BGH Beschluss vom 18.01.2000 – KVR 23/98

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 23/98

BESCHLUSS

Verkündet am: 18. Januar 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

GWB § 20 Abs. 1, § 19 Abs. 2

Tariftreueerklärung II

a) Geht es um die Marktstellung eines Nachfragers von Bauleistungen, be- schränkt sich der räumlich relevante Markt nicht auf das Gebiet, in dem die nachgefragte Leistung erbracht werden soll. Zum räumlich relevanten Markt gehören auch andere Nachfrager, soweit die von ihnen nachgefragten Leistun- gen aus der Sicht der Marktgegenseite als Ausweichmöglichkeit in Betracht kommen.

b) Sind die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Straßenbauleistungen bemüht, durch das Verlangen der Abgabe von Tariftreueerklärungen die heimi- schen Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu schützen, kann dies darauf hin- deuten, daß zwischen ihnen als Nachfragern kein wesentlicher Wettbewerb be- steht.

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c) Die Praxis des Landes Berlin, nur an solche Unternehmen Straßenbauauf- träge zu vergeben, die sich zur Einhaltung der geltenden Lohntarife verpflich- ten (sog. Tariftreueerklärung), verstößt - soweit es ohne eine gültige gesetzli- che Grundlage geschieht - gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB.

GG Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, Art. 9 Abs. 3; Bln VergabeG v. 9. Juli 1999 (GVBl. S. 369) § 1 Abs. 1 Satz 2; GWB § 97 Abs. 4

Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage einge- holt, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Vergabegesetzes mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG - i.V. mit § 5 TVG und i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB - sowie mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist.

BGH, Beschl. v. 18. Januar 2000 - KVR 23/98 - Kammergericht

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. November 1999 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes

Geiß und die Richter Prof. Dr. Goette und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien und

den Richter Dr. Bornkamm

beschlossen:

I. Das Verfahren über die Rechtsbeschwerde des betroffenen Landes

wird ausgesetzt.

II. Die Sache wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG dem

Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Frage vorge-

legt, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Vergabegesetzes vom 9. Juli

1999 (GVBl. S. 369) mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG -

i.V. mit § 5 TVG und i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB - sowie mit Art. 9

Abs. 3 GG vereinbar ist.

Gründe:

A.

Das betroffene Land Berlin fordert u.a. im Rahmen der Vergabe von Stra-

ßenbauaufträgen eine sogenannte Tariftreueerklärung, mit der sich die Bieter für

den Fall der Auftragsvergabe verpflichten, ihre zur Erledigung des Auftrags einge-

setzten Mitarbeiter nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen zu ent-

lohnen. Diese Übung geht zurück auf ein Rundschreiben der Senatsverwaltung für

Bau- und Wohnungswesen vom 9. Februar 1995, das u.a. an alle Senatsverwal-

tungen und Bezirksämter gerichtet war und in dem es hieß:

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Im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Wettbewerbs insbesondere auf dem Arbeitsmarkt ist die Einhaltung tarifvertraglicher Bestimmungen von besonderer Be- deutung. Öffentliche Bauaufträge Berlins dürfen deshalb nur an Bieter vergeben wer- den, die mit dem Angebot eine Erklärung zur Tariftreue abgegeben haben. Bereits bei der Ausschreibung ist auf diese Verpflichtung hinzuweisen.

Ab sofort sind bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen Berlins folgende Ver- pflichtungen in die “Besonderen Vertragsbedingungen” (BVB) unter Nr. 9 aufzuneh- men und damit zum Vertragsbestandteil zu machen:

Die beigefügte Erklärung zur Einhaltung der geltenden Berliner Lohntarife so- wie die Tariftreueerklärung werden Vertragsbestandteil. Bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung wird der Auftragnehmer für die Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Feststellung, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen.

Es wird gebeten, dieses Rundschreiben bei künftigen Vergaben strikt zu beachten. Laufende Verträge bleiben unberührt.

Die von den Bietern abzugebende Tariftreueerklärung hat folgenden Wort-

laut:

Ich/Wir erkläre(n), daß bei Auftragserteilung zum o.g. Bauvorhaben die Entlohnung meiner/unserer Arbeitnehmer nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen erfolgen wird. Beim Einsatz von Nachunternehmern werden diese von mir/uns ent- sprechend verpflichtet.

Der Auftraggeber behält sich vor, durch Stichproben anhand von mir/uns vorzulegen- den Lohnlisten die Einhaltung zu überprüfen.

Mir/uns ist bekannt, daß bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung mein/un- ser Unternehmen für zwei Jahre von der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ausge- schlossen wird.

Ich/wir habe(n) dem Betriebsrat diese Erklärung zur Kenntnis gegeben.

Diese Maßnahme des betroffenen Landes richtete sich in erster Linie gegen

tarifvertraglich nicht gebundene Bieter mit Sitz in Berlin oder in den neuen Bun-

desländern, für die aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags

für das Bauhauptgewerbe ein Mindestlohn von 16 DM (West) oder 15,14 DM (Ost)

galt; dieser Mindestlohn war nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz auch für

ausländische Arbeitgeber maßgeblich. Die Berliner Tariflöhne lagen deutlich hö-

her, der Ecklohn für einen Facharbeiter etwa bei 25,26 DM.

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Das Bundeskartellamt hat diese Maßnahme mit der Begründung beanstan-

det, bei der Vergabe von Straßenbauaufträgen verstoße die beschriebene Übung

gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach § 26 Abs. 2 Satz 1

GWB a.F. (jetzt § 20 Abs. 1 GWB) sowie gegen das Preisbindungsverbot nach

§ 15 GWB a.F. (jetzt § 14 GWB). Mit Beschluß vom 3. November 1997 hat es dem

betroffenen Land untersagt, Straßenbauaufträge nur an Unternehmen zu verge-

ben, die eine solche Erklärung abgegeben haben, die Erklärung bei Vergabe der-

artiger Aufträge zum Vertragsbestandteil zu machen und Auftragnehmer bei einem

Verstoß von der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen. Ferner hat das

Bundeskartellamt dem betroffenen Land verboten, das in Rede stehende Rund-

schreiben in bezug auf Straßenbauarbeiten in Kraft zu lassen, seine Adressaten

über die Außerkraftsetzung in Unkenntnis zu halten und mit neuen Rundschreiben

vergleichbaren Inhalts oder auf sonstige Weise auf die Bezirke mit dem Ziel ein-

zuwirken, das untersagte Verhalten durchzusetzen (BKartA WuW/E Verg 7 =

NJWE-WettbR 1998, 68). Die gegen diese Untersagungsverfügung gerichtete Be-

schwerde des betroffenen Landes hat das Kammergericht zurückgewiesen (KG

WuW/E Verg 111 = ZIP 1998, 1600 = NJWE-WettbR 1998, 284).

Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der das be-

troffene Land seinen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter-

verfolgt. Das Bundeskartellamt tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist das Berliner Vergabegesetz

(VgG Bln) vom 9. Juli 1999 (GVBl. S. 369) in Kraft getreten. § 1 dieses Gesetzes

hat folgenden Wortlaut:

1Aufträge von Berliner Vergabestellen im Sinne des § 98 GWB über Bauleistun- (1) gen sowie über Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien werden an fachkundi- ge, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. 2Die Vergabe von Bau- leistungen sowie von Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien soll mit der Auflage erfolgen, daß die Unternehmen ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung dieser

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Leistungen nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen entlohnen und dies auch von ihren Nachunternehmern verlangen.

