Amtsgericht Gelnhausen Urteil vom 03.07.2013 – 44 OWi - 2280 Js 5029/13

Anmerkung

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar (rechtskräftig).

Gegen den Betroffenen wird wegen selbständigen Betreibens eines Handwerks entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO eine Geldbuße in Höhe von 500,00 Euro verhängt.

Ratenzahlung in Höhe von 50,00 Euro pro Monat, beginnend ab dem ersten Monat, der auf die Rechtskraft der Entscheidung folgt, wird dem Betroffenen eingeräumt.

Der Betroffene hat die Kosten des Verfahrens und seine Auslagen zu tragen.

Angewandte Vorschriften : § 117 HwO.

I.

Der XXX Jahre alte Betroffene ist XXX Staatsangehöriger und XXX.

Von Beruf ist er Kfz-Mechaniker, derzeit übt er keine berufliche Tätigkeit aus, er lebt von Transferleistungen.

Die Ehefrau des Betroffenen arbeitet in Teilzeit, sie verdient ca. 500,00 Euro im Monat. Der Angeklagte ist Vater eines Sohnes im Alter von 20 Jahren und einer Tochter im Alter von 11 Jahren. Er bezahlt normalerweise 230,00 Euro Unterhalt an die Tochter, derzeit kann er jedoch keinen Unterhalt zahlen.

II.

Zunächst betrieb der Betroffene gemeinsam mit dem Zeugen XXX die Autowerkstatt XXX in der XXX in XXX. Die vom Betroffenen verwandte Visitenkarte

enthielt unter anderem die Angaben "Reparatur und Wartung aller Automarken, Kfz-Elektrik, Kfz-Diagnose, Kfz-Mechanik, Klima-Service, Reifenservice, Autoglas-Service, HU & AU, Hol- und Bringservice".

Der Zeuge XXX verfügt, anders als der Betroffene, über den für dieses Gewerbe erforderlichen Meistertitel. Auch ist er, anders als der Betroffene, in der Handwerksrolle eingetragen. Im Gewerberegister war der Betriebsbeginn zum 19.08.2011, sowie als Rechtsform die Angabe "Einzelunternehmen nicht eingetragen", eingetragen. Als Gewerbetreibender war lediglich der Zeuge XXX eingetragen. Der Gewerbegegenstand war mit "KFZ-Service, Reparaturen aller Art, An- und Verkauf von Fahrzeugen und Mietwerkstatt" bezeichnet.

Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt, der jedoch zumindest einige Wochen vor dem 10.08.2012 lag, kam es zu Unstimmigkeiten zwischen dem Betroffenen und dem Zeugen XXX. So wurde eine an die gemeinsame Firma gestellte Rechnung durch den Betroffenen nicht beglichen. Auch konnten die Sicherheitsvorschriften in der Werkstatt nicht erfüllt werden. Deshalb teilte der Zeuge XXX dem Betroffenen persönlich mit, dass er die gemeinsame Zusammenarbeit aufkündige und das Gewerbe abmelde. Seit diesem Zeitpunkt übte der Zeuge XXX auch keine Tätigkeit in der gemeinsamen Firma aus.

Einige Wochen später, am 10.08.2012 teilte die Gemeindeverwaltung XXX der Handwerkskammer XXX die Abmeldung des Gewerbes mit Betriebsende 10.08.2012

mit. Als Gewerbebetreibender war in dieser Auskunft des Gewerberegisters lediglich der Zeuge XXX aufgeführt.

Dem Betroffenen war seit diesem Gespräch mit dem Zeugen XXX, das zumindest einige Wochen vor dem 10.08.2012 stattfand, bewusst, dass die berufliche bzw. gewerbliche Zusammenarbeit beendet ist. Auch war dem Betroffenen bewusst, dass er selbst weder über den erforderlichen Meistertitel noch über eine Eintragung in der Handwerksrolle verfügte.

