BGH Urteil vom 16.05.2000 – StbSt (R) 2/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Stb St (R) 2/00

URTEIL

vom 16. Mai 2000 in dem berufsgerichtlichen Verfahren gegen

wegen Berufspflichtverletzung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtig-

tensachen, hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 16. Mai 2000, an der

teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Nack,

Steuerberater Professor Guntermann,

Steuerbevollmächtigter Lingelbach,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt

Frau

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger des Steuerbevollmächtigten ,

als Vertreterin der Steuerberaterkammer Sachsen,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Steuerbevollmächtigten gegen das Urteil

des Senats für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigten-

sachen beim Oberlandesgericht Dresden vom 2. Dezember

1999 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Gegenstand der Entscheidung ist die Frage, ob ein bestellter Steuer-

bevollmächtigter auch dann eine Berufshaftpflichtversicherung nach § 67

StBerG abschließen muß, wenn er keine Berufstätigkeit ausübt.

I.

1. Dem Steuerbevollmächtigten wurden zwei Berufspflichtverletzungen

im Sinne des § 89 Abs. 1 StBerG angelastet. Zum einen sei er Mitteilungs-

pflichten über das Ausscheiden aus der ersten und den Wiedereintritt in die

zweite Steuerberatungsgesellschaft nicht nachgekommen. Zum anderen –

das ist Gegenstand der Revision – habe er gegen die sich aus § 67 Satz 1

StBerG ergebende Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung

verstoßen. Die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensa-

chen des Landgerichts Chemnitz hat lediglich den Verstoß gegen die Mittei-

lungspflichten für gegeben erachtet; sie hat gegen den Steuerbevollmäch-

tigten eine Warnung nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 StBerG ausgesprochen. Auf die

Berufung der Staatsanwaltschaft hat der Senat für Steuerberater- und Steu-

erbevollmächtigtensachen des Oberlandesgerichts Dresden den Steuerbe-

vollmächtigten auch wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht nach § 67

Satz 1 StBerG verurteilt. Er hat dem Steuerbevollmächtigten einen Verweis

erteilt und eine Geldbuße auferlegt (§ 89 Abs. 1, § 90 StBerG). Das Oberlan-

desgericht hat die Revision gemäß § 129 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StBerG zuge-

lassen, weil es sich bei der Frage des Bestehens einer Versicherungspflicht

im Falle der Nichtausübung des Berufs um eine Rechtsfrage von grundsätzli-

cher Bedeutung handle.

2. Der Betroffene, ein in der DDR ausgebildeter Diplom-Wirtschaftler,

war zunächst bis Ende 1995 als vorläufig bestellter Steuerbevollmächtigter

(§ 40a StBerG) bei einer Steuerberatungsgesellschaft angestellt. Sodann war

er ab Januar 1996 bis Ende 1997 zwei Jahre lang arbeitslos. In diesem Zeit-

raum bestand keine Berufshaftpflichtversicherung nach § 67 StBerG; aller-

dings übte der Betroffene während dieser Zeit auch keine Tätigkeit als Steu-

erbevollmächtigter aus. Im Dezember 1997 wurde er endgültig als Steuerbe-

vollmächtigter bestellt, nachdem er die nach § 40a Abs. 4 StBerG erforderli-

che Prüfung abgelegt hatte. Im Januar 1998 fand er schließlich wieder eine

Anstellung bei einer Steuerberatungsgesellschaft.

3. Das Oberlandesgericht ist – anders als das Landgericht – der Auf-

fassung, daß der Steuerbevollmächtigte verpflichtet war, für die Jahre 1996

und 1997 eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. In dieser Zeit sei

er selbständiger Steuerbevollmächtigter gewesen, da er nicht in einem An-

gestelltenverhältnis gestanden hätte. Als solcher sei er nach § 67 StBerG

auch dann versicherungspflichtig gewesen, wenn er keine Tätigkeit als Steu-

erbevollmächtigter ausgeübt habe. Das folge auch aus § 51 Abs. 1 Satz 1

der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steu-

erbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften (DVStB) vom 12. No-

vember 1979 (BGBl I 1922). Nach dieser Bestimmung haben Steuerbevoll-

mächtigte die Versicherung „während der Dauer ihrer Bestellung“ aufrecht-

zuerhalten. Der Steuerbevollmächtigte habe fahrlässig gehandelt; ein Ver-

botsirrtum habe nicht vorgelegen.

