BGH Urteil vom 14.03.2000 – KZR 15/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 15/98

Verkündet am: 14. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------

ja

Zahnersatz aus Manila

GWB §§ 14, 20 Abs. 1; SGB V § 30 Abs. 1 (F: 1.1.2000)

a)

b)

Im Rahmen der Frage der Normadressateneigenschaft kommt als Nachfra- ger in erster Linie das Unternehmen in Betracht, das die Auswahl zwischen mehreren Anbietern trifft.

In der Empfehlung eines Verbandes von – zur Sachleistung gegenüber dem Versicherten verpflichteten – Ersatzkassen, verstärkt bestimmte zahntechnische Betriebe zu beauftragen, die den Zahnersatz kostengün- stig aus dem Ausland beziehen, liegt keine unbillige Behinderung der in- ländischen zahntechnischen Betriebe.

c) Eine zur Sachleistung verpflichtete Krankenkasse verstößt nicht dadurch gegen das Preisbindungsverbot, daß sie mit Leistungserbringern, bei de- nen die Versicherten eine bestimmte Leistung nachfragen, Rahmenverein- barungen trifft, nach denen die Leistungserbringer einen bestimmten Ab- schlag von den möglichen Höchstpreisen zu gewähren haben.

BGH, Urteil vom 14. März 2000 – KZR 15/98 – OLG München

LG Nürnberg-Fürth

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 14. März 2000 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß

und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts München vom 30. April 1998 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Nürn-

berg-Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 14. November 1997

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist die Innung des Zahntechniker-Handwerks N. . Ihr gehö-

ren über 400 zahntechnische Betriebe als ordentliche Mitglieder an. Zu ihren sat-

zungsgemäßen Aufgaben gehört es, die gemeinsamen gewerblichen Interessen

ihrer Mitglieder zu fördern. Der Beklagte ist ein Spitzenverband von Ersatzkassen

im Sinne des SGB V; ca. 34,5 % aller Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen

sind bei seinen Mitgliedern versichert.

Am 5. November 1996 strahlte die ARD in der Sendung "Plus-Minus" einen

Beitrag über den Bezug von Zahnersatz aus Manila aus. Entsprechend einer Ab-

sprache mit dem Beklagten wurde in der Sendung darauf hingewiesen, daß die

Zuschauer beim Beklagten eine Liste mit Anschriften von zahntechnischen Be-

trieben erhalten könnten, die Zahnersatz aus dem Ausland anböten. Auf Anforde-

rung wurde den Zuschauern eine entsprechende Liste mit dreizehn Betrieben

übersandt.

Die Klägerin hat dieses Verhalten als kartell- und wettbewerbswidrig bean-

standet. Sie hat die Auffassung vertreten, der beklagte Verband sei Normadressat

des § 20 Abs. 2 GWB, da sein Verhalten in unmittelbarem Zusammenhang mit

dem Angebots- und Nachfrageverhalten seiner Mitglieder stehe, für die er (Rah-

men-)Verträge mit Leistungserbringern schließe. Auf dem Markt für zahntechni-

sche Leistungen, der zu 90 % auf den Bereich der gesetzlichen Krankenversiche-

rung entfalle, nähmen die Mitglieder des Beklagten eine überragende Stellung

ein. Die Mitglieder der Klägerin seien von den im beklagten Verband organisierten

Ersatzkassen abhängig, da ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf an-

dere Nachfrager auszuweichen, nicht bestünden. Mit der beanstandeten Liste ge-

be der Beklagte eine konkludente Empfehlung und betreibe eine konkrete Nach-

fragelenkung. Darin liege eine unbillige Behinderung der Mitglieder der Klägerin,

weil der Beklagte in das Verhältnis des Zahnarztes zu seinem Patienten eindringe

und auf diese Weise den Marktzutritt anderer zahntechnischer Betriebe erschwe-

re. Darüber hinaus verstoße der Beklagte durch die mißbräuchliche Ausnutzung

seiner Autorität als Spitzenverband der Ersatzkassen gegen § 1 UWG.