Dennoch betrieb der Betroffene das Gewerbe weiter. Am 29.09.2012 übergab er Herrn XXX die oben beschriebene Visitenkarte. Das bereits zuvor bei der Betriebsstätte angebrachte Schild, welches folgende Angaben enthielt "XXX Meisterbetrieb für Kfz-Technik/Reparaturen aller Fabrikate spezialisiert auf Audi/VW/Skoda, Tel: XXX Tel./Fax.: XXX" war zumindest bis zum 19.10.2012 am Werkstattgebäude in der XXX in XXX, angebracht.

Ende September bzw. Anfang Oktober 2012 blieb ein Fahrschulauto des Herrn XXX in XXX in der Nähe der Werkstatt des Betroffenen mit einem Kupplungsschaden liegen. Herr XXX suchte die Werkstatt des Betroffenen auf und vereinbarte mit dem Betroffenen, die Reparatur der defekten Kupplung. Der Betroffene nahm die Reparatur des Fahrzeugs vor, anschließend kam es zu Streitigkeiten, Herr XXX wirft dem Betroffenen vor, nicht fachgerecht gearbeitet zu haben. Die vom Betroffenen mit Datum vom 12.10.2012 ausgestellte Rechnung, welche an Herrn XXX adressiert ist, enthält folgende Positionen:

"Beschreibung

Stück

Preis

Betrag:

Kupplungssatz Mercedes XXX

1,00

478,60

478,60 Euro

Glühkerze Mercedes

4,00

21,88

86,52 Euro

Getriebe, Oel Mercedes ca. 2 Lt., 235,10

2,00

18,45

36,90 Euro

Kühler Frostschutz 4 Li.

4,00

5,50

22,00 Euro

Bremsflüssigkeit für Kupplung Entlüften

1,00

30,20

30,20 Euro

Schraube für Kupplung

4,00

1,21

4,84 Euro

Arbeitslohn Pauschal ca. 10 Std. Motor aus- und einbauen

1,00

800,00

800,00 Euro

Arbeitslohn Pauschal ca. 120 Std. Motor aus- und einbauen zweite mal

1,00

800,00

800,00 Euro".

Nachdem Herr XXX die Durchführung der Arbeiten und die Rechnung beanstandete, wandte sich der in dieser Angelegenheit vom Betroffenen (nicht "XXX") bevollmächtigte Rechtsanwalt des Betroffenen mit Fax vom 15.10.2012 an den Bevollmächtigten des Herrn XXX. Darin beschrieb dieser u.a. wie der Betroffene die defekte Kupplung aus- und eine neue eingebaut habe.

III.

In der Hauptverhandlung machte der Betroffene keine Angaben zur Sache, nachdem er sich zuvor im Verwaltungsverfahren über seinen Verteidiger zur Sache eingelassen hatte. In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger sinngemäß vorgetragen, dass der Zeuge XXX, mit dem ursprünglich unter dem Namen "XXX" eine Zusammenarbeit bestand, einfach

nicht mehr in der Werkstatt erschienen sei. Er habe lediglich einmal eine SMS geschickt und mitgeteilt, wie lange er in Urlaub sei. Die Abmeldung des Gewerbes durch den Zeugen XXX sei dem Betroffenen nicht bekannt gewesen, erst durch das Ordnungswidrigkeitsverfahren habe er davon Kenntnis erlangt.

