Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 12.03.2019 – 5 Ca 6363/18

Orientierungssatz

Außerordentliche Kündigung und außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist einer Betriebsangestelten im Straßenverkehrsamt, die von der Beklagten als Hilfspolizeibamtin eingesetzt wurde

Verfahrensgang

nachgehend Hessisches Landesarbeitsgericht, 8 Sa 450/19

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 10. September 2018 aufgelöst ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. September 2018 mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2019 aufgelöst wird.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.448,19 Euro festgesetzt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Die Beklagte ist die A. Sie beschäftigt weit mehr als 10 Arbeitnehmer. Es bestehen ein Personalrat und eine Schwerbehindertenvertretung.

Die am xx .xx 1973 geborene, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Mutter von zwei minderjährigen Kindern ist mit Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2002 seit dem 1. Januar 2002 bei der Beklagten beschäftigt

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin richtet sich gemäß § 2 des vorgenannten Arbeitsvertrages nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) und den diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen (BI. 7 d.A.). Unter dem Datum 8. Dezember 2016 wurde ein Zusatzvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2002 sowie des Zusatzvertrages vom B. Dezember 2016 wird auf die Anlagen (BI. 7 f., 9 d.A.) zur Klageschrift Bezug genommen. Nach Ersetzung des BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin entsprechend übergeleitet. Nach den Regelungen des TVöD ist die Klägerin aufgrund ihrer über 15-jährigen Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar.

Die Klägerin war zuletzt als Betriebsangestellte im Straßenverkehrsamt für die Beklagte tätig und wurde als Hilfspolizeibeamtin eingesetzt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 1.482,73 Euro.

Im Tätigkeitsfeld der Klägerin bei der Beklagten ist die private Nutzung eigener Handys während der Arbeitszeit nicht per se untersagt. Es besteht auch keine allgemeinverbindliche Regelung über die Nutzung von privaten Handys.

Es gibt eine Abmahnung aus dem Jahr 2016 (19. Juli 2016) und eine Abmahnung aus dem Jahr 2017 (1. Juni 2017). Die Abmahnung mit Datum vom 19. Juli 2016 beinhaltet den Vorwurf der Unterbrechung des Außendienstes am 23. Juni 2016 bzw. das Unterlassen einer entsprechenden Unterrichtung der Dienststelle. Hinsichtlich der genauen Einzelheiten der Abmahnung wird auf die Anlage B19 im Anlagenband Bezug genommen. Die Abmahnung mit Datum vom 1. Juni 2017 beinhaltet den Vorwurf der Verspätung am 13. April 2017 (Dienstaufnahme um 9.09 Uhr statt 9.00 Uhr und Aufnahme des Außendienstes um 10.15 Uhr statt 10.00 Uhr). Hinsichtlich der genauen Einzelheiten der Abmahnung wird auf die Anlage B22 im Anlagenband Bezug genommen.

Noch vor Ausspruch der vorgenannten Abmahnung mit Datum vom 1. Juni 2017 wurde von der Beklagten eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung gegenüber der Klägerin mit Datum vom 31. März 2017 zum 30. September 2017 ausgesprochen. Nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage wurde die vorgenannte Kündigung mit Vergleich vom 9. Mai 2017 im Verfahren 5 Ca 2850/17 für gegenstandslos erklärt.

Im Mai 2017 wurde für die Klägerin in Absprache mit der Betriebsärztin und einem gebildeten BEM-Team ein betriebliches Eingliederungsmanagement begonnen. Ziele zur Wiederherstellung der Gesundheit der Klägerin wurden gesetzt durch Diensterleichterungen für die Klägerin in Form von mehr Innendiensttätigkeiten, Verkürzungen von Laufwegen im Außendienst, der Einsatz eines Kleinfahrzeugs für die Klägerin im Außendienst, stationäre Reha-Maßnahmen, Magnetfeldtherapie und weitere Besuche bei Fachärzten.