Die Klägerin hat den Beklagten wegen des beanstandeten Verhaltens auf

Unterlassung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem es vorab den Rechts-

weg zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch Beschluß für zuläs-

sig erklärt hatte. Das Berufungsgericht hat der Klage dagegen stattgegeben (OLG

München OLG-Rp 1998, 237).

Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klage-

abweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzu-

weisen.

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 35 Abs. 3,

§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. (jetzt: § 32 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWB) bejaht und

hierzu ausgeführt:

Ob das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe, könne offenblei-

ben, weil sich durch die Einführung von Festzuschüssen für Zahnersatz anstelle

der prozentual anteiligen Kostenerstattung die Rechtslage in einem wesentlichen

Punkt geändert habe. Der Beklagte sei Normadressat des Diskriminierungs- und

Behinderungsverbots. Er stelle als Spitzenverband der Ersatzkassen eine Verei-

nigung von Unternehmen dar, die zusammengenommen über eine überragende

Marktstellung bei der Nachfrage nach zahnprothetischer Versorgung verfügten;

zumindest komme der im Beklagten zusammengefaßten Gruppe eine relative

Marktmacht nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 2 GWB) zu.

Nachfrager im kartellrechtlichen Sinne sei nicht nur derjenige, der unmittelbar

Rechtsgeschäfte zur eigenen Bedarfsdeckung abschließe, sondern auch der, der

– wie die Mitglieder des Beklagten – als Nachfragedisponent auf die Preisgestal-

tung in seinem Sinne Einfluß nehme. Bei der gegebenen Konstellation sei der

Beklagte als mittelbarer Nachfrager anzusehen, weil er als Spitzenverband die

faktische Macht habe, die Versicherten und damit indirekt die Zahnärzte als un-

mittelbare Nachfrager bei der Inanspruchnahme von Kassenleistungen zu beein-

flussen. Da der Beklagte Verträge mit Dental-Importhandelsgesellschaften abge-

schlossen habe, fehle es auch nicht an einer Berührung der Parteien auf einem

gemeinsamen Markt.

Jedenfalls nach der Anfang 1998 in Kraft getretenen gesetzlichen Neurege-

lung, nach der nur noch ein Festzuschuß zu den Kosten des Zahnersatzes ge-

währt werde, stelle die Empfehlung der in der Liste aufgeführten Betriebe eine

unbillige Behinderung und eine Diskriminierung der Mitglieder der Klägerin dar.

Infolge der Neuregelung sei von den Zahnersatzkosten stets derselbe Festbetrag

zu erstatten, so daß sich der Beklagte nicht mehr auf ein eigenes wirtschaftliches

Interesse seiner Mitglieder an einem kostengünstigen Bezug von Zahnersatzlei-

stungen aus dem Ausland berufen könne. Die vom Beklagten geäußerte Be-

fürchtung, die Patienten würden – wenn nicht über günstige Bezugsmöglichkeiten

aufgeklärt – zur Vermeidung der hohen Aufwendungen für Zahnersatzleistungen

vermehrt zahnärztliche Leistungen in Anspruch nehmen, um dann doch auf die

unvermeidlichen Zahnersatzmaßnahmen zurückzugreifen, erscheine fernliegend.

Andererseits beeinträchtige das Verhalten des Beklagten die Mitglieder der Klä-

gerin spürbar; denn die Empfehlung bezwecke, daß sich Zahnärzte und Versi-

cherte dazu bewegen ließen, anstelle inländischer Zahnlabors aus Kostengrün-

den Unternehmen zu beauftragen, die den Zahnersatz im Ausland herstellen lie-

ßen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung

des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

1. Die in erster Instanz umstrittene Frage, ob die Gerichte der ordentlichen

Gerichtsbarkeit für die vorliegende Klage zuständig sind, stellt sich im Streitfall

nicht mehr. Denn das Landgericht hat den beschrittenen Rechtsweg in einem vor-

ab gefaßten Beschluß für zulässig erklärt (§ 17a Abs. 3 GVG). Diese Entschei-

dung ist nicht angefochten worden. Damit ist den Gerichten, die über ein Rechts-

mittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache befinden, die Prüfung der Zu-

lässigkeit des Rechtswegs verwehrt (§ 17a Abs. 5 GVG).