Dass der Zeuge XXX sein Gewerbe zum 10.08.2012 abgemeldet hat, ergibt sich aus der verlesenen Auskunft des Gewerberegisters (Blatt 26 der Akte) sowie der glaubhaften Aussage des Zeugen XXX. Dieser bekundete nachvollziehbar, dass zunächst eine berufliche Zusammenarbeit bestand und dass er bereits einige Wochen vor der tatsächlich erfolgten Abmeldung dem Betroffenen in einem persönlichen Gespräch klargemacht habe, dass die gemeinsame Zusammenarbeit, aufgrund der nichtbezahlten Rechnung und weil die Sicherheitsvorschriften in der Werkstatt nicht eingehalten werden können, beendet sei und er sein Gewerbe abmelden werde. Zwar konnte der Zeuge XXX nicht mehr genau sagen, ob er dem Betroffenen hinsichtlich der Abmeldung und der Aufkündigung der Zusammenarbeit ein Datum nannte oder er sagte, dass dies ab sofort gelte. Jedenfalls konnte der Zeuge XXX bekunden, dass er seit diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Werkstatt beruflich tätig war. Er konnte nicht gänzlich ausschließen, dass er nochmal in der Werkstatt war, eine weitere Tätigkeit im Rahmen der bisherigen Kooperation verneinte er aber eindeutig.

Der Zeuge XXX ließ auch keinen Zweifel daran, dass der Betroffene ihn richtig verstanden habe.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage oder der Glaubwürdigkeit des Zeugen XXX sind nicht ersichtlich.

Damit war dem Betroffenen bewusst, dass er ab sofort bzw. spätestens nach Ablauf der gesetzten Frist, nicht mehr in derselben Art gewerblich tätig werden durfte, da nur der Zeuge über den Meistertitel und die Eintragung in der Handwerksrolle verfügt. Dass die Abmeldung vor einer möglicherweise gesetzten Frist durch den Zeugen XXX erfolgte, bekundete dieser gerade nicht und dies ist auch nicht ersichtlich. So kam es dem Zeugen XXX u.a. wegen der unbezahlten Rechnung erkennbar und nachvollziehbar darauf an, die Zusammenarbeit mit dem Betroffenen zu beenden. Insofern wäre es fernliegend, dass er diesem eine längere Frist setzte und noch vor Ablauf der Frist das Gewerbe abmeldet. Dass dem Betroffenen eine längere Frist gesetzt worden ist, wurde auch von diesem bzw. seinem Verteidiger nicht vorgetragen.

Auch dass der Zeuge, wie er auf Vorhalt des Verteidigers bestätigte, dem Betroffenen im fraglichen Zeitraum per SMS mitteilte, wie lange er in Urlaub verweilt, ist kein Indiz dafür, dass die Zusammenarbeit noch fortbestand. Vielmehr ist eine solche Nachricht nachvollziehbar, denn es liegt auf der Hand, dass nach der Beendigung einer Zusammenarbeit ggfs. noch gegenseitig Fragen oder Forderungen bestehen.

Dass der Betroffene zumindest in einem Fall im Oktober konkret ohne erforderliche Handwerksrolleneintragung tätig wurde, ergibt sich aus dem Vortrag der Verwaltungsbehörde, der durch die Schriftsätze Blatt 3 bis 6 der Akte sowie den weiteren Dokumenten, Blatt 11 bis 14 der Akte gestützt wird. Insbesondere aus Blatt 14 der Akte, ergibt sich, dass der Betroffene am 05.10.2012 einen Auftrag für Herrn XXX annahm und hier am 12.10.2012 eine Rechnung in Höhe von insgesamt 2.259,26 Euro erstellte. Darin enthalten waren 20 Stunden Arbeitslohn bezüglich Motoraus- und -einbau enthalten. Ebenfalls gestützt wird dies durch das Telefaxschreiben des Bevollmächtigten des Betroffenen vom 15.10.2012. Dass dieses Schreiben nicht auf Geheiß des Betroffenen erfolgte, wurde weder vom Betroffenen noch vom Verteidiger geltend gemacht. Dies ist auch fernliegend.

Der Vertreter der Verwaltungsbehörde schilderte nachvollziehbar, dass sich Herr XXX an ihn gewandt habe und ihm den Sachverhalt so geschildert habe. Anhaltspunkte dafür, dass dies unzutreffend ist oder die Rechnung nicht vom Betroffenen stammt, sind nicht ersichtlich und wurden insbesondere auch nicht vom Betroffenen oder dessen Verteidiger vorgetragen. Insofern war auch diesbezüglich keine weitere Beweiserhebung geboten.