Mit Schreiben vom 15. März 2018 wurde die Klägerin sodann abgemahnt, weil sie zum einen am 24. Januar 2018 das Dienstgebäude um 10.09 verlassen habe, ohne an einem der Zeiterfassungsterminals auszustechen, sich aber bereits um 9.56 Uhr zum Beginn ihres Außendienstes ausgestochen habe und weil sie zum anderen am 25. Januar 2018 um 9.53 Uhr im Dienstgebäude ausgestochen habe, um ihren Dienstgang zu beginnen, um 9.53 Uhr ihren Außendienst jedoch nicht angetreten habe, sondern im Dienstgebäude bis 10.00 Uhr verblieben sei und um 10.00 Uhr erneut am Zeiterfassungsterminal eingestochen habe. Hinsichtlich der genauen Einzelheiten der Abmahnung vom 15. März 2018 wird auf die Anlage B23 im Anlagenband Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 (Betreffzeile „dienstliches Fehlverhalten am 19. und 20. Juni 2018") wurde die Klägerin zu einer. Anhörung für den 26. Juni 2018 geladen. Hinsichtlich der Einzelheiten des vorgenannten Schreibens wird auf die Anlage B25 im Anlagenband Bezug genommen. Im Rahmen der Anhörung teilte die Klägerin mit, dass sie sich nicht äußern werde und ihr Rechtsanwalt eine schriftliche Stellungnahme nachreichen werde. Die Beklagte bot der Klägerin einen Auflösungsantrag an, was die Klägerin ablehnte, und setzte eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 28. Juni 2018 um 12.00 Uhr. Sodann wurde eine Fristverlängerung für die Stellungnahme bis zum Ende der 31. Kalenderwoche eingeräumt. Nachdem eine Stellungnahme bis zum Ende der 31. Kalenderwoche nicht bei der Beklagten eingegangen war, wurde die Frist nach einem Telefonat zwischen der Beklagten und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bis zum 10. August 2018 um 16.00 Uhr verlängert.

Mit Schreiben vom 10. August 2018 nahm der Prozessbevollmächtigte der Klä -gerin Stellung. Hinsichtlich der Einzelheiten des Schreibens vom 10. August 2018 wird auf die Anlage B30 im Anlagenband Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14. August 2018 wurde der Personalrat über die beabsichtigte außerordentlich (fristlose) Kündigung der Klägerin und vorsorglich außerordentliche Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist informiert. Hinsichtlich der Einzelheiten des vorgenannten Schreibens wird auf die Anlage B32 im Anlagen-band Bezug genommen. Ein Anhörungstermin wurde für den 15. August 2018 vereinbart.

Ebenfalls mit Schreiben vom 14. August 2018 wurde die Schwerbehindertenvertretung über die beabsichtigte außerordentlich (fristlose) Kündigung der Klägerin und vorsorglich außerordentliche Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist informiert. Hinsichtlich der Einzelheiten des vorgenannten Schreibens wird auf die Anlage B37 im Anlagenband Bezug genommen. Ein Anhörungstermin wurde für den 15. August 2018 vereinbart.

Am 15. August 2018 wurden die beabsichtigte außerordentliche Kündigung so wie die beabsichtigte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erörtert.

Mit Schreiben vom 23. August 2018 wurde die Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und vorsorglich außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von der Beklagten beantragt. Die Zustimmung hierzu wurde der Beklagte telefonisch am 7. September 2018 sowie mit Schreiben vom 7. September 2018 vom Integrationsamt mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 10. September 2018 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die außerordentlich (fristlose) Kündigung. Mit weiterem Schreiben vom 10. September 2018 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Hinsichtlich der Einzelheiten der beiden Kündigungen wird auf die Anlagen B13 und B14 im Anlagenband Bezug genommen.

Die Klägerin erhob gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung und vorsorglich außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist Widerspruch.

Daraufhin erging mit Datum vom 21. Februar 2019 ein Abhilfe-Bescheid. Der Bescheid des Integrationsamtes vom 7. September 2019 wurde aufgehoben und die Zustimmung zur außerordentlichen sowie vorsorglich außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist wurde versagt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Abhilfe-Bescheids vom 21. Februar 2019 wird auf die Anlage (BI. 75 ff. d.A.) zum klägerischen Schriftsatz vom 26. Februar 2019 Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2018, bei Gericht am selben Tag eingegangen und der Beklagten sodann zugestellt Kündigungsschutzklage erhoben. Das Empfangsbekenntnis weist Stempel der Beklagten mit Datum vom 11. und vom 12. Oktober 2018 aus und wurde auf den 15. Oktober 2018 datiert (BI. 25 d.A.).

Die Klägerin ist der Ansicht, die Kündigungen seien unwirksam. Der eigentliche, aber ungerechtfertigte Grund für die Kündigungen ihr gegenüber liege in ihren krankheitsbedingten Fehlzeiten. Ein Dienstliches Fehlverhalten liege nicht vor. Dies gelte sowohl für die Vorwürfe in den Abmahnungen als auch für die Vorwürfe, die zur Kündigung geführt hätten. Erst-recht liege kein Fehlverhalten vor, das zu einer außerordentlichen oder außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist berechtige. Im Übrigen seien auch der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auch sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Gleiches gelte, wie das Integrationsamt in seinem Abhilfe-Bescheid vom 21. Februar 2019 zutreffend ausführe, für die Zweiwochenfrist des § 174 Abs. 2 SGB IX.

