Amtsgericht Schöneberg Urteil vom 19.10.2016 – 104 C 31/16

Verfahrensgang

nachgehend LG Berlin, 4. Juli 2017, 63 S 289/16, Urteil

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 6.632,61 Euro nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. April 2014 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Kläger von der Honorarforderung der L. & Partner Rechtsanwälte mbB, F. Straße, ... B., zu: ...-..., in Höhe von 433,46 Euro freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger je ¼ zu tragen und der Beklagte hat ½ zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 20. November 2008 mieteten die Kläger von dem Beklagten ein Einfamilien-Reihenendhaus mit Garten und Terrasse auf dem Grundstück S. Steig in ... B. auf unbestimmte Zeit ab dem 1. Januar 2009, das der Beklagte, der Architekt ist, zuvor erworben und saniert hatte. Die Mieträume wurden in dem Vertrag wie folgt beschrieben: 4 Zimmer, 1 Küche, 2 Korridor/Diele, 1 Bad, 1 Toilette, 1 Kellerraum Nr. mit Heizung + Heizraum zur Benutzung als Wohnung Wohnfläche: 134,02 m² Nutzfläche = 155,67 m²“.

Neben der Nettokaltmiete von 900,- Euro war die Umlage bestimmter Nebenkosten im Sinne von § 27 II. BV einschließlich der Heizkosten vereinbart, auf die die Kläger monatlich Vorschüsse zu zahlen hatten.

Die Kläger verpflichteten sich, eine Mietkaution in Höhe von 2.700,- Euro zu leisten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Mietvertrages nebst Anlagen in Kopie in Anlage WK 1 zur Klageschrift, Bl. 20ff d. A., Bezug genommen.

In Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Sicherheitsleistung übergaben die Kläger dem Beklagten eine Urkunde, in der sich die D. K. Bank AG längstens bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses für die Ansprüche des Beklagten gegen die Kläger aus dem Mietvertrag bis zu einem Betrag von 2.700,- Euro verbürgte.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Bürgschaftsurkunde in Kopie in Anlage WK 2 zur Klageschrift, Bl. 29 d. A., Bezug genommen.

Unter dem 15. April 2014 rechnete der Beklagte über die in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2013 angefallenen Nebenkosten ab. Die Abrechnung ging den Klägern am 17. April 2014 zu und ergab per Saldo ein Defizit zwischen den von den Klägern geleisteten Vorauszahlungen und den aufgelisteten Kosten in Höhe von 587,87 Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nebenkostenabrechnung in Kopie in Anlage WK 6 zur Klageschrift, Bl. 37 d. A., Bezug genommen.

Das Mietverhältnis endete mit Ablauf des 30. April 2014. Die Kläger gaben das Mietobjekt fristgerecht an den Beklagten zurück.

Mit Schreiben vom 8. April 2014 teilten sie dem Beklagten mit, bei der Besichtigung ihres neuen Miethauses seien ihnen Zweifel an der Richtigkeit der Wohnflächenangabe in dem Mietvertrag vom 20. November 2008 gekommen, sie hätten die Räumlichkeiten im S. Steig daraufhin mit einem Zollstock vermessen und hätten eine um 30,19 % geringere Wohnfläche ermittelt, demzufolge hätten sie seit Beginn des Mietverhältnisses 17.389,44 Euro zu viel Miete gezahlt. Sie forderten den Beklagten zur Erstattung der Überzahlung auf.

Der Beklagte übersandte den Klägern mit Schreiben vom 12. April 2014, das den Klägern am selben Tag zuging, eine Wohnflächenberechnung, die eine Gesamt-Wohnfläche von 122,34 m² auswies, und lehnte die geforderte Zahlung ab.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens vom 8. April 2014 und des Schreibens vom 12. April 2014 nebst Anlagen in Kopie in Anlage WK 3 und WK 4 zur Klageschrift, Bl. 30f und 32ff d. A., Bezug genommen.

Die Kläger wandten sich daraufhin an ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, der den Beklagten mit Schreiben vom 5. Juni 2014 noch einmal vergeblich zur Zahlung aufforderte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens in Kopie in Anlage WK 7 zur Klageschrift, Bl. 38ff d. A. Bezug genommen. Es fiel eine Geschäftsgebühr von 1.348,98 Euro an.