(2) Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag oder Dienstlei- stungsauftrag im Sinne des Absatzes 1 sollen Bewerber bis zu einer Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen werden, die ihre Arbeitnehmer entgegen einer Auflage nach Absatz 1 Satz 2 nicht nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen entlohnen.

B.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ist nach Auffassung des Senats mit dem Grund-

gesetz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, Art. 9 Abs. 3 GG) und mit Bundesrecht (§ 5 TVG,

§ 20 Abs. 1 GWB, Art. 31 GG) nicht vereinbar. Die Entscheidung über die Rechts-

beschwerde hängt von der Wirksamkeit dieser Bestimmung ab.

I. Erheblichkeit der Vorlagefrage für die Entscheidung über die Rechtsbe-

schwerde

1. Das Kammergericht hat in der beanstandeten Praxis des betroffenen

Landes, die Auftragsvergabe im Straßenbau von der Verpflichtung zur Übernahme

der in Berlin geltenden Lohntarife abhängig zu machen, einen Verstoß gegen § 26

Abs. 2 GWB a.F. (jetzt § 20 GWB) gesehen.

Das betroffene Land sei als marktbeherrschender Nachfrager von Straßen-

bauarbeiten Normadressat dieser Bestimmung. Sachlich sei der relevante Markt

auf Straßenbauleistungen beschränkt. Der räumlich relevante Markt schließe das

Gebiet Berlins und das Umland in einem Radius von etwa 30 km (Großraum Ber-

lin) ein. Auf diesem Markt sei das betroffene Land als Nachfrager keinem wesent-

lichen Wettbewerb ausgesetzt oder habe jedenfalls eine überragende Marktstel-

lung inne. Die private Nachfrage belaufe sich auf maximal 30 %. Berücksichtige

man die Nachfrage nach Straßenbauleistungen im Umland von Berlin, so ergebe

sich für 1995 ein Marktanteil des betroffenen Landes von 57,6 %, für 1996 von

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55,9 %. Seine überragende Stellung beruhe aber nicht nur auf der absoluten Grö-

ße des Marktanteils, sondern auch darauf, daß die private Nachfrage stark zer-

splittert sei. Auch die anderweitige öffentliche Nachfrage entfalte keine machtbe-

grenzende Wirkung.

Das betroffene Land behandele diejenigen Unternehmen, die keine Tarif-

treueerklärung abgäben, in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zu-

gänglichen Geschäftsverkehr ungleich, wenn es sie von der Vergabe von Stra-

ßenbauaufträgen ausschließe. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich nicht ge-

rechtfertigt. Das Verlangen des betroffenen Landes diene dem Schutz tarifgebun-

dener Berliner Unternehmen. Damit werde das Ziel verfolgt, den Wettbewerbs-

druck von seiten tarifungebundener Unternehmen zu beseitigen oder zumindest

zu mindern. Die beanstandete Maßnahme diene nicht der Wahrung eines geord-

neten Wettbewerbs, sondern bedeute im Gegenteil eine Wettbewerbsbeschrän-

kung. Ob das damit verfolgte arbeitsmarktpolitische Interesse im Rahmen des

§ 26 Abs. 2 GWB a.F. (jetzt § 20 GWB) abwägungsfähig sei, sei zweifelhaft, und

zwar nicht allein aus dem vom Bundeskartellamt angeführten Grund, wonach es

der öffentlichen Hand verwehrt sei, im Rahmen ihrer dem Privatrecht unterliegen-

den Beschaffungstätigkeit öffentliche Zwecke zu verfolgen. Denn es begegne

durchgreifenden tarifvertrags- und verfassungsrechtlichen Bedenken, Unterneh-

men zur Zahlung von Tariflöhnen zu verpflichten, die an die Tarifverträge nicht ge-

bunden seien (§ 3 TVG).

Das Verlangen richte sich in erster Linie an die tarifvertraglich ungebundenen

Arbeitgeber, die durch Abgabe der ihnen angesonnenen Erklärung so gestellt

würden, als seien sie Mitglied einer arbeitsrechtlichen Koalition. Die ihnen abver-

langte Erklärung beeinträchtige sie daher in ihrem unter dem Schutz von Art. 9

Abs. 3 GG stehenden Recht, Koalitionen nur freiwillig beizutreten und ihnen nach

freier Entscheidung fernzubleiben. Die negative Koalitionsfreiheit sei zwar nicht

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uneingeschränkt geschützt. Die beanstandete Maßnahme verlasse aber den Be-

reich des legitimen und sozial adäquaten Drucks. Das betroffene Land sei nicht

selbst Tarifvertragspartei und verfolge kein eigenes Verbandsinteresse. Ihm gehe

es nicht um die kollektive Ausgestaltung von Arbeitsverträgen, sondern um die

Durchsetzung anderer sozial- und wirtschaftspolitischer Interessen. Wegen seiner

Marktstellung sei sein Vorgehen dabei besonderen Bedenken ausgesetzt. Viele

Unternehmen, vor allem mittlere und kleine Anbieter, würden durch das Verhalten

des betroffenen Landes genötigt, den Kostenvorteil, in dem häufig ihr entschei-

dender Wettbewerbsvorteil liege, aufzugeben oder auf öffentliche Aufträge zu ver-

zichten.

Die mit der Tariftreueerklärung verfolgten Ziele - Bekämpfung der Arbeitslo-

sigkeit in der Baubranche und Eindämmung der auf das Land zukommenden ho-

hen Folgekosten - lägen zwar im Gemeinwohlinteresse. Als Normadressat des

kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots dürfe das betroffene Land aber nicht zu

Mitteln greifen, die wettbewerbsrechtlich nicht hinnehmbar seien. Auch das Be-

streben, die ortsansässigen Unternehmen gegenüber der Konkurrenz wirtschaft-

lich zu stützen, dürfe nicht mit wettbewerbsfeindlichen Mitteln verfolgt werden. Die

Bindung an die Tariftreueerklärung wirke sich ähnlich aus wie die Belegung von

Einfuhren mit Schutzzöllen: Das auswärtige Angebot verteuere sich zwangsläufig

und büße seinen Preisvorteil gegenüber dem örtlichen Angebot mit der Folge ein,

daß diesem ohne Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot der Vorzug gegeben

werden könne. Entgegen der Ansicht des betroffenen Landes sei die Tariftreue im

übrigen kein verläßlicher Indikator für die Güte der zu erbringenden Leistung. Das

beanstandete Vorgehen könne daher nicht mit dem Bestreben gerechtfertigt wer-

den, nur fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Betriebe zu beauftragen.

2. Der Senat würde die Rechtsbeschwerde des betroffenen Landes zurück-

weisen, wenn die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln - weil verfas-

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sungswidrig - außer Betracht bliebe. Das Verlangen, eine Tariftreueerklärung ab-

zugeben, stellte dann - wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat - eine

unbillige Behinderung und Diskriminierung derjenigen Anbieter dar, die ihren Ar-

beitnehmern nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen niedrigere

Löhne als die Berliner Tariflöhne zahlen könnten (§ 20 Abs. 1 GWB).

a) Die Normadressateneigenschaft des betroffenen Landes hat das Kam-

mergericht im Ergebnis mit Recht bejaht.

aa) Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, daß der sachlich re-

levante Markt der Markt für Straßenbauleistungen ist. Damit sind der Unterbau,

der Oberbau und die Straßeneinfassungen erfaßt, nicht dagegen der Brücken-

und Tunnelbau (sog. Ingenieurbau).

bb) Daß das Kammergericht den räumlich relevanten Markt in der Weise be-

stimmt hat, daß es zu dem Land Berlin einen bestimmten Umkreis hinzugeschla-

gen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei kann aber offenblei-

ben, ob ein Radius von 30 km, wie ihn das Kammergericht seiner Beurteilung zu-

grunde gelegt hat, oder ein größerer Radius den räumlich relevanten Markt zu-

treffend umschreibt.