Des Weiteren ergibt sich ebenfalls aus den Angaben des Vertreters der Verwaltungsbehörde, in dieser Funktion, dass das oben beschriebene Schild des Betroffenen noch am 19.10.2012 angebracht war und dass darüber hinaus der Betroffene am 29.09.2012 die oben beschriebene Visitenkarte dem Kunden Herrn XXX überreicht hat, welcher sie über seinen Rechtsanwalt an die Verwaltungsbehörde in Kopie weiterleitete. Dies wurde ebenfalls nicht von der Verteidigung oder dem Betroffenen in Abrede gestellt. Im Gegenteil überreichte der Verteidiger noch die (identische) Original-Visitenkarte, welche als Anlage II (Bl. 57 der Akte) zum Protokoll genommen wurde, um auf die vorhandene zweite Seite (auf welcher nochmals die Firmenbezeichnung der Vorderseite sowie die Angaben "..Reparatur & Wartung aller Automarken Spezialisiert auf VW, Audi und Skoda" stand) hinzuweisen. Dass das Schild so noch am 19.10.2013 angebracht war, ergibt sich auch aus der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder, Bl. 10 der Akte, welche eben dieses Schild zeigen. Auf diesem Blatt hat der Vertreter der Verwaltungsbehörde auch das Aufnahmedatum mit "19.10.2013" dokumentiert.

Wie insbesondere die Befragung des Zeugen XXX als Zeugen ergab, konnte nicht festgestellt werden, dass der Betroffene konkret in weiteren Fällen Reparaturen vorgenommen hat, für welche es der Eintragung in die Handwerksrolle bedurft hätte.

IV.

Danach ist der Betroffene wegen selbständigen Betreibens eines Handwerks entgegen § 1 Abs. 1 HwO schuldig (§ 117 HwO). Der Betroffene hat entgegen § 1 Abs. 1 HwO ein dort genanntes Gewerbe selbständig betrieben. Denn mit der Aufkündigung der Zusammenarbeit und der Gewerbeabmeldung durch den Zeugen XXX, konnte der Betroffene, der selbst nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist, sich nicht mehr auf die Eintragung seines Geschäftspartners in der Handwerksrolle berufen. Ab diesem Zeitpunkt war weder der Betroffene als natürliche Person, noch das gemeinsame Unternehmen (als juristische Person oder Personengesellschaft) in der Handwerksrolle eingetragen. Dahin stehen kann, auf welcher juristischen Grundlage die Zusammenarbeit erfolgte und ob diese aufgrund der Tatsache, dass lediglich der Zeuge XXX in der Handwerksrolle und im Gewerberegister eingetragen war, überhaupt den Betroffenen zu einer solchen (gemeinsamen) Gewerbeausübung berechtigte, denn der Bußgeldbescheid umfasst nur den Zeitraum ab 10.08.2012.

Dass es sich um ein zulassungspflichtiges Gewerbe handelte ergibt sich insbesondere aus dem aufgestelltem Schild, der Visitenkarte des Betroffenen und der Rechnung vom 12.12.2012.

Weil keine andere Rechtsform ersichtlich ist und im Gewerberegister sogar lediglich der Zeuge XXX als Gewerbetreibender eingetragen war, handelte es sich bei dem gemeinsam betriebenen Gewerbe offensichtlich um eine BGB-Gesellschaft. Diese kann gemäß § 723 Abs. 1 BGB jederzeit gekündigt werden, wenn sie nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen wurde. Dass dies der Fall war oder die Kündigung aus anderen Gründen unzulässig oder unwirksam gewesen ist, ergibt sich weder aus der Aussage des Zeugen XXX noch wurde dies durch den Betroffenen oder dem Verteidiger vorgetragen.