Die Klägerin beantragt wie folgt zu erkennen:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 10. September 2018 aufgelöst ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. September 2018 mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2019 aufgelöst wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, am 19. Juni 2018 sowie am 20. Juni 2018 habe sie im Rahmen der Dienst- und Fachaufsicht die Klägerin betreffende Umstände beobachtet. Am 19. Juni 2018 sei die Klägerin während ihres Außendienstes um 10:54 Uhr durch die Straße „ B " gelaufen. Dort sei sie an drei Fahrzeugen vorbeigelaufen. Die Fahrzeuge hätten im absoluten Halteverbot gestanden. Die Klägerin habe jedoch insoweit nicht verwarnt bzw. mit Kreide entsprechend markiert. Sie habe jede dienstliche Handlung unterlassen.

Am 20. Juni 2018 habe die Klägerin sich im Außendienst in der „C-straße" in der Zeit vom 10:58 Uhr bis 11:37 Uhr mit ihrem privaten Mobiltelefon beschäftigt. Weiterhin sei im Rahmen der die Dienst- und Fachaufsicht beobachtet worden, wie die Klägerin um 11:49 Uhr mit ihrem privaten Mobiltelefon telefoniert habe. Eine dienstliche Handlung habe in dieser Zeit nicht festgestellt werden können. Mehrere Fahrzeuge, die ordnungswidrig abgestellt worden seien, seien von der Klägerin nicht verwarnt bzw. entsprechend mit Kreide markiert worden. Das dienstliche Datenerfassungsgerät der Klägerin habe unbenutzt die gesamte Zeit an einer Schlaufe über ihrer Schulter gehangen. Wegen des dringenden Verdachts schwerwiegender Arbeitspflichtverletzungen sei die Klägerin dann zur Anhörung geladen worden. Die Fristverlängerungen zur Stellungnahme seien auf Bitten der Klägerin bzw. ihres Prozessbevollmächtigten veranlasst worden. Es gebe eine Vielzahl von Vorfällen. Hinsichtlich der tatsächlichen Ausführungen der Beklagten zu den Jahren 2015 bis März 2018 wird auf die Seiten 4 bis 6 (BI. 31 ff. d.A.) der Klageerwiderung vom 21. Dezember 2018 Bezug genommen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Anhörungen seien ordnungsgemäß erfolgt und sämtliche Fristen eingehalten worden. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung, jedenfalls aber für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist, lägen vor. In diesem Zusammenhang räume sie zwar ein, dass Hilfspolizeibeamten im geringen Umfang auch private Mobiltelefone während ihrer Dienstzeit nutzen dürften und es — was unstreitig ist — keine allgemeinverbindlichen Regelungen über die Nutzung von privaten Handys für Mitarbeiter wie die Klägerin gebe. Die Verhaltensweisen der Klägerin begründeten insgesamt aber einen wichtigen Grund für die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung bzw. jedenfalls für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. März 2019 (BI. 81 f. d.A.) sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

1. Der zulässige Antrag zu 1) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die außerordentliche (fristlose) Kündigung der Beklagten vom 10. September 2018 aufgelöst worden. Es fehlt bereits an einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs.1 BGB.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich", dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. (BAG, Urteil vom 13. Mai 2015-2 AZR 531/14 —, Rn. 27 - 28, juris). Hiervon ausgehend liegt kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vor. Es fehlt bereits an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung „an sich".

Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte sehr allgemein vorträgt, soweit sie der Klägerin vorwirft, diese sei am 19. Juni 2018 um 10:54 Uhr an drei Fahrzeugen im absoluten Halteverbot vorbeigelaufen, ohne diese zu verwarnen bzw. diese mit Kreide entsprechend zu markieren. Ob ggf. Umstände vorgelegen haben, die mit Blick auf die Verkehrssituation / etwaige Sonderkonstellationen / etwaige Instruktionen bereits gegen eine Pflichtverletzung sprechen könnten, kann jedoch offen bleiben. Denn selbst dann, wenn sämtliche Umstände zu Lasten der Klägerin unterstellt werden und ihr Unterlassen am 19. Juni 2018 um 10:54 Uhr damit als Pflichtverletzung durch Unterlassen bewertet werden kann, sieht das Gericht in diesem Unterlassen dann zwar ein abmahnungswürdiges Unterlassen, aber keinen Sachverhalt, der ohne einschlägige Abmahnung (die aktenkundigen Abmahnungen sind nicht einschlägig) einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen kann. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Vorfall um eine Pflichtverletzung handelt, die über eine qualitativ unzureichende Erfüllung der Hauptleistungspflichten hinausgeht. Denn allein die Verkennung des Inhalts, Umfangs oder der Intensität der vertraglichen Arbeitspflicht — was aus Sicht des Gerichts hier allein in Betracht kommt.— impliziert nicht bereits den Versuch, sich auf Kosten des Arbeitgebers Vorteile zu verschaffen oder dem Arbeitgeber einen Vermögensschaden zuzufügen.

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, am 20. Juni 2018 um 11.49 Uhr mit ihrem privaten Mobiltelefon telefoniert zu haben, kann die Beklagte dies der Klägerin nicht vorhalten. Denn wie lang die Klägerin telefoniert hat, ist nicht vorgetragen und grundsätzlich dürfen Arbeitnehmer wie die Klägerin bei der Beklagten auch private Telefonate mit ihrem Mobiltelefon führen. Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sich am 20. Juni 2018 in der Zeit von 10.58 Uhr bis 11.37 Uhr mit ihrem privaten Mobiltelefon beschäftigt zu haben, stellt dies ebenfalls keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung „an sich" im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Die private Nutzung des Mobiltelefons ist bei der Beklagten vom Grundsatz her erlaubt. Es gibt bei ihr auch keine allgemeinverbindlichen Regelungen über die private Nutzung des Mobiltelefons. Dass die Beklagte die Klägerin in der Vergangenheit einmal angewiesen hat, dass private Mobiltelefon nur eingeschränkt zu nutzen, ist nicht vorgetragen. Die hohen Anforderungen für einen wichtigen Grund für eine Kündigung „an sich" bzw. für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind damit nicht erfüllt.

Soweit die Beklagte der Klägerin weiter vorwirft, sie habe „mehrere Fahrzeuge", die „ordnungswidrig abgestellt" worden seien, nicht verwarnt bzw. mit Kreide markiert, gelten die Ausführungen zu den Vorwürfen am 19. Juni 2018 entsprechend. Insgesamt liegen keine Umstände vor, die — auch in ihrer Gesamtschau — geeignet sind, ohne vorherige einschlägige Abmahnung(en) einen wichtigen Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung zu begründen.

Ob die außerordentliche Kündigung noch aus weiteren Gründen unwirksam ist, etwa weil die Beklagte -wie das Integrationsamt in seinem Abhilfe-Bescheid vom 21. Februar 2019 ausführt- nicht die Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX gewahrt hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

2. Der zulässige Antrag zu 2) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird auch nicht durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aufgelöst.

Vorliegend handelt es sich um eine außerordentliche Kündigung, die an das Verhalten der Klägerin anknüpft. Bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers wird eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Pflichtverletzung müsste einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits müsste es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Wäre etwa die Gefahr einer Wiederholung des Pflichtverstoßes zwar für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist auszuschließen, nicht aber darüber hinaus (zu einer solchen Konstellation vgl. BAG 9. Juni 2011 -2 AZR 284/10 - Rn. 29), könnte ausnahmsweise gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist — bestünde. Ist die Pflichtverletzung zwar nicht so schwerwiegend, dass sie „an sich" als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht käme, könnte sie jedoch eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, führte auch der Ausschluss der ordentlichen Kündigung regelmäßig nicht dazu, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - bestünde. Bei einem typischerweise nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers bedingen es vielmehr Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, dass sich der Arbeitgeber von der freiwillig eingegangenen, gesteigerten Vertragsbindung nicht lösen kann (BAG, Urteil vom 13. Mai 2015-2 AZR 531/14 —, Rn. 45 - 46, juris).

Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist deshalb nicht vor, weil — wie bereits ausgeführt — keine Gründe vorliegen, die einen wichtigen Grund „an sich" im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB begründen.

Ob die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist noch aus weiteren Gründen unwirksam ist, etwa weil die Beklagte -wie das Integrationsamt in seinem Abhilfe-Bescheid vom 21. Februar 2019 ausführt- nicht die Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX gewahrt hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Anträge zu 1) und zu 2) auf drei Bruttomonatsgehälter festgesetzt.