(1) Der relevante Markt, hier der räumlich relevante Markt, muß stets aus

der Sicht der Marktgegenseite bestimmt werden. Geht es - wie im Streitfall - um

die Marktstellung eines Nachfragers, beschränkt sich der räumlich relevante Markt

nicht auf das Gebiet, in dem die nachgefragte Leistung erbracht werden soll (dies

wäre im Streitfall das Land Berlin). Vielmehr gehören zum räumlich relevanten

Markt auch Nachfrager außerhalb Berlins, soweit die von ihnen nachgefragten

Straßenbauleistungen aus der Sicht des durchschnittlichen Anbieters als Aus-

weichmöglichkeit in Betracht kommen (KG WuW/E OLG 3577, 3588 - Hussel/

– 10 –

Mara; Paschke/Kersten in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 22

Rdn. 92; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 22 Rdn. 43). Danach

ist darauf abzustellen, in welchem Umkreis sich Berliner Straßenbauunternehmen

an Ausschreibungen außerhalb Berlins beteiligen und inwieweit Straßenbauunter-

nehmen aus dem Umland sich an der Ausschreibung von Straßenbauarbeiten in

Berlin beteiligen. Da im allgemeinen der Transportaufwand mit zunehmender Ent-

fernung zwischen dem Sitz oder der Niederlassung des Unternehmens und der

Baustelle zunimmt, wird der räumlich relevante Markt jedenfalls dort, wo Überka-

pazitäten herrschen, in erster Linie durch den Kostenfaktor bestimmt (vgl. BGH,

Urt. v. 23.2.1988 - KZR 17/86, WuW/E 2483, 2488 - Sonderungsverfahren).

Das Kammergericht ist von der zutreffenden Erwägung ausgegangen, daß

im Streitfall die Marktgegenseite aus tarifvertraglich gebundenen und ungebunde-

nen Anbietern besteht, die ihren Sitz oder ihre Niederlassung in Berlin oder

- wenn außerhalb Berlins - in einer Entfernung von Berlin haben, die aus der Sicht

des durchschnittlichen Anbieters noch ohne größere Kostennachteile im Verhältnis

zu den in Berlin ansässigen Wettbewerbern überwunden werden kann. Dabei ist

zu berücksichtigen, daß die Bereitschaft, Aufträge in größerer Entfernung vom ei-

genen Sitz auszuführen, im allgemeinen auch von der Größe des Anbieters, dem

Volumen des Auftrags und von einer Reihe weiterer, im einzelnen nicht meßbarer

Faktoren abhängen wird. Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes kann

unter diesen Umständen nur eine mehr oder weniger präzise Schätzung darstel-

len, die sich auf in der Vergangenheit gesammelte Erfahrungen stützt. Die Be-

stimmung eines festen Radius schließt es naturgemäß nicht aus, daß einerseits

einzelne größere Unternehmen auch von außen als Anbieter in Betracht kommen

werden und daß sich andererseits ein kleiner Anbieter, der innerhalb, aber eher

am Rande des Marktgebietes liegt, wegen der aus seiner Sicht zu großen Entfer-

nung zu den Berliner Baustellen nicht um Berliner Aufträge bemüht. Hieraus wird

auch deutlich, daß die Anbieter, die in dem auf die beschriebene Weise bestimm-

– 11 –

ten räumlichen Markt Straßenbauleistungen erbringen, in unterschiedlicher Weise

von dem beanstandeten Verhalten betroffen sind: Während der im Kernbereich

des räumlich relevanten Marktes ansässige Anbieter nur über wenig Ausweich-

möglichkeiten verfügt, ist der am Rande oder außerhalb angesiedelte Anbieter in

geringerem Maße betroffen, weil er sich auch außerhalb des Marktgebietes um

Aufträge bemühen kann.

(2) Das Kammergericht hat, um der Bedeutung des sich unmittelbar an das

Land Berlin anschließenden Umlandes - des sogenannten Speckgürtels - Rech-

nung zu tragen, darauf abgestellt, daß die im Lande Brandenburg vergebenen

Straßenbauleistungen zu einem erheblichen Anteil auf dieses Gebiet entfielen.

Hierbei hat sich das Kammergericht irrtümlich - wie die Rechtsbeschwerde rügt -

auf Zahlen gestützt, die nicht das Land Brandenburg, sondern allein den Bezirk

des Straßenbauamtes Potsdam betreffen und die daher für die hier in Rede ste-

hende Frage für sich genommen nur wenig ergiebig sind.

Die Rechtsbeschwerde sieht hierin allerdings zu Unrecht einen Verstoß ge-

gen Denkgesetze. Ein solcher Verstoß liegt nicht vor, weil die vom Kammergericht

getroffenen Feststellungen für sich genommen nicht widersprüchlich sind. Auch

hat das Kammergericht - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht das

Gebot verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 70 Abs. 1

GWB); denn der Anteil der Straßenbauarbeiten, die im Lande Brandenburg auf

das unmittelbar an Berlin angrenzende Umland entfällt, zählt nicht zu den rechts-

erheblichen Umständen, auf die sich die Aufklärung von Amts wegen in jedem Fall

erstrecken muß. Vielmehr liegt in dem Versehen des Beschwerdegerichts ein Ver-

stoß gegen § 71 Abs. 1 Satz 1 GWB, also gegen das dem Grundsatz der freien

Beweiswürdigung zu entnehmende Gebot, sich mit dem Prozeßstoff umfassend

und widerspruchsfrei auseinanderzusetzen. Es ist fraglich, ob die Rechtsbe-

schwerde diesen Verstoß in zulässiger Weise gerügt hat (§ 76 GWB, § 554 Abs. 3

– 12 –

Nr. 3 ZPO, § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO; vgl. BGHZ 50, 357, 361 f. - ZVN I; Karsten

Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 75 Rdn. 4; Kollmorgen in Langen/Bunte,

Kartellrecht, 8. Aufl., § 75 GWB Rdn. 7; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 75 GWB

Rdn. 5). Dies kann indessen offenbleiben; denn auf die vom Kammergericht fest-

gestellten Umsätze im Umland von Berlin - im vorliegenden Zusammenhang als

Prozentsätze, im Zusammenhang mit der Bestimmung des Marktanteils (dazu

unten B.I.2.a)cc)) als absolute Zahlen - kommt es im Ergebnis nicht an, so daß die

Entscheidung nicht auf dem Verfahrensmangel beruht.