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 33 Satz 1

und 2, § 20 GWB auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens zu.

a) Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 33 Satz 2 GWB. Da-

nach kann der Unterlassungsanspruch nach § 33 Satz 1 GWB nicht nur von den

Betroffenen, sondern auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerbli-

cher Interessen geltend gemacht werden. Hierzu zählen auch die öffentlich-

rechtlich verfaßten Berufsorganisationen. Hinsichtlich der Verbandsklagebefugnis

knüpft § 33 Satz 2 GWB an § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG an. Dort ist anerkannt, daß –

trotz der ausdrücklichen Hervorhebung der Industrie- und Handelskammern und

der Handwerkskammern in § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – zu den klagebefugten Ver-

bänden nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch die (sonstigen) öffentlich-rechtlich

verfaßten Berufsorganisationen zählen (vgl. nur BGH, Urt. v. 2.4.1998 –

I ZR 4/96, GRUR 1998, 835 = WRP 1998, 729 – Zweigstellenverbot).

b) Unter Geltung der am 3. Januar 1998 in Kraft getretenen Festzuschuß-

regelung des § 30 Abs. 1 SGB V (in der Fassung des 2. GKV-Neuordnungsgeset-

zes vom 23.6.1997 [BGBl. I S. 1520]), die inzwischen allerdings durch eine weite-

re Neuregelung ersetzt worden ist (dazu sogleich unter c), kam entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts eine Normadressateneigenschaft des Beklag-

ten nicht in Betracht. Abzustellen ist auf den Markt für Zahnersatzleistungen, auf

dem die Mitglieder der Klägerin ihre Leistungen anbieten und auf dem sie sich

durch das beanstandete Verhalten des Beklagten beeinträchtigt sehen. Auf die-

sem Markt traten – jedenfalls unter Geltung der Festzuschußregelung des § 30

Abs. 1 SGB V i.d.F. des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes – weder der Beklagte

noch die in ihm organisierten Ersatzkassen als Nachfrager auf. Denn die Leistun-

gen der zahntechnischen Betriebe wurden von Zahnärzten oder Patienten, nicht

aber von den gesetzlichen Krankenversicherungen nachgefragt, die insofern kei-

ne Sachleistungen erbrachten. Sie traten entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts auch nicht als Nachfragedisponenten auf, die für den eigentlichen

Nachfrager die Nachfrageentscheidung treffen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.4.1999 –

KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 305 – "Sitzender Krankentransport"). Gerade der

Umstand, daß der Beklagte durch die beanstandeten Empfehlungen auf die

Nachfrageentscheidung der Zahnärzte und Patienten Einfluß ausüben möchte,

zeigt, daß die in ihm organisierten Ersatzkassen nicht selbst als Nachfrager auf

diesem Markt tätig sind.

c) Allerdings ist die 1998 eingeführte Festzuschußregelung inzwischen

wieder abgeschafft worden. Seit dem 1. Januar 1999 sind die Leistungen der

Krankenkassen im Rahmen der medizinisch notwendigen Versorgung mit Zahner-

satz erneut als Sachleistungen ausgestaltet, an denen sich die Versicherten le-

diglich mit einem prozentualen Anteil beteiligen müssen (§ 30 Abs. 1 und 2

SGB V in der Fassung des GKV-Solidaritätsstärkungsgesetzes vom 19.12.1998

[BGBl. I S. 3853]; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks.

14/24, S. 16; Krasney, NJW 1999, 1745, 1746). Für die rechtliche Beurteilung des

in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrags ist diese erst im Laufe des Revi-

sionsverfahrens in Kraft getretene Rechtsänderung zu berücksichtigen. Denn

Maßstab für die rechtliche Beurteilung im Revisionsverfahren ist das im Zeitpunkt

der Entscheidung geltende Recht (vgl. BGHZ 9, 101; 36, 348; 55, 188, 191; 60,

68, 71 f.; BGH, Urt. v. 5.4.1995 – I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995,

608 – Versäumte Klagenhäufung; Urt. v. 6.5.1999 – I ZR 199/96, GRUR 1999,

923, 925 = WRP 1999, 831 – Tele-Info-CD, zur Veröffentlichung in BGHZ 141,

329 bestimmt).