4. Die Revision wendet sich gegen die Verurteilung wegen des Ver-

stoßes gegen § 67 StBerG. Die Bestimmung des § 67 sei nicht hinreichend

bestimmt. Der Betroffene sei 1996 und 1997 zudem kein selbständiger Steu-

erbevollmächtigter im Sinne des § 67 StBerG gewesen, denn er habe weder

beabsichtigt, in dieser Zeit seinen Beruf geschäftsmäßig auszuüben, noch

habe er dies tatsächlich getan. Haftpflichtgefahren hätten daher nicht er-

wachsen können. Jedenfalls habe aber ein Verbotsirrtum vorgelegen.

Schließlich sei die konkrete Sanktionsbemessung rechtsfehlerhaft.

II.

Die Revision des Steuerbevollmächtigten hat keinen Erfolg.

1. Die in § 67 StBerG geforderte Versicherungspflicht des Steuerbe-

vollmächtigten knüpft allein an dessen Bestellung an. Es kommt nicht darauf

an, ob der selbständige Steuerbevollmächtigte auch tatsächlich den Beruf

ausübt und ob deshalb mit Haftpflichtansprüchen konkret zu rechnen ist.

Nach § 67 Satz 1 StBerG müssen selbständige Steuerbevollmächtigte

gegen die aus ihrer Berufstätigkeit sich ergebende Haftpflichtgefahr ange-

messen versichert sein. Aus dieser Vorschrift ergibt sich somit die Verpflich-

tung eines jeden Berufsangehörigen, gegen solche Gefahren versichert zu

sein (BGHSt 35, 263, 264). Lediglich angestellte Steuerbevollmächtigte (§ 58

StBerG) sind von der Versicherungspflicht befreit, soweit sie in der Vermö-

gensschadenhaftpflichtversicherung ihres Arbeitgebers mitversichert sind

(Gehre, Steuerberatungsgesetz 3. Aufl. § 67 Rdn. 6; Kuhls, Steuerbera-

tungsgesetz § 67 Rdn. 3 und 8).

a) Der Betroffene erfüllte im fraglichen Zeitraum das Merkmal der

Selbständigkeit.

Steuerbevollmächtigte üben einen freien Beruf aus (§ 32 Abs. 2

StBerG); sie haben diesen unabhängig und eigenverantwortlich auszuüben

(§ 57 Abs. 1, § 60 StBerG). Nach § 57 Abs. 4 Nr. 2 StBerG gilt eine Tätigkeit

als (unselbständiger) Arbeitnehmer grundsätzlich als nicht vereinbar mit dem

Beruf eines Steuerbevollmächtigten. Das Gesetz sieht lediglich für bestimmte

Angestelltentätigkeiten (§ 57 Abs. 3 Nr. 4: Lehrer an Hoch- und Fachschulen

und §§ 58, 59: angestellter Steuerbevollmächtigter, öffentlich-rechtliches

Dienst- oder Amtsverhältnis) Ausnahmen vor. Das Tatbestandsmerkmal der

Selbständigkeit grenzt somit den verpflichteten Personenkreis lediglich von

den (mitversicherten) angestellten Steuerbevollmächtigten ab. Daraus folgt

im Umkehrschluß, daß ein Steuerbevollmächtigter, der nicht unter die Aus-

nahmeregelungen für Angestellte fällt, den Regelfall erfüllt und demnach

selbständig im Sinne des § 67 StBerG ist (vgl. auch BVerwG BB 1986, 1614

zu § 54 Abs. 1 WPO).

b) § 67 Satz 1 StBerG ist auch nicht einschränkend dahin auszulegen,

daß der Steuerbevollmächtigte nur dann versicherungspflichtig ist, wenn und

solange er tatsächlich (selbständig) den Beruf ausübt.