Denn auch wenn der räumlich relevante Markt weiter gezogen würde und

beispielsweise das gesamte Land Brandenburg mit einschlösse, ergäben sich

daraus keine wesentlichen Veränderungen für die Frage, ob dem betroffenen

Land insofern eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Zwar stiege mit einer

Ausdehnung des räumlich relevanten Marktes das Umsatzvolumen, so daß der

Anteil des betroffenen Landes als Nachfrager von Straßenbauleistungen zurück-

ginge. Dies wäre indessen nur dann von Bedeutung für die Frage der Marktbe-

herrschung, wenn es den betroffenen Anbietern auf dem größeren Markt eher

möglich wäre, mit Nachfragern von Straßenbauleistungen zu kontrahieren, die

keine Tariftreueerklärung verlangen. Dies ist indessen nicht der Fall. Denn auch in

Brandenburg verlangen öffentliche Auftraggeber eine Tariftreueerklärung ver-

gleichbaren Inhalts, wenn auch der in Brandenburg zu zahlende Tariflohn nicht die

Höhe der Berliner Tariflöhne erreicht (Beschl. des BKartA S. 15). Ferner ist fol-

gender Umstand zu berücksichtigen: Die Tariftreueerklärung dient nach dem Vor-

bringen des betroffenen Landes dem erklärten Zweck, die Arbeitslosigkeit im eige-

nen Land zu bekämpfen; dies setzt voraus, daß die Aufträge einheimischen An-

bietern erteilt werden. Eine entsprechende Wirkung geht davon aus, daß in Bran-

denburg ebenfalls Tariftreueerklärungen verlangt werden. Das betroffene Land ist

daher ebenso wie das benachbarte Land Brandenburg an auswärtigen Anbietern

nicht interessiert. Dies rechtfertigt die Annahme des Bundeskartellamtes, daß zwi-

– 13 –

schen den in Rede stehenden öffentlichen Auftraggebern auch in einem weiter ge-

zogenen räumlich relevanten Nachfragemarkt kein wesentlicher Wettbewerb

herrscht.

(3) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe bei

der Bestimmung des räumlich relevanten Marktes nicht hinreichend beachtet, daß

das beim betroffenen Land geführte Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis für

Bauaufträge (ULV) auch eine nicht unerhebliche Zahl von Anbietern aufweise, die

ihren Sitz nicht in Berlin oder seiner unmittelbaren Umgebung hätten. Entgegen

der Rechtsbeschwerde läßt sich den Feststellungen zu diesem Verzeichnis nichts

Maßgebliches für einen deutlich weiteren räumlichen Markt entnehmen.

Zum einen ist zu berücksichtigen, daß - wie dargelegt - öffentliche Auftrag-

geber auch außerhalb Berlins Tariftreueerklärungen verlangen, so daß auch bei

einem größer gezogenen Kreis um Berlin für die Anbieter keine Möglichkeit be-

steht, in größerem Umfang auf Nachfrager auszuweichen, die keine Tariftreueer-

klärung verlangen. Zum anderen sagt der Bestand des Verzeichnisses, in das

- wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - Unternehmen eingetragen werden,

die regelmäßig in Berlin anbieten wollen, nichts darüber aus, ob die Unternehmen,

deren Sitz von Berlin verhältnismäßig weit entfernt liegt, mit ihren Angeboten in

Berlin wettbewerbsfähig sind. Das betroffene Land hat auch nicht vorgetragen,

daß an die 26 (von 220) Unternehmen, die ihren Sitz weder in Berlin noch in ei-

nem der angrenzenden Postleitzahlbezirke 14, 15 und 16 haben, in nennenswer-

tem Umfang Aufträge vergeben worden wären. Dabei ist zu berücksichtigen, daß

die Marktabgrenzung die beschränkte Beweglichkeit kleinerer Anbieter berück-

sichtigen muß und daß es keinen Widerspruch darstellt, wenn größere Anbieter,

die ihren Sitz außerhalb des als räumlich relevant bestimmten Marktes haben, ihre

Leistungen zuweilen mit Erfolg in Berlin anbieten können. Schließlich sagt das in

Rede stehende Verzeichnis nichts darüber aus, ob die Unternehmen, die ihren

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Sitz in größerer Entfernung von Berlin haben, in Berlin oder Umgebung über eine

Niederlassung verfügen. Wäre dies der Fall, wäre der Rüge ohnehin der Boden

entzogen, weil die Aktivitäten dieser Unternehmen in Berlin und Umgebung keinen

Beleg für eine bundesweite räumliche Flexibilität der Anbieter von Straßenbaulei-

stungen darstellte.

Unter den gegebenen Umständen bestand für das Kammergericht - auch mit

Blick auf die Zahlen des Statistischen Bundesamtes - zu einer weiteren Aufklärung

des Sachverhalts von Amts wegen keine Veranlassung.

cc) Wie bereits dargelegt, beruhen die Feststellungen zu dem genauen

Marktanteil des betroffenen Landes (1995: 57,6 %, 1996: 55,9 %) auf der verfah-

rensfehlerhaften Annahme, die vom Brandenburgischen Straßenbauamt Potsdam

mitgeteilten Umsätze bezögen sich auf ganz Brandenburg und nicht nur auf den

Bezirk dieses Amtes. Ungeachtet dessen vermitteln derartige Zahlen den Eindruck

einer Genauigkeit der Feststellung, die im Widerspruch zu den pauschalen Schät-

zungen steht, auf denen diese Annahmen notwendigerweise beruhen.

Die Annahme des Kammergerichts, das betroffene Land sei auf dem rele-

vanten Markt aufgrund seiner überragenden Stellung marktbeherrschend (§ 19

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB), ist gleichwohl aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-

den. Unabhängig davon, in welchem Umfang das Berliner Umland in den rele-

vanten Markt einzubeziehen ist, und unabhängig von dem auf das Land Branden-

burg entfallenden Auftragsvolumen kommen für nicht tarifgebundene Anbieter, die

keine Tariftreueerklärung abgeben wollen, letztlich nur die privaten Nachfrager und

möglicherweise die im Wege der Bundesauftragsverwaltung vergebenen Straßen-

bauaufträge in Betracht. Darin spiegelt sich der Umstand wider, daß zwischen

dem betroffenen Land und dem benachbarten Land Brandenburg bei der Nachfra-

ge nach Straßenbauleistungen kein wesentlicher Wettbewerb besteht (§ 19 Abs. 2

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Satz 2 GWB). Auf die verbleibende private Nachfrage entfällt nach den verfah-

rensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Kammergerichts ein Anteil von max.

30 % (Berlin) bzw. 40 % (Umland). Wird unterstellt, daß die tarifvertraglich nicht-

gebundenen Anbieter auch Zugang zu den - allerdings ebenfalls vom betroffenen

Land Berlin bzw. im Umland vom Land Brandenburg disponierten - Aufträgen für

Bundesautobahnen und Bundesstraßen haben, erhöht sich dieser Anteil bei Zu-

grundelegung der für Berlin festgestellten Zahlen noch einmal um etwa 10 bis ma-

ximal 15 %. Dem nichttarifgebundenen Anbieter ist damit - ungeachtet des genau-

en Marktanteils des betroffenen Landes - die Hälfte des Marktes von vornherein

verschlossen. Das Kammergericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die

private Nachfrage stark zersplittert ist, daß von der anderweitigen öffentlichen

Nachfrage nur eine geringe machtbegrenzende Wirkung ausgeht und daß das be-

troffene Land aufgrund seiner starken Marktposition in der Lage ist, seine Bedin-

gungen, insbesondere also das beanstandete Verlangen nach Abgabe einer Tarif-

treueerklärung, nach Belieben durchzusetzen. Der weitere vom Kammergericht

angeführte Gesichtspunkt, daß Marktbeherrschung auf der Nachfrageseite in der

Regel schon bei geringeren Marktanteilen erreicht wird als auf der Angebotsseite

(vgl. BGH WuW/E 2483, 2489 - Sonderungsverfahren, zu § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB

a.F.), geht darauf zurück, daß sich die restliche Nachfrage im allgemeinen stärker

verteilt (vgl. Paschke/Kersten in Frankfurter Kommentar aaO § 22 Rdn. 253,

m.w.N.; ferner Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO § 22 Rdn. 75), und ist damit

bereits mit der starken Zersplitterung der privaten Nachfrage angesprochen.