Im Übrigen ließe selbst eine gesellschaftsrechtlich unwirksame Kündigung den Tatbestand nicht entfallen. Zumindest als der Zeuge XXX dem Betroffenen eindeutig mitteilte, die Zusammenarbeit zu beenden, konnte der Betroffene sich nicht mehr auf die Eintragung des Zeugens in der Handwerksrolle berufen. Dies wusste auch der Betroffene. Denn Sinn und Zweck der §§ 1 ff. HwO ist es, sicherzustellen, dass bestimmte Gewerbe nur von in der Handwerksrolle eingetragenen Personen ausgeübt werden dürfen. Eine Eintragung wiederum erfolgt nur, wenn der Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden Handwerk oder einem mit diesem verwandten Handwerk erfüllt. Dem ebenfalls verfolgten Gesetzeszweck, Verbraucher vor unsachgemäßen Leistungen nicht hinreichend qualifizierter Personen zu schützen, wird ersichtlich nur genüge getan, wenn ein solcher Betriebsleiter auch tatsächlich vorhanden ist. Scheidet er -sei es auch vertrags- oder gesetzeswidrig- aus, so kann sich ein Mitgesellschafter nicht mehr auf dessen Eintragung berufen. Dies gilt erst recht, wenn -wie hier- die in der Handwerksrolle eingetragene Person u.a. deshalb die Zusammenarbeit beendet, weil Sicherheitsvorschriften nicht eingehalten werden können.

Der Einwand des Verteidigers die Verwaltungsbehörde habe, was diese auch im Termin einräumte, nicht das Vorliegen von Tatsachen, die eine Ausnahme der Eintragungspflicht in der Handwerksrolle ermöglichen könnten, geprüft, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies wäre allenfalls dann von Relevanz, wenn zum Tatzeitpunkt tatsächlich solche Voraussetzungen in der Person des Betroffenen vorgelegen hätten, was aber durch das Gericht festzustellen wäre.

Weil der Betroffene aber keinerlei Gewerbe mehr betreibt, wie er selbst angegeben hat, und auch seitens des Betroffenen keinerlei Vortrag dazu erfolgte, weshalb es ihm aus verfassungsrechtlichen oder anderen Gründen, erlaubt sein sollte, entweder ohne Eintragung in der Handwerksrolle in dieser Art gewerblich tätig zu werden bzw. warum er trotz fehlenden Meistertitels hätte eingetragen werden müssen, kann das Gericht dies gerade nicht positiv feststellen. Bei dieser Sachlage ist das Gericht auch keinesfalls gehalten, weitere Beweiserhebungen ins Blaue hinein durchzuführen. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betroffene sich je mit einem solchen Begehren (Ausnahme) an die zuständige Behörde gewandt hat. Insbesondere die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach §§ 8, 9 HwO liegen nicht vor.

Der Betroffene handelte vorsätzlich. Nachdem der Zeuge XXX dem Betroffenen die gemeinsame Kooperation aufkündigte und die Gewerbeabmeldung ankündigte, war dem Betroffenen bewusst, dass er in Kürze mangels Beteiligung des Zeugen XXX über keine Eintragung in der Handwerksordnung mehr verfügt. Dies gilt, zumal der Betrieb durch den Zeugen XXX bereits am 10.08.2012 abgemeldet wurde und der Betroffene noch ca. zwei Monate später tätig geworden ist. Gestützt wird dies weiterhin durch das Nichtbeseitigen des oben dargestellten Schildes sowie die Verwendung der Visitenkarte.

Sollte, wofür jedoch keine genügenden Hinweise vorliegen, der Zeuge XXX von Anfang mit Wissen des Betroffenen lediglich formal als Strohmann ein Gewerbe an dieser Adresse angemeldet haben, welches faktisch der Betroffene alleine betrieb, wäre der Tatbestand gleichfalls (vorsätzlich rechtswidrig und schuldhaft) erfüllt.

