Amtsgericht Darmstadt Beschluss vom 07.05.2024 – 51 F 548/24 SO

Verfahrensgang

nachgehend OLG Frankfurt, 18. Juli 2024, 6 UF 119/24, Beschwerdezurückweisung

I. Der Antragstellerin wird die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter A, geboren am 10.10.2009, übertragen.

II. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III. Der Verfahrenswert wird auf 4.000,00 € festgesetzt.

I.

Die miteinander verheirateten Kindeseltern des Kindes A, geboren am 10.10.2009, streiten um die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt. Seit spätestens Januar 2023 leben die Kindeseltern voneinander getrennt. Sie üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Ursprünglich lebten die Kindeseltern mit dem hier betroffenen Kind und einem weiteren gemeinsamen volljährigen Kind in Frankreich. Im September 2022 zog zunächst A mit dem Antragsgegner nach Deutschland. Im März 2023 zog auch die Antragstellerin nach Deutschland. Sie lebt wie der Kindesvater in Darmstadt. A wird jedenfalls seit Januar 2024 von den Kindeseltern im paritätischen Wechselmodell betreut. Ob dieses Modell bereits zuvor bestand ist im Einzelnen streitig. Die Kindesmutter trägt vor, dass bereits ab März 2023 eine paritätische Betreuung gelebt wurde. Der Kindesvater behauptet, bis mindestens Oktober, November 2023 habe A mehr Zeit bei ihm verbracht. Die Jugendliche gab in ihrer gerichtlichen Anhörung an, dass sie in aller Regel freitags die Haushalte der Eltern wechsele, dann eine Woche bei einem Elternteil verbringe und am darauffolgenden Freitag erneut wechselte. Die Folgewoche verbringe sie dann beim anderen Elternteil, um dann wiederrum am Freitag zu wechseln. Diese Wechsel sind zwischen den Kindeseltern unstreitig. Der Kindesvater verfügt zudem unstreitig über ein spürbar höheres Gehalt als die Kindesmutter. Ebenso unstreitig ist auch, dass der Kindesvater aktuell höhere finanzielle Aufwendungen für A trägt. Unstreitig ist weiter, dass die Jugendliche am Wohnsitz des Kindesvaters gemeldet ist.

Außergerichtlich forderte die Antragstellerin den Antragsgegner mit Schreiben vom 16.08.2023 auf, Auskunft über seine monatlichen Einkünfte vorzulegen sowie einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 469,00 € zu zahlen.

Zwischen den Beteiligten war zuvor ein einstweiliges Verfahren anhängig, mit dem die Kindesmutter einstweilen die Übertragung der Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Unterhalt forderte (Az.: 51 F 2046/23 EASO). Das Gericht hat der Kindesmutter mit Beschluss vom 11.12.2023 einstweilen die Entscheidungsbefugnis übertragen. Der Kindesvater hat sodann mit Antrag vom 10.01.2024 durch seine Bevollmächtigte wörtlich beantragt, das Hauptsacheverfahren einzuleiten. Nach Klarstellung der Bevollmächtigten des Kindesvaters vom 19.02.2024 hat das Gericht mit Schreiben vom 20.02.2024 der Antragstellerin und Kindesmutter Frist von einem Monat zur Einleitung des Hauptsachverfahrens gesetzt, beginnend ab Zustellung des Schreibens. Der Beschluss ist der Bevollmächtigten der Kindesmutter am 20.02.2024 zugestellt worden. Die Kindesmutter hat durch ihre Bevollmächtigte mit Schriftsatz vom 19.03.2024 wörtlich Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens gestellt und beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 11.12.2023 aufrechtzuerhalten. Das Gericht hat unter Beifügung dieses Schriftsatzes eine neue Akte angelegt, den Antrag der Bevollmächtigten des Kindesvaters zugestellt und Termin bestimmt.

Die Antragstellerin beantragte im Erörterungstermin zuletzt,

der Antragstellerin wird gemäß § 1628 BGB die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für das gemeinsame Kind A, geboren am 10.10.2009, allein übertragen mit der Maßgabe, dass die Übertragung rückwirkend bereits ab August 2023 wirkt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag als verspätet zurückzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Kindesmutter habe das Hauptsacheverfahren ursprünglich nicht ordnungsgemäß und fristgerecht eingeleitet. Ihr in der mündlichen Erörterung gestellter Antrag sei verspätet. Er bringt hierzu vor, der Antrag vom 19.03.2024 sei nicht formgerecht eingereicht, da ihm eine – erforderliche – qualifizierte Signatur fehle. Es fehle eine erforderliche Unterschrift. Ebenso fehle es an einem den Verfahrensgegenstand ausreichend bestimmenden Antrag.