b) Ebenfalls zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat

das Kammergericht angenommen, das betroffene Land behandele die nichttarif-

gebundenen Anbieter, die keine Tariftreueerklärung abgeben, in einem gleicharti-

gen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr ungleich, wenn

es sie von der Vergabe von Straßenbauaufträgen ausschließe. Darüber hinaus

– 16 –

liegt in dem Verlangen nach Abgabe einer Tariftreueerklärung gegenüber diesen

Anbietern eine erhebliche Behinderung.

c) Unter der Voraussetzung, daß die neue Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2

VgG Bln als ungültig außer Betracht bleibt, ist schließlich auch die Annahme des

Kammergerichts nicht zu beanstanden, daß die Ungleichbehandlung sachlich nicht

gerechtfertigt und - wie zu ergänzen ist - die Behinderung der nichttarifgebunde-

nen Anbieter unbillig ist. Dies ergibt die Abwägung der Interessen der Beteiligten

unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielset-

zung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

aa) Im Streitfall geht es nicht darum, die Anbieter durch eine Verpflichtungs-

erklärung zu einem Verhalten zu bewegen, zu dem sie tarifvertraglich ohnehin

verpflichtet wären. Zur Einhaltung der Berliner Tariflöhne verpflichtet sind zum ei-

nen diejenigen Arbeitgeber, die unmittelbar oder über eine Arbeitgebervereinigung

an die Berliner Tarifverträge gebunden sind, sowie ferner andere Arbeitgeber, für

die ein anderer, an sich niedrigere Löhne vorsehender Tarifvertrag des Bauhaupt-

gewerbes gilt; sie sind nach der für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmung

des § 5 Nr. 6 BRTV-Bau verpflichtet, auf einer Berliner Baustelle beschäftigten Ar-

beitnehmern den höheren Lohn der Baustelle zu zahlen (vgl. BAGE 75, 66 = NZA

1994, 622). Es geht dem betroffenen Land auch nicht darum sicherzustellen, daß

sich seine Vertragspartner an den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag

zur Regelung eines Mindestlohns vom 17. Juli 1997 (TV-Mindestlohn) halten, der

auch für bisher nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie nach § 1

ArbeitnehmerentsendeG (AEntG) auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland gilt

(vgl. Wank in Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 142 ff.). Ziel der

Tariftreueerklärung ist es vielmehr, den tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeit-

gebern, die sich uneingeschränkt rechtmäßig verhalten, wenn sie ihren Arbeit-

– 17 –

nehmern zwar den Mindestlohn, nicht aber die Berliner Tariflöhne zahlen, über die

Regelungen des TV-Mindestlohn hinaus die Berliner Tariflöhne vorzuschreiben.

bb) Zutreffend ist daher der Hinweis des Kammergerichts, die beanstandete

Maßnahme ziele darauf ab, die tarifvertraglich gebundenen Berliner Anbieter ge-

genüber tarifungebundener auswärtiger, aber auch gegenüber tarifungebundener

Berliner Konkurrenz zu schützen. Die beanstandete Maßnahme führt zu einer Ab-

schottung des Berliner Marktes vor rechtmäßiger Konkurrenz; diese wird genötigt,

den bestehenden Preisvorteil aufzugeben, der aufgrund niedriger Löhne bestehen

würde. Auf diese Weise soll - ohne das im Tarifvertragsgesetz (§ 5) vorgesehene

Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung einsetzen zu müssen - verhindert

werden, daß die Berliner Tariflöhne aufgrund des bestehenden Wettbewerbs-

drucks gesenkt werden müßten.

cc) Ebenfalls mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß mit dem

Verlangen nach Abgabe einer Tariftreueerklärung die negative Koalitionsfreiheit

der tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeitgeber beeinträchtigt wird. Das Gesetz

läßt es zwar zu, daß tarifvertragliche Normen auch für tarifungebundene Arbeitge-

ber gelten, macht aber eine solche Geltung von einem besonderen staatlichen

Akt, der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG, abhängig (vgl. BVerfGE 44,

322). Fehlt es an einem solchen Akt, wird die negative Koalitionsfreiheit verletzt,

wenn das betroffene Land die tarifungebundenen Anbieter zwingt, sich an die Be-

stimmungen des Berliner Tarifvertrages zu halten (vgl. Scholz in Maunz/Dürig/

Herzog, Grundgesetz, Lfg. 35, Feb. 1999, Art. 9 Rdn. 238).

dd) Das Interesse des betroffenen Landes, die Arbeitslosigkeit in Berlin zu

bekämpfen und die heimischen Anbieter zu stärken, rechtfertigt sein Verhalten

nicht. Das Kammergericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß auch der im

Gemeinwohl liegende Zweck der Vermeidung weiterer Arbeitslosigkeit nicht mit ei-

– 18 –

nem Mittel verfolgt werden darf, das mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs ge-

richteten Zielrichtung des Gesetzes unvereinbar ist. Denn es stellt - wie das Kam-

mergericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - eine klassische protektionistische

Maßnahme dar, wenn das betroffene Land die tarifgebundenen Berliner Straßen-

bauunternehmen dadurch vor dem Wettbewerb meist auswärtiger tarifungebunde-

ner Wettbewerber schützt, daß es diese zwingt,

ihren bestehenden

- rechtmäßig erzielten - Kostenvorteil aufzugeben, den sie aufgrund niedrigerer

Löhne genießen. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, mit der Tariftreueerklärung

sollten umgekehrt gerade Wettbewerbsverzerrungen vermieden und gleiche Wett-

bewerbsbedingungen erreicht werden, läßt unberücksichtigt, daß es hierfür den

Weg der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen gibt (zur sozialpoliti-

schen Bedeutung der Allgemeinverbindlicherklärung Wank in Wiedemann aaO § 5

Rdn. 2 f. u. 179 f.; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rdn. 2). Dieser Weg

ist hier nicht beschritten worden. Dort, wo eine solche Allgemeinverbindlichkeit

nicht besteht, müssen sich die tarifgebundenen Anbieter dem Wettbewerb der

nichtgebundenen Konkurrenten stellen.

ee) Schließlich kann sich das betroffene Land nicht darauf berufen, es ver-

folge mit der Tariftreueerklärung das Ziel, daß sich allein fachkundige, leistungsfä-

hige und zuverlässige Anbieter an der Ausschreibung beteiligten. Denn dieses Ziel

kann - wie das Kammergericht zutreffend dargelegt hat - auf andere Weise er-

reicht werden.

d) Die Rechtsbeschwerde könnte auch mit dem Einwand keinen Erfolg ha-

ben, das vom Bundeskartellamt beanstandete Verhalten des betroffenen Landes

habe durch das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsge-

setz (VgRÄG) eine gesetzliche Grundlage erhalten.

– 19 –

aa) Die Gesetzesänderungen sind bei der Entscheidung des Streitfalles zu

berücksichtigen. Denn Maßstab für die rechtliche Beurteilung der in die Zukunft

wirkenden Untersagungsverfügung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren ebenso wie

im Revisionsverfahren das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht (vgl.