Mit der Klage verfolgen die Kläger den Zahlungsanspruch unter Abzug der Forderung des Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung für 2013 weiter und verlangen Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten unter Anrechnung einer 0,75-fachen Verfahrensgebühr in Höhe von 522,- Euro.

Zur Vermeidung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung der Wohnfläche verständigten sich die Parteien im Prozess darauf, dass die Wohnfläche im Erdgeschoss mindestens 42,15 m² und höchstens 43,71 m², die Wohnfläche des Obergeschosses 42,85 m² und die Fläche der Terrasse 19,80 m² beträgt, wovon die Hälfte als Wohnfläche zu berücksichtigen ist, und dass der beheizte Raum im Kellergeschoss eine Fläche von 21,62 m² hat.

Hinsichtlich des ursprünglichen Antrags der Kläger,

den Beklagten zu verurteilen, die Mietbürgschaft der D. D. K. Bank AG vom 12. Dezember 2008 über EUR 2.700,00 im Original an die D. D. K. Bank AG, Niederlassung Berlin, K. Straße, ... B., herauszugeben,

haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte versichert hat, er habe die Bürgschaftsurkunde am 8. Oktober 2015 an die D. D. K. Bank AG zurückgeschickt und nicht zurückerhalten, er habe sie nicht mehr und mache daraus auch keinerlei Rechte mehr geltend.

Die Kläger sind der Auffassung, die Grundfläche des überdachten Eingangsbereichs vor der Haustür könne allenfalls zu einem Viertel - also mit 0,71 m² - bei der Wohnfläche berücksichtigt werden, der Bereich vor der obersten Stufe der Kellertreppe, der unstreitig eine Fläche von 0,86 m² hat und durch eine Tür von der Diele im Erdgeschoss des Hauses abgegrenzt ist, sei ein Treppenabsatz und daher ebenso wenig wie die Räume im Kellergeschoss in die Wohnfläche einzurechnen; damit sei die Wohnfläche des Hauses tatsächlich 29,19 % geringer als im Mietvertrag angegeben, so dass sie für jeden der 64 Monate des Bestehens des Mietverhältnisses 262,71 Euro zu viel Miete gezahlt hätten.

Die Kläger beantragen nach Rücknahme der Klageforderung um 305,28 Euro nebst anteiligen Zinsen,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 16.225,57 Euro nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. April 2014 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, sie von der Honorarforderung der L. & Partner Rechtsanwälte mbB, F. Straße, ... B., in Höhe von EUR 727,80 freizustellen,

3. dem Beklagten die auf die übereinstimmend für erledigt erklärte Klageforderung zu 3. entfallenden Kosten aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2016 behauptet der Beklagte erstmals, die Terrasse habe tatsächlich eine Fläche von 23,62 m² (5,89 m x 4,01 m), im Schriftsatz vom 28. September 2016 gibt der die Maße mit 5,99 m x 4,00 m an.

Er ist der Auffassung, der Bereich vor der obersten Stufe der Kellertreppe und der beheizte Raum im Kellergeschoss mit einer Fläche von 21,62 m² seien als Wohnfläche zu berücksichtigen, der Kellerraum stelle zumindest einen notwendigen Abstellraum innerhalb der Wohnung dar; ferner könne der überdachte Bereich vor der Haustür von 2,82 m² wie eine Loggia zur Hälfte in die Wohnfläche eingerechnet werden, zumal er aufgrund der ruhigen Lage, hinter dem eingezäunten Vorgarten, einen hohen Nutzwert habe.

A. Die Klage ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

I. Den Klägern steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mieten in Höhe von 6.632,61 Euro gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative, 818 Abs. 2 BGB zu.

Nach diesen Vorschriften ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, dem anderen zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet.

Der Beklagte hat durch die Leistung der Kläger auf deren Kosten einen Betrag von 6.632,61 Euro ohne Rechtsgrund erlangt.