Die Kindeseltern und die Jugendliche wurden richterlich angehört. Dem Jugendamt wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2024 verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere greifen die von der Antragsgegnerseite vorgebrachten Argumente gegen die ordnungsgemäße Einreichung des Antrags auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens nicht durch. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19.03.2024 auf die entsprechende Anordnung zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens nach § 52 Abs. 2 FamFG ordnungsgemäß und fristgerecht das Hauptsacheverfahren eingeleitet. Zunächst bestehen keine Bedenken an der ordnungsgemäßen und damit fristgerechten Einreichung am 19.03.2024. Der Anordnungsbeschluss ging der Bevollmächtigten der Antragstellerin am 20.02.2024 zu, womit die Einreichung am 19.03.2024 die gesetzte Frist von einem Monat wahrt. Der Schriftsatz wurde auch ordnungsgemäß eingereicht. Die Einreichung richtet sich nach § 14b FamFG, 130a ZPO. Einzureichen ist nach § 130a Abs. 4 ZPO über einen sicheren Übermittlungsweg; ein solcher ist das besondere elektronische Anwaltspostfach ohne weiteres. Zweifel daran, dass über dieses eingereicht wurde, bestehen nicht. Bei den sicheren Übermittlungswegen, etwa über das beA (vgl. § 130a IV Nr. 2 ZPO), geschieht die Überprüfung der Identität des Absenders bei der Prüfung des Zulassungsantrags durch die Rechtsanwaltskammer. Nach § 31 a I BRAO erhalten nur Mitglieder von Rechtsanwaltskammern – also Personen, die zur Rechtsanwaltschaft zugelassen sind – ein beA. Der sichere Übermittlungsweg gewährleistet die Identität des Absenders aber nur dann, wenn die verantwortende Person, also der Rechtsanwalt als Inhaber des beA, den Versand selbst vornimmt. Hiermit korrespondiert, dass der Inhaber des beA das Recht, nicht-qualifiziert elektronisch signierte Dokumente auf einem sicheren Übermittlungsweg zu versenden, gem. § 23 III 5 der VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer (Rechtsanwaltsverzeichnis- und -postfach-VO – RAVPV) vom 23.9.2016 (BGBl. 2016 I 2167) nicht auf andere Personen übertragen kann. Denn bei einer solchen Versendung wäre nicht sichergestellt, dass es sich bei dem übermittelten Dokument nicht nur um einen unautorisierten Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Wollen des Verantwortenden dem Gericht zugeleitet worden ist. Das Erfordernis der persönlichen Übermittlung durch die verantwortende Person ist somit kein Selbstzweck, sondern soll wie bei der handschriftlichen Unterzeichnung die Identifizierung des Urhebers einer Verfahrenshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (vgl. NJW 2015, 1527 = FamRZ 2015, 919 Rn. 7 mwN zum Unterschriftserfordernis).

Mit Blick darauf bestehen keine Bedenken gegen die ordnungsgemäße und damit fristwahrende Einreichung. Der Schriftsatz vom 19.03.2024 wurde ausweislich des Prüfvermerks vom Absender „C“, also der Inhaberin des BeA selbst abgesendet. Der Schriftsatz ist dann auch, wie die Vorschriften es fordern, mit der maschinenschriftlichen Signatur der Rechtsanwältin C versehen. Die erforderliche Identität zwischen Absender und Unterzeichner beim einfachen Übermittlungsweg ist also ohne weiteres gewahrt. Eine zwingende Einreichungspflicht mit qualifizierter elektronsicher Signatur, von der die Antragsgegnerseite offenbar ausgeht, lässt sich der Vorschrift und auch anderweitig nicht entnehmen. Vielmehr kann auch auf einem sicheren Übermittlungsweg versendet werden (§ 23 III 5 der VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer). Hierbei ist das Erfordernis der persönlichen Übermittlung zu beachten. Eine Signatur wird durch Wiedergabe des Namens des das Dokument zu Verantwortenden am Ende des Textes bewirkt, und zwar maschinenschriftlich oder durch eingescannte Unterschrift. Bei einfacher Signatur muss zwischen Absender und zu verantwortender Person Identität bestehen. Dies ist wie beschrieben der Fall. Der Einwand der Antragsgegnerseite, es fehle eine Unterschrift ist nicht recht nachvollziehbar. Die maschinenschriftliche Signatur ist ausreichend.