BGH, Beschl. v. 28.9.1999 - KVR 29/96, WuW/E DE-R 399, 401 - Verbundnetz,

m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 29.9.1998 - KZR 3/97, WuW/E DE-R 197, 198 - Rönt-

genbilder).

bb) Kernbestimmungen des neuen Vergaberechts sind die Regelungen in

§ 97 Abs. 4 und 5 GWB. Während § 97 Abs. 5 GWB bestimmt, daß “der Zuschlag

... auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (wird)”, sieht § 97 Abs. 4 GWB vor, daß

“Aufträge ... an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen ver-

geben (werden); andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftrag-

nehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorge-

sehen ist.” Als Übergangsregelung ist hierzu in Art. 3 Nr. 5 VgRÄG bestimmt, daß

bereits “bestehende Regelungen, die andere oder weitergehende Anforderungen

im Sinne des § 97 Abs. 4 GWB an Auftragnehmer stellen, ... bis zum 30. Juni

2000 fort(bestehen), auch wenn sie nicht Bundes- oder Landesgesetze sind.”

Die Rechtsbeschwerde sieht in der durch die Untersagungsverfügung des

Bundeskartellamts beanstandeten Anordnung vom 9. Februar 1995 eine derartige

Regelung, die durch die Übergangsvorschrift eine gesetzliche Grundlage erhalten

habe. Sie verkennt dabei, daß Art. 3 Nr. 5 VgRÄG lediglich den - neu eingeführ-

ten - Gesetzesvorbehalt in § 97 Abs. 4 GWB für eine Übergangszeit aussetzt, oh-

ne damit auch Maßnahmen zu legalisieren, die, wie die in Rede stehende Anord-

nung vom 9. Februar 1995, dem Land als marktbeherrschendem Nachfrager be-

reits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung kartellrechtlich verboten waren (so be-

reits BGH, Beschl. v. 8.12.1998 - KVR 23/98, WuW/E Verg 175, 177 - Tarif-

treueerklärung I).

– 20 –

3. Müßte hingegen von der Gültigkeit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2

VgG Bln ausgegangen werden, so wäre die Untersagungsverfügung des Bundes-

kartellamtes aufzuheben.

a) Da es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung ankommt (da-

zu oben unter B.I.2.d)aa)), ist auch diese am 17. Juli 1999 in Kraft getretene lan-

desrechtliche Bestimmung für die Beurteilung des dem betroffenen Land unter-

sagten Verhaltens heranzuziehen.

b) § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln schreibt den Vergabestellen die Forderung ei-

ner Tariftreueerklärung vor, ohne danach zu unterscheiden, ob das Land als

Nachfrager nach Bauleistungen eine marktbeherrschende Stellung innehat und

deswegen Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB ist. Sind die Vergabestellen aber

zu dem fraglichen Verhalten durch ein (gültiges) Gesetz verpflichtet, kann hierin

kein Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot liegen. Denn ei-

nem Verhalten, das gesetzlich geboten ist, fehlt es niemals am sachlich gerecht-

fertigten Grund.

aa) Ein solches Handlungsgebot besteht, obwohl es sich bei der fraglichen

Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nur um eine Soll-Vorschrift handelt.

Denn solche Normen sind im Regelfall für die Behörden, an die sie sich richten,

als rechtlich zwingend anzusehen; sie verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfah-

ren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das “Soll” daher ein

“Muß” (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 10.9.1992 - 5 C 39/88, NZA 1993, 76, 78).

bb) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, das Berliner Vergabe-

gesetz nehme die Vergabestellen immer dann von dem Gebot aus, wenn dem

Land als Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB die Forderung einer Tariftreueerklä-

rung kartellrechtlich untersagt ist.

– 21 –

Das Gesetz sieht eine solche Ausnahme nicht vor. Es gebietet die Forderung

von Tariftreueerklärungen ungeachtet der Marktstellung des die Bauleistungen

nachfragenden Landes. Auch das betroffene Land geht davon aus, daß das neue

Gesetz generelle Geltung beansprucht (vgl. auch die Äußerung des Vertreters des

betroffenen Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat). Die Bemer-

kung in der Begründung des Gesetzentwurfs, die Ausgestaltung als Sollvorschrift

meine eine Bindung an die in Berlin geltenden Lohn- und Gehaltstarife, “nur in

Ausnahmefällen (etwa auf seiten Berlins Marktbeherrschung)” dürfe “von dem

Verlangen nach Einhalten der Tarife abgesehen werden” (Vorlage an das Abge-

ordnetenhaus von Berlin, Drucks. 13/3726, S. 2), hat im Gesetz keinen hinrei-

chenden Ausdruck gefunden. Eine solche Regelung, nach der die Vergabestellen

nur dann eine Tariftreueerklärung zu fordern verpflichtet wären, wenn das Land

nicht als Nachfrager marktbeherrschend ist, wäre auch nicht praktikabel. Denn die

Anwendung des gesetzlichen Gebots hinge dann in jedem Einzelfall von der Klä-

rung der Frage ab, ob das Land als Auftraggeber der fraglichen Leistung über eine

beherrschende Stellung auf dem - jeweils zu ermittelnden - relevanten Markt ver-

fügt. Die Vergabestellen sind nicht in der Lage, diese Frage zuverlässig zu beur-

teilen. Ob ein Bieter, der sich unter Berufung auf die Normadressateneigenschaft

des Landes weigert, die geforderte Tariftreueerklärung abzugeben, zur Ausschrei-

bung zuzulassen ist oder nicht, müßte abschließend in dem Vergabeverfahren be-

antwortet werden. Dieses unter einem besonderen Beschleunigungsgebot

(§§ 113, 117 Abs. 2, § 118 Abs. 1 Satz 2, § 121 Abs. 3 GWB) stehende Verfahren

ist zur Klärung komplexer Fragen der Marktabgrenzung und der Bewertung der

Stellung des nachfragenden Landes in diesem Markt nicht geeignet. Es verbietet

sich daher eine Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln, nach

der das dort aufgestellte Handlungsgebot und das Unterlassungsgebot aus § 20

Abs. 1 GWB nahtlos nebeneinanderstünden mit der Folge, daß die Zulassung zur

Ausschreibung von der Beantwortung schwieriger kartellrechtlicher Vorfragen ab-

hängig wäre.

– 22 –

4. Auf die Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit dem Grundge-

setz oder mit Bundesrecht käme es nur dann nicht an, wenn die Regelung ohne-

hin mit Blick auf vorrangige gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen keine Anwen-

dung finden könnte. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden - zumin-

dest nicht, ohne zunächst ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften zu richten.

a) Die Frage, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit Art. 49 EG (früher Art. 59

EGV) vereinbar ist, könnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Zum einen

läßt sich den getroffenen Feststellungen nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls

in welchem Umfang auch Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen

Union an Ausschreibungen für Straßenbauarbeiten in Berlin beteiligt und daher

von der Forderung nach Tariftreue betroffen sind. Die Frage der Vereinbarkeit mit

Art. 49 EV stellt sich aber nur, wenn durch die Forderung nach Tariftreue der freie

Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft beschränkt wird.