Auch unter der Geltung des Sachleistungsprinzips kann nicht ohne weiteres

davon ausgegangen werden, daß der Beklagte oder seine Mitglieder als Nachfra-

ger zahntechnischer Leistungen und damit auf dem Markt auftreten, auf dem die

Mitglieder der Klägerin ihre Leistungen anbieten. Denn im Rahmen des Sachlei-

stungsprinzips gewähren die Krankenkassen den Versicherten die "medizinisch

notwendige Versorgung mit Zahnersatz (zahnärztliche Behandlung und zahn-

technische Leistungen)" (§ 30 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die zahntechnischen Lei-

stungen werden danach nicht unmittelbar von den zahntechnischen Betrieben,

sondern als Teil der umfassenden zahnärztlichen Versorgung mit Zahnersatz von

den Vertragszahnärzten erbracht (vgl. auch Ullmann, MedR 1996, 341), die daher

auch in erster Linie als Nachfrager dieser Leistungen in Betracht kommen. Ob

daneben die Patienten und die Krankenkassen – also diejenigen, die die wirt-

schaftlichen Folgen der Nachfrageentscheidung tragen müssen – als Nachfrager

von zahntechnischen Leistungen und damit als Normadressaten des § 20 Abs. 1

oder 2 GWB anzusehen sind, ist jedenfalls für die Krankenkassen wegen des den

Versicherten grundsätzlich eingeräumten Wahlrechts nicht selbstverständlich.

Denn für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend, wer die Auswahl zwischen

mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH WuW/E DE-R 303, 304 f. –

"Sitzender Krankentransport").

Die Frage bedarf jedoch im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung.

Da die Krankenkassen die zahntechnischen Leistungen als Sachleistung mittelbar

gewähren und jedenfalls bezahlen müssen, ist ihr legitimes Interesse nicht zu

leugnen, Zahnärzte und Patienten durch Empfehlungen auf kostengünstige Be-

zugsmöglichkeiten hinzuweisen und darauf zu hoffen, daß ihre Ratschläge zu-

mindest von den Patienten, die einen Anteil der Kosten zu tragen haben (§ 30

Abs. 2 Satz 1 SGB V), aufgegriffen werden; dies wird auch von der Revisionser-

widerung nicht anders gesehen. Hinzu tritt die ausdrückliche gesetzliche Rege-

lung in § 88 Abs. 2 Satz 3 SGB V, der zufolge die Krankenkassen die Versicher-

ten sowie die Zahnärzte über preisgünstige Versorgungsmöglichkeiten informie-

ren können.

Damit wäre eine mögliche Behinderung – selbst wenn die sonstigen Tatbe-

standsmerkmale des § 20 Abs. 1 oder 2 GWB vorlägen – in keinem Fall unbillig;

eine denkbare unterschiedliche Behandlung wäre sachlich gerechtfertigt.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 563 ZPO).

a) Die Revisionserwiderung möchte die Verurteilung auf § 20 Abs. 4 GWB

stützen. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 33, 20 Abs. 4

GWB kommt jedoch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht.

Auch die Revisionserwiderung verkennt nicht, daß die Bestimmung des § 20

Abs. 4 GWB Behinderungen zwischen Wettbewerbern – also im Horizontalver-

hältnis – betrifft (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 20 Rdn. 59; v. Gamm, Kartell-

recht, 2. Aufl., § 26 GWB Rdn. 66; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB,

2. Aufl., § 26 Rdn. 358) und der beklagte Verband oder seine Mitglieder auf kei-

nen Fall als Normadressaten dieses Verbots in Betracht kommen. Die Revisi-

onserwiderung möchte daher auch nicht auf den Beklagten als Normadressaten

des § 20 Abs. 4 GWB, sondern darauf abstellen, daß der Beklagte Mittäter eines

von den empfohlenen Betrieben begangenen Kartellverstoßes nach § 20 Abs. 4

GWB sei. Ein solcher Verstoß der vom Beklagten empfohlenen Betriebe liegt je-

doch im Streitfall fern.