1. Die Kläger haben unstreitig für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. April 2014 als Miete für das Einfamilien-Reihenendhaus auf dem Grundstück S. Steig in ... B. insgesamt 57.600,- Euro nettokalt (64 x 900,- Euro) - wie im Mietvertrag vereinbart - an den Beklagten gezahlt.

2. Dies ist teilweise ohne Rechtsgrund geschehen.

Die Miete ist gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB gemindert gewesen, weil das Haus - auch nach den eigenen Angaben des Beklagten - tatsächlich eine Wohnfläche hat, die um mehr als 10 % unter der vereinbarten Wohnfläche liegt.

Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter dem Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, ohne dass es darauf ankommt, ob infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist (vgl. Urteil des BGH vom 24. März 2004 zu VIII ZR 25/03).

a) Der nicht eindeutig definierte Begriff der Wohnfläche ist - auch im Bereich des freifinanzierten Wohnraums und auch bei vermieteten Einfamilienhäusern (vgl. Urteil des LG Koblenz vom 1. April 2010 zu 14 S 14/09) - in der Regel so auszulegen, dass es sich um die nach den jeweils geltenden einschlägigen Vorschriften für den preisgebundenen Wohnungsbau im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages, d.h. nach §§ 42 bis 44 II. BV bzw. - bei einem Vertragsabschluss nach dem 31. Dezember 2003 - nach §§ 2 bis 4 Wohnflächenverordnung, berechnete Wohnfläche handelt. So wird der Begriff der Wohnfläche im Allgemeinen auch in Berlin verstanden (vgl. KG Urteil vom 26. November 1999 zu 18 U 6271/98). Dies gilt allerdings nicht, wenn und soweit die Parteien ihm im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen haben oder eine andere Berechnungsweise ortsüblich ist (vgl. Urteile des BGH vom 22. April 2009 zu VIII ZR 86/08 und vom 16. September 2009 zu VIII ZR 275/08).

b) In dem Mietvertrag heißt es mehrfach, die Wohnfläche betrage 134,02 m².

Tatsächlich ist von einer Wohnfläche von 117,22 m² - 12,54 % weniger als im Mietvertrag angegeben - auszugehen.

(1) Der beheizte Raum im Kellergeschoss mit einer Fläche von 21,62 m² ist allerdings - entgegen der Auffassung der Kläger - hier als Wohnfläche zu berücksichtigen.

Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 WoFlV gehören Kellerräume nicht zur Wohnfläche; nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 WoFlV gilt dies auch für die Grundflächen der Räume, die nicht den an ihre Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechts des jeweiligen Landes genügen. Gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 der Bauordnung für Berlin müssen Aufenthaltsräume eine lichte Raumhöhe von mindestens 2,50 m und Fenster mit einem Rohbaumaß der Fensteröffnungen von mindestens einem Achtel der Netto-Grundfläche des Raumes haben. Das trifft unstreitig auf den Kellerraum nicht zu. Allerdings genießen rechtmäßig bestehende bauliche Anlagen nach § 85 der Bauordnung für Berlin Bestandsschutz, solange keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eintritt.

Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn wie oben dargestellt, ist die Auslegung des Begriffs „Wohnfläche“ dahingehend, dass es sich ausnahmslos um die nach §§ 2 bis 4 Wohnflächenverordnung berechnete Wohnfläche handelt, nicht zwingend. Eine abweichende Auslegung der Bedeutung des Wortes „Wohnfläche“ durch die Parteien ist nach §§ 133, 157 BGB und den Grundsätzen der Privatautonomie unbedenklich zulässig und dann auch verbindlich.

Aus den Umständen ergibt sich hier, dass die Parteien unter „Wohnfläche“ nicht lediglich die Gesamtfläche der Räume im Erdgeschoss und Obergeschoss sowie der Terrasse verstanden haben, sondern den Begriff so gebraucht haben, dass er unabhängig von der Raumhöhe und der Fenstergröße alle vermieteten Flächen mit Ausnahme der ungeheizten Kellerräume erfasst.