Zum anderen müßte die Frage eines möglichen Verstoßes gegen Art. 49 EG

zunächst zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG

an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemacht werden. In dem

Gebot der Tariftreue kann eine mittelbare Diskriminierung der Anbieter aus ande-

ren Mitgliedstaaten liegen, weil ihnen durch die Verpflichtung, ihre ins Inland ent-

sandten Arbeitnehmer nach einem bestimmten inländischen Tarif zu entlohnen,

der mit einem niedrigeren Lohnniveau in ihrem Heimatstaat verbundene Vorteil

genommen wird. Anerkannt ist, daß Art. 49 EG es den Mitgliedstaaten nicht ver-

wehrt, die Tarifverträge der Sozialpartner über die Mindestlöhne unabhängig da-

von, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist, auf alle Personen auszudeh-

nen, die in ihrem Hoheitsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselb-

ständige Erwerbstätigkeit ausüben (EuGH, Urt. v. 27.3.1990 - C-113/89, Slg.

1990, I-1417, 1445 Tz. 18 = EuZW 1990, 256 - Rush Portuguesa; Urt. v. 9.8.1994

– 23 –

- C-43/93, Slg. 1994, I-3803, 3826 Tz. 23 = EuZW 1994, 600 - Vander Elst). Eine

solche Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen kennt das deutsche

Recht ebenfalls (§ 5 TVG). Die Regelung des Berliner Vergabegesetzes stellt zwar

keine solche Allgemeinverbindlicherklärung dar. Durch ein Vorabentscheidungs-

ersuchen müßte aber geklärt werden, ob eine solche Regelung gemeinschafts-

rechtlich ebenso zu behandeln ist wie eine Mindestlohnregelung. Hierzu besteht

jedoch im Hinblick darauf keine Veranlassung, daß die fragliche Bestimmung des

§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nach Auffassung des Senats ohnehin nicht gültig ist

(dazu sogleich unter II.).

b) Ebenfalls fraglich ist, ob die Regelung über die Tariftreueerklärung im

Berliner Vergabegesetz mit den gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien, ins-

besondere mit der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG (ABl. Nr. L 199 v.

9.8.1993, S. 54) in Einklang steht (dazu Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 ff.;

Martin-Ehlers, WuW 1999, 685, 687 ff.; Knipper, WuW 1999, 677, 682 ff.; ferner

Dreher, VergabeR 6/1997, 40, 42, vor allem zu Tariftreueerlassen, durch die die

Beachtung allgemeinverbindlicher Tarifverträge erreicht werden soll). Doch auch

diese Frage bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn die Richtlinie stellt kein

unmittelbar geltendes Recht dar. Zwar ist sie zur Auslegung der nationalen

Rechtsvorschriften heranzuziehen und kann - im Falle der Nichtumsetzung - unter

Umständen auch unmittelbare Wirkungen entfalten. Enthält das nationale Recht

jedoch eine Bestimmung, die der Richtlinie zuwiderläuft und die nicht in einem

Sinne ausgelegt werden kann, daß sie im Einklang mit der Richtlinie steht, ist der

nationale Richter an diese Bestimmung gebunden. Die gegen die Richtlinie ver-

stoßende Bestimmung kann dann allerdings Anlaß für ein Vertragsverletzungs-

verfahren nach Art. 226 EG (früher Art. 169 EGV) geben.

– 24 –

II. Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG (i.V. mit § 5 TVG und i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB) so- wie mit Art. 9 Abs. 3 GG

1. Dem Land Berlin fehlt für eine Regelung, die der Sache nach auf eine

teilweise Allgemeinverbindlicherklärung bestimmter Tarifverträge hinausläuft, die

Gesetzgebungszuständigkeit.

Bei der Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln handelt es sich um eine ta-

rifrechtliche Regelung. Denn sie bewirkt, daß bestimmte für Berlin geltende Tarif-

verträge auch von Arbeitgebern und Arbeitnehmern eingehalten werden müssen,

die nicht an diese Tarifverträge gebunden sind. Geht es um Bereiche wie den hier

in Rede stehenden Straßenbau, in denen das Land als Nachfrager eine beherr-

schende Stellung einnimmt, führt die gesetzliche Regelung dazu, daß dort für den

Großteil der ausgeführten Baumaßnahmen eine Bindung an Berliner Tarife erfolgt,

die auf diese Weise für diesen Teilbereich allgemeinverbindlich werden.

Das Tarifrecht fällt unter die allgemeine Kompetenzzuweisung für das Ar-

beitsrecht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; es zählt damit zur konkurrierenden Gesetz-

gebung. Der Bund hat, was das Tarifrecht angeht, von seiner konkurrierenden Zu-

ständigkeit aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG mit der Verabschiedung des Tarifver-

tragsgesetzes abschließend Gebrauch gemacht (vgl. Löwisch/Rieble, TVG,

Grundlagen Rdn. 48). Dieses Gesetz enthält in § 5 gerade auch eine umfassende

Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen.

Aus der Bestimmung des § 97 Abs. 4 2. Halbs. GWB läßt sich eine über die

Bestimmungen des Grundgesetzes hinausgehende Gesetzgebungskompetenz

des Landes für das fragliche Gesetz nicht ableiten. Die Möglichkeit, neben den

klassischen Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit weite-

re - vergabefremde - Kriterien einzuführen, sollte nach dem Regierungsentwurf ei-

– 25 –

nes Vergaberechtsänderungsgesetzes dem Bundesgesetzgeber vorbehalten blei-

ben (§ 106 Abs. 3 RegE-VgRÄG). Der Bundesrat schlug sodann vor, solche Krite-

rien auch durch “Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Bundes und der Län-

der” zu ermöglichen. Dadurch sollte erklärtermaßen vermieden werden, daß in

den Ländern eingeführte Regelungen, insbesondere das Verlangen nach Abgabe

einer Tariftreueerklärung, als unzulässig anzusehen seien (BT-Drucks. 13/9340,

S. 35 f.). Die Bundesregierung trat diesem Vorschlag mit Nachdruck entgegen

(BT-Drucks. 13/9340, S. 48):

Die Bundesregierung widerspricht diesem Vorschlag. § 106 Abs. 3 [§ 97 Abs. 4] ist die grundlegende und wichtigste Vorschrift des gesamten Entwurfs und enthält den mate- riellen Extrakt aller Bemühungen der EG und ihrer Mitgliedstaaten um einen diskrimi- nierungsfreien Wettbewerb und um mehr Wirtschaftlichkeit bei der Vergabe öffentli- cher Aufträge. Alle anderen Vorschriften ... dienen allein dem Zweck, eine Vergabe nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber zu verwirkli- chen. Keinesfalls darf die gesetzliche Regelung durch bloße Verwaltungsvorschriften des Bundes oder jedes Landes außer Kraft gesetzt werden, weil sonst das zentrale Gebot unseres Vergaberechts faktisch unverbindlich wäre.

Die Beschlußempfehlung des Vermittlungsausschusses enthielt schließlich

als Kompromiß die Gesetz gewordene Regelung, wonach vergabefremde Kriterien

“durch Bundes- oder Landesgesetz” vorgesehen werden können (BT-Drucks.

13/10876). Damit blieb offen, unter welchen Voraussetzungen die Vergabe öffent-

licher Aufträge von vergabefremden Kriterien abhängig gemacht werden durfte.

Denn die Gesetz gewordene Kompromißformel bezog sich allein auf die Form, die

für eine derartige Regelung einzuhalten war. Im Hinblick auf die gemeinschafts-

rechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der im Gesetzgebungsverfahren

zutage getretenen Unterschiede in der materiell-rechtlichen Bewertung ist auszu-

schließen, daß den Ländern für die Festlegung vergabefremder Kriterien eine

umfassende Gesetzgebungskompetenz zugebilligt werden sollte.