Zunächst läßt sich den getroffenen Feststellungen, aber auch dem Partei-

vorbringen nichts dafür entnehmen, daß die empfohlenen Betriebe über eine – im

Verhältnis zu den Mitgliedern der Klägerin – überlegene Marktmacht verfügen.

Die Revisionserwiderung möchte auf die Überlegenheit dieser Unternehmen al-

lein aus der Unterstützung durch den Beklagten schließen. Sie verkennt dabei,

daß eine Haftung als Mittäter oder auch als Störer einen Verstoß auf seiten des

Normadressaten voraussetzt; die Merkmale dieses Verstoßes müssen dabei un-

abhängig von der fraglichen Beteiligung vorliegen.

Ferner ist nicht erkennbar, worin eine unbillige Behinderung der Mitglieder

der Klägerin durch die empfohlenen Betriebe liegen soll. Die Revisionserwiderung

möchte diese Behinderung darin sehen, daß die empfohlenen Unternehmen

zahntechnische Leistungen unter den mit der Klägerin und anderen Innungen

vereinbarten Höchstpreisen anbieten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

b) Der Klägerin steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten aus §§ 33,

21 Abs. 1 GWB zu.

Eine Aufforderung zu einer Bezugssperre ist in dem Versuch zu sehen, ein

anderes Unternehmen dahin zu beeinflussen, daß es Lieferbeziehungen zu be-

stimmten Unternehmen nicht eingeht oder nicht aufrechterhält (BGH, Urt. v.

22.7.1999 – KZR 13/97, WuW/E DE-R 352, 354 – Kartenlesegerät, m.w.N.). In

der beanstandeten Empfehlung des Beklagten liegt keine solche Aufforderung, da

sie sich nicht gegen andere Anbieter zahntechnischer Leistungen richtet, sondern

nur die Vorzüge des Angebots der empfohlenen Betriebe herausstellt. Der Nach-

weis günstigerer Bezugsmöglichkeiten kann zwar als Aufforderung zu einer Be-

zugssperre zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daß die gegen das zu sper-

rende Unternehmen gerichtete Zielrichtung dieser Erklärung für den Adressaten

erkennbar bleibt (vgl. BGH WuW/E DE-R 352, 354 – Kartenlesegerät, m.w.N.).

Wird lediglich auf das günstige Angebot bestimmter Betriebe hingewiesen, liegt

darin noch kein Boykott. Unabhängig davon stellt die Empfehlung bestimmter Be-

triebe in der hier in Rede stehenden Form keine unbillige Beeinträchtigung der

benachteiligten Anbieter dar. Insofern kann auf die Ausführungen zu § 20 GWB

verwiesen werden (oben unter II.2.c).

c) Schließlich läßt sich der Anspruch der Klägerin auch nicht aus § 13

Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG herleiten.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt ein solcher Anspruch nicht

unter dem Gesichtspunkt einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer hoheitlichen

Machtstellung in Betracht. Denn es ist das legitime Interesse des Beklagten und

der in ihm organisierten Ersatzkassen, die Kosten für zahntechnische Leistungen,

von denen diese Kassen einen erheblichen Anteil tragen müssen, möglichst nied-

rig zu halten. Eine Empfehlung zugunsten preisgünstiger Anbieter ist unter diesen

Umständen nicht mißbräuchlich.

bb) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat das Bundeskartellamt

einen Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG auch noch aus einem anderen Ge-

sichtspunkt für möglich gehalten: Wenn lediglich die Versicherten oder ihre Zahn-

ärzte, nicht dagegen die im Beklagten organisierten Ersatzkassen als Nachfrager

zahntechnischer Leistungen anzusehen seien, dann seien die Preisvereinbarun-

gen, die der Beklagte mit den auf der Liste aufgeführten Betrieben geschlossen

habe, möglicherweise unter Verstoß gegen das Preisbindungsverbot (§ 14 GWB)

zustande gekommen (vgl. Emmerich, Anm. zu BGH LM § 21 GWB Nr. 8 – "Sit-

zender Krankentransport"; ferner zu der entsprechenden Problematik bei der Be-

urteilung der Regulierungsabkommen der Kfz-Haftpflichtversicherer mit den Auto-

vermietungen Köhler, NJW 1995, 2019, 2020) mit der Folge, daß die vom Be-

klagten ausgesprochene Empfehlung nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sei. Dem

kann nicht beigetreten werden.