Schließlich greift auch der Einwand des Antragsgegners nicht durch, es sei mit Schriftsatz vom 19.03.2024 sei kein ordnungsgemäßer Antrag gestellt worden. Die Voraussetzungen des Antrags ergeben sich vorliegend aus den §§ 52 Abs. 2, 23, 24 FamFG. Nach § 52 Abs. 2 FamFG war die Antragstellerin auf Antrag des Antragsgegners zu verpflichten, das Hauptsacheverfahren einzuleiten. Die Art der Einleitung richtet sich sodann danach, ob das Verfahren ein Amtsverfahren oder ein Antragsverfahren ist. Da das Verfahren nach § 1628 BGB ein Antragsverfahren ist, sind die Voraussetzungen des § 23 FamFG zu beachten. Erforderlich ist damit ein verfahrenseinleitender Antrag, denn das Gericht wird in Verfahren nach § 1628 BGB nicht von Amts wegen tätig, was sich unproblematisch aus der Vorschrift selbst ergibt. Ein den Verfahrensgegenstand und damit die Entscheidungsbefugnis des Gerichts begrenzender Sachantrag ist vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Anordnung abweichend von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hingegen entgegen der offenbar von der Antragsgegnerseite vertretenen Auffassung nicht vorgeschrieben. Die Antragstellerin musste daher nicht bereits mit dem verfahrenseinleitenden Antrag auch einen konkreten Sachantrag stellen, um wirksam das Hauptsacheverfahren einzuleiten.

In Antragsverfahren bestimmt der Antragsteller den Gegenstand des Verfahrens. Hierdurch wird ein Sachantrag gleichwohl nicht zwingend erforderlich, weil der Verfahrensgegenstand durch den Verfahrensantrag bestimmt wird; bereits der Verfahrensantrag muss den Gegenstand des Verfahrens eindeutig bezeichnen. Der Sachantrag dient dagegen nur der Begrenzung des Verfahrensgegenstands und der Konkretisierung und Beschränkung der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis.

Mit Blick auf das Vorstehende begegnet der Antrag vom 19.03.2024, trotz dessen inhaltlicher Ungenauigkeit, keinen durchgreifenden Bedenken. Vielmehr hat die Antragstellerin mit dem Bezug auf das einstweilige Anordnungsverfahren und dem Antrag der Aufrechterhaltung der dortigen Entscheidung klar zum Ausdruck gebracht, dass sie auch in der Hauptsache die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt begehrt. Der Verfahrensgegenstand ist damit hinreichend bestimmt.

Der Antrag ist auch begründet.

§ 1628 S. 1 BGB setzt voraus, dass die Eltern sich in einer einzelnen Angelegenheit der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Kindeseltern konnten sich außergerichtlich nicht über die Frage der Geltendmachung von Kindesunterhalt, einen Aspekt von erheblicher Bedeutung für das Kind, einigen, wie sich aus dem außergerichtlichen Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 16.08.2023 und 08.09.2023 sowie aus dem Verfahren 51 F 2046/23 EASO ergibt.

Schließlich ist auch davon auszugehen, dass das Gericht nicht verpflichtet ist, mit den Beteiligten nach § 156 FamFG über eine Einigung zu verhandeln. Zwar besteht die Pflicht, dass die Beteiligten vor einer Entscheidung nach § 1628 BGB grundsätzlich einen Einigungsversuch unternommen haben müssen aufgrund der Subsidiarität familiengerichtlichen Handelns und das Familiengericht – sofern noch keine Einigung ernstlich versucht wurde – gemäß § 156 FamFG auf eine Einigung hinzuwirken hat (MüKo/Huber, 6. Aufl. 2012, § 1628 BGB Rn 6). Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten sich aber zuvor um erfolglos um eine Einigung bemüht. Dies ergibt sich zum einen aus dem Verfahren 51 F 2046/23 EASO, dass bei einer vorhergehenden Einigung nicht nötig gewesen wäre und zum anderen auch aus der Beauftragung ihrer jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten zur außergerichtlichen Verhandlung über die Frage des Kindesunterhalts. Zudem dürfen im vorliegenden Verfahren keine zu hohen Anforderungen an einen vorherigen Einigungsversuch gestellt werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nämlich nicht die Unterhaltsfrage als solche, sondern ausschließlich die Übertragung der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung von Kindesunterhalt. Das Gericht ist daher nicht gemäß § 156 FamFG gehalten mit den Beteiligten konkret über den Unterhalt zu verhandeln. Ebenso wenig muss sich einer der Beteiligten darauf verweisen lassen außergerichtlich bis ins letzte Detail über den Kindesunterhalt zu verhandeln, bevor er die Befugnis erhält die Frage des Kindesunterhalts in einem weiteren Verfahren gerichtlich klären zu lassen.