Der Bußgeldbescheid erfasst einen Tatzeitraum vom 10.08.2012 bis zum 04.12.2012. Dass der Verstoß jedoch über den 19.10.2012 hinaus anhielt, war nicht festzustellen. Bis zu diesem Tage war noch das oben beschriebene Schild aufgestellt. Ob der Betroffene darüber hinaus tätig war, konnte mit den vorhandenen Beweismitteln nicht festgestellt werden. In dem Zeitraum vom 10.08.2012 bis 19.10.2012 setzte der Betroffene die zulassungspflichtige Tätigkeit fort. Dass nur ein konkreter Auftrag (des Hr. XXX) festgestellt wurde, ändert an der Tatbestandsverwirklichung nichts. Auch die Einlassung des Verteidigers des Betroffenen, wonach dieser erst durch die Einleitung des Ordnungswidrigkeitsverfahrens von der Abmeldung erfahren und den Handwerksbetrieb (danach) nicht weitergeführt habe, bestätigt die Annahme, dass zumindest bis zum 19.10.2012 die zulassungspflichtige Tätigkeit fortgeführt wurde. Denn das Ordnungswidrigkeitsverfahren begann frühestens am 23.10.2013, als sich Herr XXX an die Verwaltungsbehörde wandte.

Auch wenn die tatsächliche, nachgewiesene, Tatbestandsverwirklichung nur einen kürzeren Zeitraum betraf, war nicht auf Teilfreispruch zu erkennen, denn es handelt sich insgesamt um eine Tat bzw. Dauerordnungswidrigkeit.

V.

Gemäß § 117 Abs. 2 HwO beträgt der Bußgeldrahmen bis zu 10.000,00 Euro.

Zu Gunsten des Betroffenen war zu berücksichtigen, dass sich die tatbestandliche Tätigkeit auf einen relativ kurzen Zeitraum beschränkte und konkret nur ein Auftrag festgestellt wurde.

Weiterhin waren die äußerst angespannten Einkommensverhältnisse des Betroffenen und seiner Familie zu berücksichtigen.

Andererseits war auch § 17 Abs. 4 OwiG zu berücksichtigen, wonach der wirtschaftliche Vorteil durch die Geldbuße übertroffen werden soll.

Nicht zu Lasten des Betroffenen war vorsätzliches Handeln zu berücksichtigen, dies setzt der Tatbestand des § 117 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 OwiG voraus. Ebenfalls nicht zu Lasten des Betroffenen kann berücksichtigt werden, dass er möglicherweise bereits einmal ein eintragungspflichtiges Gewerbe ohne Zulassung betrieben hat, wie Bl. I-VIII der Akte nahe legen. Zum einen kam es offensichtlich zu keiner Geldbuße. Zum anderen ist unklar, ob der Betroffene, der sich diesbezüglich nicht äußerte, Kenntnis von diesem Verfahren hatte.

Im Rahmen des § 17 Abs. 4 OwiG war zu berücksichtigen, dass aufgrund der tatbestandlichen Tätigkeit ein Nettoarbeitslohn in Höhe von 1.600,00 Euro berechnet wurde. Weil es bezüglich dieser Rechnung allerdings erhebliche Streitigkeiten gibt, kann nicht festgestellt bzw. davon ausgegangen werden, dass der Betroffene diesen Betrag auch so vereinnahmen wird.

Im Ergebnis hält das Gericht vorliegend deshalb die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 500,00 Euro für tat- und schuldangemessen. Des Weiteren war dem Betroffenen aufgrund seiner angespannten finanziellen Verhältnisse Ratenzahlung zu gewähren (§ 18 OwiG).

Weil der Betroffene verurteilt wurde, hat er gemäß § 465 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OwiG die Kosten des Verfahren und seine Auslagen zu tragen.