Dies ergibt sich schon deutlich aus der Bezifferung der Wohnfläche und der Nutzfläche in dem Mietvertrag, wobei „Nutzfläche“ nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien die gesamte nutzbare Fläche des Hauses umfassen sollte. Der Unterschied beträgt nur 21,65 m² (155,67 m² - 134,02 m²). Dass damit nicht die Gesamtfläche des Kellers gemeint sein kann, liegt bei dessen tatsächlich etwa das Doppelte betragenden, aus den Kantenlängen des Hauses leicht - auch für einen Laien - überschlägig zu ermittelnden Fläche auf der Hand und kann daher auch den Klägern - obwohl ihnen unstreitig bei Abschluss des Mietvertrages kein Grundriss des Hauses vorgelegen hat - nicht verborgen geblieben sein.

Hinzu kommt, dass die Parteien in der Anlage 1 zum Mietvertrag den beheizten Kellerraum als „Raum 5“ den Wohnräumen im Erdgeschoss und im Obergeschoss gleichgestellt haben.

Sind die Parteien somit bei Abschluss des Mietvertrages darüber einig gewesen, dass auch der beheizte Raum im Keller zu Wohnzwecken vermietet ist, ist seine Fläche bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob er nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften als Wohnraum anzusehen ist (vgl. Urteile des BGH vom 16. Dezember 2009 zu VIII ZR 39/09 und des LG Berlin vom 1. Juli 2011 zu 63 S 66/10). Es ist den Klägern verwehrt, sich auf einen Mangel des Mietobjekts deshalb zu berufen, weil der zwischen ihnen und dem Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages einvernehmlich der Berechnung der Wohnfläche zugrunde gelegte Maßstab nicht mit den Bestimmungen der WoFlV übereinstimmt (vgl. Urteil des LG Saarbrücken vom 6. März 2015 zu 10 S 160/14).

(2) Der Bereich zwischen der Kellertür im Flur des Erdgeschosses und der obersten Stufe der Kellertreppe ist nicht zusätzlich als Wohnfläche zu berücksichtigen.

Es handelt sich um einen Treppenabsatz im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr.2 WoFlV. Treppenabsätze von Treppen mit über drei Steigungen bleiben nach dieser Vorschrift bei der Ermittlung der Grundflächen außer Betracht.

Der Begriff des Treppenabsatzes oder -podestes wird nicht einheitlich gebraucht. Teilweise werden darunter nur Unterbrechungen des Treppenlaufs – häufig, aber nicht zwingend, verbunden mit einer Richtungsänderung – verstanden (vgl. Duden, Wikipedia „Treppenabsatz“). An anderer Stelle heißt es: „Treppenpodest ist der Treppenabsatz am Anfang oder Ende eines Treppenlaufes, meist Teil der Geschossdecke.“ (Information „Treppen“ – BGI/GUV-I 561 der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung). Auch in der Berliner Bauordnung ist unter § 34 Abs. 7 geregelt: „Eine Treppe darf nicht unmittelbar hinter einer Tür beginnen, die in Richtung der Treppe aufschlägt; zwischen Treppe und Tür ist ein ausreichender Treppenabsatz anzuordnen.“ Dort wird also eine Plattform zwischen Tür und Treppe auf der Geschossebene - wie hier - als Treppenabsatz bezeichnet.

Das Gericht geht davon aus, dass der ebene Bereich am oberen und unteren Ende eines Treppenlaufs, also vor bzw. nach den Stufen, zur Treppe gehört, wenn und soweit er sich innerhalb des Treppenlochs, also des Ausschnitts für die Treppe in der Geschossdecke oder in einer Balkenlage, befindet (vgl. Wikipedia „Begriffe im Treppenbau“), insbesondere wenn er durch eine Tür von den übrigen Räumen auf dieser Etage abgetrennt ist.

Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch.

Durch die Begrenzung auf das Treppenloch werden die vom Beklagten befürchteten Schwierigkeiten bei einer frei im Raum angeordneten Treppe gemindert.

Der Bereich zwischen der Kellertür im Flur des Erdgeschosses und der obersten Stufe der Kellertreppe befindet sich nach dem von den Parteien vorgelegten Grundriss innerhalb des von den übrigen Räumen abgegrenzten Schachtes, in dem die Kellertreppe verläuft, und ist daher bei der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen.