Lässt sich bei einem Wechselmodell der Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln, hat dies zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (BGH NJW 06, 2258 = FamRZ 06,1015 Rn. 9; NJW 14, 1958 = FamRZ 14, 917 Rn. 16).

Mit Blick darauf ist zunächst festzustellen, dass die Frage, ob ein Wechselmodell praktiziert wird, nicht in Streit steht. So hat zunächst die Jugendliche selbst in ihrer Anhörung angegeben, dass sie im Monat jeweils zwei Wochen bei ihren Eltern verbringt, wobei sie jeweils eine Woche beim einen oder anderen Elternteil verbringt und den Haushalt dann wechselte. Auch der Kindesvater bestätigte in der richterlichen Anhörung, dass das Kind zu 50 % bei ihm und zu 50 % bei der Kindesmutter betreut wird. Unbeachtlich ist insoweit, dass der Kindesvater und dessen Bevollmächtigte weiter vorbringen, trotz dieser faktischen paritätischen Aufteilung, sei A an den Haushalt des Kindesvaters mehr gebunden, unter anderem, weil ihre ältere Schwester dort dauerhaft lebe. Bei der Frage, wer die Obhut über das Kind hat, kann es nur auf die tatsächlichen und faktischen Verhältnisse ankommen und nicht darauf, an welchen Wohnort sich das Kind emotional mehr gebunden fühlt. Dies würde zu einer kaum handhabbaren Ausweitung der Vorschriften führen. Unbeachtlich ist schließlich auch, wenn – als richtig unterstellt – A gelegentlich einige Tage länger beim Kindesvater verbringt. Dem diesbezüglichen Vorbringen des Kindesvaters ließ sich jedenfalls nicht entnehmen, dass damit die grundsätzliche Betreuungssituation tangiert ist, sondern diese Abweichungen nach Belieben und nach dem Willen der Jugendlichen geschehen. Nicht erkennbar war zudem, dass dies in einer derartigen Häufigkeit vorkommt, dass damit die paritätische Aufteilung nachhaltig tangiert ist. Im Übrigen trägt der Kindesvater auch vor, dass A gleichermaßen auch gelegentlich bei ihrer Mutter mehr Zeit verbringt.

Die Frage der Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 BGB lässt sich mithin nicht klären. Hierzu trägt auch die vom Kindesvater im Verfahren 51 F 2046/23 EASO vorgelegte Meldebescheinigung nichts bei. Die Frage der Obhut ist eine tatsächliche, während die Meldung eines Hauptwohnsitzes eine rechtliche Notwendigkeit ist. Das Kind muss einen melderechtlichen Hauptwohnsitz haben, jedoch ist damit alleine keine Aussage verbunden, wer die überwiegende Obhut ausübt.

Die Entscheidungsbefugnis war auf die Antragstellerin zu übertragen, da dies dem Kindeswohl besser entspricht. Aufgrund der bestehenden Einkommensverhältnisse der Kindeseltern kommt nur ein Barunterhaltsanspruch des Kindes gegen den Antragsgegner in Betracht nicht jedoch gegen die Antragstellerin. Nach den Erkenntnissen aus dem Verfahren 51 F 2046/23 EASO und den dort vorgelegten Gehaltsnachweisen, verfügt die Antragstellerin über monatliche Einkünfte in Höhe von 2.530,00 €, der Antragsgegner über ca. 5.685,00 €.

Den Interessen des Kindes kann daher nur mit einer Übertragung auf die Antragstellerin Rechnung getragen werden.

Nicht erforderlich war eine Entscheidung über die rückwirkende Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt, wie zuletzt von der Kindesmutter beantragt. Denn mit der Übertragung der Entscheidungsbefugnis dürfte ohne weiteres auch die Befugnis einhergehen, etwaige Rückstände geltend zu machen.

Das Jugendamt hatte Gelegenheit zur Äußerung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 51, 81 FamFG.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus den § 45 FamGKG.