Daß der Beklagte mit den auf der Liste aufgeführten Unternehmen be-

stimmte Preise für zahntechnische Leistungen vereinbart hat, hat das Berufungs-

gericht zwar nicht festgestellt, läßt sich aber dem unstreitigen Parteivorbringen

entnehmen. Diese Preisvereinbarungen verstoßen indessen nicht gegen das

Preisbindungsverbot des § 14 GWB. Denn auch wenn die Mitglieder des Beklag-

ten nicht selbst als Nachfrager der zahntechnischen Leistungen anzusehen wä-

ren, tragen sie doch das wirtschaftliche Risiko der Auswahlentscheidung, die der

einzelne Patient oder Zahnarzt trifft. Sie müssen die nachgefragte Leistung der

Zahntechniker – ungeachtet der prozentualen Beteiligung der Versicherten – be-

zahlen. Je höher der Preis ist, den der Zahntechniker im Rahmen der bestehen-

den Höchstpreisregelung für seine Leistung in Rechnung stellt, desto höher ist

auch die Belastung der Mitglieder des Beklagten. Mit der Auftragsvergabe verhält

es sich insofern ähnlich wie mit dem Handelsvertreter- oder Kommissionsge-

schäft, bei dem der Handelsvertreter oder der Kommissionär jedenfalls für fremde

Rechnung handelt (dazu BGHZ 97, 317, 321 ff. – EH-Partner-Vertrag). Ebenso

wie der Geschäftsherr in jenen Fällen auf das vom Handelsvertreter oder Kom-

missionär abzuschließende Geschäft Einfluß nehmen darf, indem er dem Han-

delsvertreter oder Kommissionär Weisungen hinsichtlich der Preisgestaltung er-

teilt oder indem er mit den in Frage kommenden Vertragspartnern Rahmenverein-

barungen trifft, dürfen die Ersatzkassen, die im Rahmen des Sachleistungsprin-

zips das wirtschaftliche Risiko des abzuschließenden Geschäfts zu tragen haben,

oder der Verband, in dem sie zusammengeschlossen sind, mit der Marktgegen-

seite Rahmenvereinbarungen über die Höhe der zu zahlenden Vergütung treffen,

ohne daß darin ein Verstoß gegen das Preisbindungsverbot zu sehen wäre (vgl.

zur Maßgeblichkeit des Risikos bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs

des § 14 GWB auch BGHZ 140, 342, 351 f. – Preisbindung durch Franchisege-

ber).

4. Da das Verhalten des Beklagten weder kartellrechtlich noch lauterkeits-

rechtlich zu beanstanden ist, bedarf die an sich vorrangige, aber weder von der

Revision noch von der Revisionserwiderung angesprochene Frage keiner Ent-

scheidung, ob das in Rede stehende Verhalten nach der am 1. Januar 2000 in

Kraft getretenen Regelung des § 69 SGB V (in der Fassung des GKV-Gesund-

heitsreformgesetzes 2000 vom 22.12.1999 [BGBl. I S. 2626]) überhaupt noch in

den Anwendungsbereich des GWB und des UWG fällt. Nach dieser Bestimmung

sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Lei-

stungserbringern und ihren Verbänden abschließend in den §§ 63, 64, 69 bis

140h SGB V, im Krankenhausfinanzierungsgesetz sowie in den hiernach erlasse-

nen Rechtsverordnungen geregelt. Insbesondere kann offenbleiben, ob die in der

Begründung des Gesetzentwurfs zum Ausdruck gebrachte Auffassung (BT-

Drucks. 14/1245, S. 68) Eingang in die gesetzliche Regelung gefunden hat, daß

die Krankenkassen und ihre Verbände, die in diesen Rechtsbeziehungen ihren

öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen, "deshalb nicht als Unterneh-

men im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartell-

rechts, (handeln)" (zweifelnd insofern Neumann, WuW 1999, 961, 963 f.).

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Beklagten auf-

zuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende landgerichtliche

Urteil ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Geiß

Melullis

Goette

Ball Bornkamm