(3) Der überdachte Bereich vor der Haustür von 2,82 m² kann zur Hälfte in die Wohnfläche eingerechnet werden.

Es handelt sich um einen ausschließlich zu dem Einfamilienhaus gehörenden Bereich, der durchaus als Loggia, nämlich als Raum im Gebäude, der sich zum Außenraum öffnet und somit einen Übergangsbereich zwischen Außen- und Innenraum schafft (vgl. Wikipedia „Loggia“), bezeichnet werden kann.

Zwar sind nach § 4 Nr. 4 WoFlV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen in der Regel nur zu einem Viertel, höchstens zur Hälfte, bei der Berechnung der Wohnfläche anzurechnen. Auf diese Bestimmung kommt es jedoch nicht an, wenn ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich ist (vgl. Urteil des BGH vom 16. September 2009 zu VIII ZR 275/08).

In Berlin ist nach den Ermittlungen der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin die Anrechnung der Fläche von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen mit dem halben Wert - unabhängig vom im Einzelfall ohnehin objektiv schwer zu bestimmenden Nutzwert - auch im November 2008 noch üblich gewesen (vgl. Urteil des LG Berlin vom 19. Juli 2011 zu 65 S 130/10). Dem schließt sich das Gericht an.

(4) Der widersprüchliche Vortrag des Beklagten zur Größe der Terrasse auf der Südseite des Hauses in seinen Schriftsätzen vom 15. Juli 2016 und vom 28. September 2016 kann nicht berücksichtigt werden.

Es ist schon nicht ersichtlich, ob der Beklagte jetzt von 5,99 m x 4,00 m oder von 5,89 m x 4,01 m ausgeht.

Die Kläger haben ausdrücklich bestritten, dass die Grundfläche der Terrasse mehr als die bis dahin unstreitigen 19,80 m² beträgt.

Der von dem Beklagten angebotenen Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (die nach seinem eigenen Wunsch zur Kostenersparnis möglichst vermieden werden sollte) stünde im Hinblick auf seine eigenen unklaren Angaben das Verbot des Ausforschungsbeweises entgegen.

c) Es ist daher von einer Wohnfläche im Erdgeschoss von 42,85 m² (41,44 m² + 1,41 m²), von 42,85 m² im Obergeschoss und von 21,62 m² im Keller zuzüglich der zu berücksichtigenden Terrassenfläche von 9,90 m², insgesamt 117,22 m² auszugehen.

Die Nettokaltmiete ist im Verhältnis der tatsächlichen Wohnfläche zu der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche, d.h. um 117,22/134,02, gemindert. Statt 900,- Euro monatlich haben die Kläger somit nur 787,18 Euro (900,- Euro x 117,22 : 134,02) geschuldet.

d) Der Minderung steht nicht § 536b BGB entgegen.

Es ist nicht davon auszugehen, dass die Kläger bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache gekannt haben oder er ihnen infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist.

Die Kläger haben nachvollziehbar und vom Beklagten unwidersprochen dargelegt, dass ihnen erst im Vergleich mit der Wohnfläche ihres neuen Hauses aufgefallen ist, dass die in dem Mietvertrag angegebene Wohnfläche für das Reihenhaus S.steig 30 nicht richtig sein kann. Bei einer Differenz von nur rund 12,5 % bei einer sich über mehrere Etagen erstreckenden Wohnung kann dies auch nicht als grobe Fahrlässigkeit bewertet werden.

e) Die Kläger haben die Miete in Höhe von jeweils 112,82 Euro - während der Dauer des Mietverhältnisses von 64 Monaten somit in Höhe eines Gesamtbetrages von 7.220,48 Euro - ohne Rechtsgrund geleistet.

Der Beklagte ist insofern auf ihre Kosten ohne Rechtsgrund bereichert.

Er hat ihnen die unberechtigt vereinnahmten Beträge zu erstatten.

f) Der Erstattungsanspruch scheitert nicht an § 814 BGB.

Es ist nicht davon auszugehen, dass die Kläger zum Zeitpunkt der Leistung gewusst haben, dass sie hierzu nicht verpflichtet sind.