2. Sollte entgegen der vertretenen Ansicht das Land Berlin für die Regelung

in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln über eine Gesetzgebungskompetenz verfügen, be-

– 26 –

stehen im Hinblick auf entgegenstehende bundesrechtliche Bestimmungen durch-

greifende Bedenken gegen die Gültigkeit (Art. 31 GG).

a) Wie bereits dargelegt, führt § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln zu einer weitge-

henden Allgemeinverbindlichkeit der Berliner Tariflöhne auf bestimmten Märkten,

auf denen die meisten Aufträge von der öffentlichen Hand vergeben werden. Nach

den getroffenen Feststellungen liegt der Anteil der privaten Nachfrage nach Stra-

ßenbauleistungen in Berlin bei maximal 30 %. Dies bedeutet, daß in weiten Berei-

chen die Berliner Tariflöhne auch für Anbieter verbindlich werden, die tarifvertrag-

lich nicht gebunden sind. Eine derartige Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträ-

gen ist nach § 5 TVG an ganz bestimmte Voraussetzungen materieller und for-

meller Art geknüpft; insbesondere kann die entsprechende, einen Akt der Rechts-

setzung darstellende Erklärung (vgl. BVerfGE 44, 322; 55, 7, 20; BVerwGE 80,

355; ferner Löwisch/Rieble aaO § 5 Rdn. 53 ff.) vom Bundesminister für Arbeit und

Sozialordnung oder aufgrund einer entsprechenden Übertragung auch von der

obersten Arbeitsbehörde eines Landes nur im Einvernehmen mit dem Tarifaus-

schuß und nach Anhörung der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abge-

geben werden (§ 5 Abs. 1 und 2 TVG). Ein Landesgesetz, durch das ein be-

stimmter Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wird, verstößt gegen diese

bindende bundesrechtliche Regelung.

b) Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt darüber hinaus in-

soweit, als sie Geltung auch für den Fall beansprucht, daß das nachfragende Land

eine marktbeherrschende Stellung einnimmt (dazu oben unter B.I.3.b)), gegen

kartellrechtliche Bestimmungen, die marktbeherrschenden Unternehmen bestimm-

te diskriminierende oder behindernde Verhaltensweisen untersagen. Auch wenn

die Länder nach § 97 Abs. 4 2. Halbs. GWB weitergehende (vergabefremde) An-

forderungen vorsehen dürfen, sind sie doch gehindert, ein Verhalten zu legalisie-

ren, das ansonsten als kartellrechtswidrig anzusehen wäre.

– 27 –

Aus der Gesetzgebungsgeschichte (dazu oben II.1. a.E.) wird zwar deutlich,

daß eine landesrechtliche Regelung, wie sie in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln vorge-

sehen ist, nicht ausgeschlossen werden sollte. Ebenfalls deutlich wird aber, daß

nicht daran gedacht war, die Länder in irgendeiner Weise zu ermächtigen, verga-

befremde Kriterien auch im Rahmen der Prüfung kartellrechtlicher Tatbestände

vorzugeben und abschließend darüber zu befinden, welche Maßstäbe bei der

kartellrechtlichen Prüfung des Verhaltens eines Normadressaten anzulegen seien.

3. Schließlich begegnet die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln insofern

durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, als durch das Gebot der Ta-

riftreue in die verfassungsrechtlich geschützte negative Koalitionsfreiheit einge-

griffen wird (Art. 9 Abs. 3 GG).

Durch das im Berliner Vergabegesetz ausgesprochene Gebot, Aufträge der

öffentlichen Hand nur an Unternehmen zu vergeben, die ihre Arbeitnehmer nach

den in Berlin geltenden Tarifen entlohnen, werden die Wirkungen tarifvertraglicher

Regelungen auch für Außenseiter verbindlich, die sich um entsprechende Aufträge

bemühen. Dem läßt sich jedenfalls für den Bereich, in dem die öffentliche Hand

als Nachfrager eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, nicht entgegenhalten,

§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln zwinge keinen Anbieter, sich an Ausschreibungen des

betroffenen Landes zu beteiligen. Denn die Marktmacht des Straßenbauleistungen

nachfragenden Landes ergibt sich gerade daraus, daß die Marktgegenseite nicht

über hinreichende Möglichkeiten verfügt, auf andere Nachfrager der angebotenen

Leistungen auszuweichen.

Damit greift § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln in den durch Art. 9 Abs. 3 GG ge-

schützten Bereich ein. Denn das Gesetz nötigt die tarifungebundenen Anbieter,

sich in einem ihre Wettbewerbsfähigkeit maßgeblich beeinflussenden Punkt den

tarifvertraglichen Bestimmungen zu unterwerfen. Die Koalitionsfreiheit als indivi-

– 28 –

duelles Freiheitsrecht umfaßt auch die negative Koalitionsfreiheit, also das Recht

des einzelnen, einer Koalition fernzubleiben (vgl. BVerfGE 50, 290, 367; 57, 220,

245; 64, 208, 213; 73, 261, 270; 93, 352, 357 f.). Die durch Art. 9 Abs. 3 GG ge-

währleisteten Befugnisse der Koalitionen erstrecken sich grundsätzlich nur auf die

Mitglieder der tarifvertragschließenden Parteien (BVerfGE 44, 322). Werden tarif-

vertragliche Bestimmungen für Außenseiter verbindlich, handelt es sich um einen

Rechtssetzungsakt. Indem das Tarifvertragsgesetz die Tarifgebundenheit grund-

sätzlich auf die Mitglieder der Tarifparteien beschränkt (§ 3 Abs. 1 TVG), trägt es

dem Grundsatz Rechnung, daß der Staat seine Normsetzungsbefugnis nicht in

beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht

schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die

ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (vgl.

BVerfGE 33, 125, 158; 44, 322, 348; 64, 208, 214).

Allerdings steht Art. 9 Abs. 3 GG der Ausdehnung tarifvertraglicher Bestim-

mungen auf Außenseiter nicht in jedem Fall entgegen. So hat das Bundesverfas-

sungsgericht die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG

als mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar angesehen (BVerfGE 44, 322, 344 ff.; 55, 7,

20 ff.). Maßgeblich hierfür war indessen u.a. die ausgewogene Regelung in § 5

TVG, die Gewähr dafür bietet, daß die Interessen der betroffenen Außenseiter be-

rücksichtigt werden und daß von der Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklä-

rung zurückhaltend und verhältnismäßig, also nur bei entsprechend unabweisba-

ren Interessengeboten i.S. des § 5 TVG, Gebrauch gemacht wird (vgl. Scholz in

Maunz/Dürig/Herzog aaO Art. 9 Rdn. 238; ferner Kannengießer in Schmidt-Bleib-

treu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 9 Rdn. 16).

Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln macht die Ausdehnung der

Verbindlichkeit tarifvertraglicher Bestimmungen auf ungebundene Dritte von kei-

nen sachlichen Voraussetzungen abhängig. Auch das Verfahren bietet keine Ge-

– 29 –

währ dafür, daß die Interessen der Außenseiter berücksichtigt werden. Nach Auf-

fassung des Senats ist damit den strengen Anforderungen, die nach Art. 9 Abs. 3

GG an die Erstreckung tarifvertraglicher Bestimmungen auf unbeteiligte Dritte zu

stellen sind, nicht genügt.

Geiß

Goette

Ball

Tepperwien

Bornkamm