Amtsgericht Wiesbaden Urteil vom 04.05.2010 – 932 C 7017/09 (28)

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß § 313 a I Satz 1 ZPO abgesehen.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten keine Zahlung von Telefonentgelt gemäß § 611 BGB verlangen. Die Klägerin hat hinsichtlich des bestrittenen Vortrages, dass zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen ist keinen Beweis angetreten.

Nach Auffassung des Gerichts gibt derjenige, der die sogenannte call by call-Vorwahl wählt ein Angebot zum Abschluss eines Telekommunikationsdienstvertrages ab. Der Nutzer gibt durch Drücken der Tastenkombination der Vorwahl des call by call-Anbieters ein Angebot in Form einer Realofferte ab, das der Anbieter (hier die Klägerin) durch Herstellung der Verbindung annimmt. Einen derartigen Vertragsschluss hat der Beklagte bestritten. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der Beklagte selbst durch Drücken der call by call-Vorwahl die Verbindung hergestellt hat. Einen direkten Vertragsschluss zwischen der Klägerin und dem Beklagten konnte das Gericht nicht feststellen.

Im vorliegenden Fall steht auch nicht fest, dass der Beklagte eine dritte Person bevollmächtigt hat in seinem Namen, einen Vertrag über Telefondienstleistungen abzuschließen.

Das erkennende Gericht ist der Auffassung, dass der vom Bundesgerichtshof (NJW 2006, 1971 bis 1975 ) formulierte Rechtsgedanke, dass aus der schlichten Gestattung das häusliche Telefon zu nutzen, nicht die positive schlüssige Bevollmächtigung zu entnehmen ist, Verträge über die Herstellung von R-Gesprächen zu schließen, ohne weiteres auf die sogenannten call by call-Gesprächen übertragbar ist.

Der Beklagte haftet auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht.

Der BGH hat (a.a.O.) ausgeführt, dass die herkömmlichen Kriterien für die Anscheinsvollmacht bei Abschluss von Verträgen über Verbindungsdienstleistungen durch die Wahl von Telefonnummern an Telefongeräten nicht passen.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob im Falle der in Anspruchnahme von call by call-Leistungen ein Dauerschuldverhältnis bestand aus dem eine Haftung gemäß § 278 BGB bestehen könnte oder ob von Einzelschuldverhältnissen auszugehen ist, die mit Beendigung des jeweiligen Telefonates beendet sind. Denn selbst wenn man von einem Dauerschuldverhältnis ausgehen würde, liegen die Voraussetzungen des § 278 BGB nicht vor.

Wie der BGH in seiner mehrfach zitierten Entscheidung zu R-Gesprächen ausgeführt hat, muss der Anschlussinhaber zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt alle ihm zumutbar geeigneten Vorkehrungen treffen um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Telefons zu unterbinden.

Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung hiermit vertretbaren Aufwand in der Lage ist.

Nach Auffassung des Gerichts ist eine komplette 010-Sperre für den Anschluss des Beklagten keine derartige zumutbare Maßnahme.

Die vollständige Sperrung des 010-Zuganges unter Einschluss des Anschlussinhabers ist eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Lebensführung des Beklagten, die auch einem gewissenhaften und vorsichtigen Anschlussinhaber nicht ernsthaft angesonnen werden kann. Der Anschlussinhaber wäre zu einer ausschließlichen Nutzung des Netzanbieters (i.d.R. die Deutsche Telekom AG) gezwungen, deren Verbindungspreise ein Vielfaches der Verbindungspreise der call by call-Anbieter ausmachen.

Das Gericht ist nicht der Auffassung, dass es der Klägerin hierdurch unzumutbare Anforderungen an die Identitätsfeststellung desjenigen auferlegt, der berechtigt einen Telefonanspruch benutzt.

Es ist im Bereich der Mobiltelefonie übliche Praxis, dass der berechtigte Anschlussinhaber zunächst eine personifizierte Identitätsnummer (PIN) eingibt, bevor er Zugang zum Netz des Mobilfunkanbieters bekommt.

Dem Gericht ist nicht ersichtlich, wieso eine derartige Sicherungsmaßnahme nicht im Bereich der Festnetztelefonie installiert werden kann. In diesem Fall wäre es einerseits möglich, sich als berechtigter in Anschlussinhaber zu identifizieren, andererseits könnte den berechtigten Anschlussinhaber der Vorwurf der Fahrlässigkeit entgegen gehalten werden, wenn er seine PIN weiter gibt. Darüber hinaus dürfte in einer derartigen Weitergabe der PIN auch eine stillschweigende Bevollmächtigung liegen.

Das Gericht sieht sich in Zeiten von immer länger werdenden Telefonnummern auch in der Identifikation durch eine 4-stellige PIN keinen Umstand der der Marktgängigkeit von Telekommunikationsdienstleistungen im Wege steht.

Da ein Hauptanspruch nicht gegeben ist, bestehen auch die geltend gemachten Nebenansprüche nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.