3. In Höhe von 587,87 Euro ist der Rückzahlungsanspruch durch Verrechnung mit dem Anspruch des Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung für 2013 gem. § 389 BGB erloschen, so dass noch eine Forderung der Kläger in Höhe von 6.632,61 Euro besteht.

Die darüber hinausgehende Klageforderung ist unbegründet.

II. Die Kläger haben gegen den Beklagten auch Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 6.632,61 Euro seit dem 12. April 2014 gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr.3, 288 Abs.1, 247 BGB.

Durch die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Zahlung in seinem Schreiben vom 12. April 2014 ist der Beklagte mit dem geltend gemachten Zahlungsanspruch, soweit er berechtigt ist, in Verzug geraten.

Der geltend gemachte Zinssatz ist der gesetzliche.

III. Der Beklagte hat die Kläger gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs.2 Nr.3, 257 BGB auch von der Honorarforderung der L. & Partner Rechtsanwälte mbB für die vorgerichtliche Interessenwahrnehmung in dieser Sache – allerdings nur in Höhe von 433,46 Euro - freizustellen.

1. Der im Verzug befindliche Schuldner dem Gläubiger auch die Kosten zweckmäßiger Maßnahmen der Rechtsverfolgung zu erstatten.

2. Durch die ernsthafte und endgültige Ablehnung der Zahlung in seinem Schreiben vom 12. April 2014 ist der Beklagte mit dem geltend gemachten Zahlungsanspruch, soweit er berechtigt ist, in Verzug geraten.

3. Trotz der ernsthaften und im einzelnen begründeten Ablehnung der geforderten Zahlung durch den Beklagten in seinem Schreiben vom 12. April 2014 liegt hier kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht gem. 254 BGB vor, weil die Beklagten ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten zunächst noch keinen unbedingten Klageauftrag erteilt, sondern mit Schreiben vom 5. Juni 2014 einen außergerichtlichen Einigungsversuch unternommen haben. Das Schreiben beschränkt sich nicht auf eine schlichte Mahnung, sondern enthält lange Ausführungen zur Sach- und Rechtslage. Die Kläger durften hoffen, dass sich der Beklagte hierdurch überzeugen lassen würde und ein Rechtsstreit vermieden werden könnte (vgl. auch Urteil des BGH vom 17. September 2015 zu IX ZR 280/14).

Die Kläger können von dem Beklagten aber nur Freistellung von der Honorarforderung ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten verlangen, soweit diese Kosten auf die von ihnen zu Recht erhobene Forderung entfallen.

Bei einem Gegenstandswert von 6.632,61 Euro wäre eine 1,6-fache Geschäftsgebühr in Höhe von 648,- Euro (405,- Euro x 1,6) angefallen. Davon ist eine 0,75- fache Gebühr (303,75 Euro) auf die Verfahrensgebühr in diesem Rechtsstreit anzurechnen, so dass eine überschießende Geschäftsgebühr von 344,25 Euro verbleibt. Diese erhöht sich um die Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nummer 7002 VV RVG um 20,- Euro und um die Mehrwertsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG auf einen Gesamtbetrag von 433,46 Euro.

Der darüber hinausgehende Freistellungsanspruch ist nicht begründet.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 S.1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruch auf Freigabe der Mietbürgschaft entfallen sind.

Die Mietbürgschaft ist mangels Inanspruchnahme 6 Monate nach Ende des Mietverhältnisses zur Rückgabe fällig gewesen. Der Fälligkeit des Freigabeanspruchs ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Er hat aber nicht unter Beweis gestellt, dass er den Anspruch erfüllt hat, indem er die Bürgschaftsurkunde am 8. Oktober 2015 an die D. D. K. Bank AG zurückgeschickt hat und sie dort auch eingegangen ist.

Erst im Prozess hat er erklärt, dass er sie nicht mehr habe und daraus auch keinerlei Rechte mehr geltend mache. Die Kläger konnten dies nicht wissen und mussten davon ausgehen, dass sie ohne gerichtliche Geltendmachung ihres Anspruchs nicht zu ihrem Recht kommen würden.

C. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.