aa) Eine solche Auslegung läßt sich dem Wortlaut der Bestimmung

nicht entnehmen. Wie ausgeführt, dient das Merkmal der Selbständigkeit in

§ 67 StBerG allein der Abgrenzung von mitversicherten Angestellten. Ein

zusätzliches Erfordernis im Sinne von tatsächlich ausgeübter Tätigkeit ver-

langt die „Selbständigkeit“ nicht. Die Versicherungspflicht knüpft somit allein

an die Eigenschaft als (selbständiger) Steuerbevollmächtigter an. Steuerbe-

vollmächtigter ist nach der Legaldefinition des § 42 StBerG, wer nach den

Vorschriften des StBerG als solcher bestellt ist. Mit der Bestellung nach § 40

bzw. der vorläufigen Bestellung nach § 40a StBerG beginnen die allgemei-

nen und besonderen Berufspflichten des Steuerbevollmächtigten, wie sie im

Dritten Abschnitt des Zweiten Teils des Steuerberatungsgesetzes normiert

sind (Gehre aaO § 40 Rdn. 11), zu denen auch die Versicherungspflicht des

§ 67 StBerG gehört.

Diese gesetzliche Regelung wird durch § 51 Abs. 1 DVStB dahin kon-

kretisiert, daß die Versicherung „während der Dauer der Bestellung“ auf-

rechtzuerhalten ist. Diese Bestimmung in der Verordnung erweitert aber die

gesetzlichen Voraussetzungen nicht; sie umschreibt lediglich die schon dem

Gesetz immanente umfassende Versicherungspflicht näher. Deshalb kann

auch aus dem Vergleich mit den entsprechenden Bestimmungen für Wirt-

schaftsprüfer (§ 54 Abs. 1 WPO) und Rechtsanwälte (§ 51 Abs. 1 BRAO) –

die ebenso wie § 51 Abs. 1 DVStB explizit die Aufrechterhaltung „während

der Dauer der Bestellung“ vorschreiben – nicht der Umkehrschluß gezogen

werden, der Gesetzgeber habe die Versicherungspflicht für Steuerbevoll-

mächtigte enger regeln wollen als für die anderen Berufsgruppen.

bb) Eine einschränkende Auslegung dahin, daß eine Versicherungs-

pflicht nur bei tatsächlich ausgeübter Tätigkeit bestünde, ergibt sich auch

nicht daraus, daß § 67 verlangt, daß Steuerbevollmächtigte „gegen die aus

ihrer Berufstätigkeit sich ergebenden Haftpflichtgefahren“ versichert sein

müssen. Haftpflichtgefahren sind nämlich nicht schon dadurch zuverlässig

ausgeschlossen, daß der Steuerbevollmächtigte nicht die Absicht hat, beruf-

lich tätig zu werden, gegenüber den zuständigen Stellen lediglich eine solche

Absicht bekundet, oder wenn er sich dieser Absicht entsprechend verhält.

Daß ein Steuerbevollmächtigter bei Ausübung seiner Tätigkeit zahlrei-

chen Haftpflichtgefahren (vgl. Gehre aaO § 67 Rdn. 1; Kuhls aaO § 67

Rdn. 1) ausgesetzt ist, bedarf keiner näheren Begründung. Aber auch dann,

wenn er nicht vorhat, den Beruf auszuüben, kann er sich nach der ausdrück-

lichen gesetzlichen Anspruchsgrundlage des § 63 StBerG schon allein mit

der Ablehnung eines Auftrages schadenersatzpflichtig machen.

Die bloße Erklärung, nicht selbständig tätig sein zu wollen, führt – an-

ders als ein förmlicher Verzicht (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 StBerG) – nicht zum Erlö-

schen der Bestellung. Der Steuerbevollmächtigte ist dadurch nicht gehindert,

im Beruf tätig zu sein. Das Bundesverwaltungsgericht (aaO) weist deshalb

bei der Beantwortung der entsprechenden Rechtsfrage zu dem insoweit

gleichlautenden § 54 Abs. 1 WPO zutreffend darauf hin, daß die bloße Erklä-

rung, nicht selbständig tätig sein zu wollen, als Anknüpfungspunkt für die

Regelung der Versicherungspflicht ungeeignet ist. Eine solche Erklärung hat

der Betroffene zudem erst Ende 1997 abgegeben.

Noch viel weniger gilt das für die (innere) Absicht, untätig zu bleiben.

Der Steuerbevollmächtigte kann sich – ebenso wie ein Wirtschaftsprüfer

(BVerwG aaO) – nicht durch freiwilliges Nichtstun den Pflichten entziehen,

die ihm mit der Bestellung auferlegt sind. Daran vermag auch der Umstand

nichts zu ändern, daß diese Absicht dadurch nach außen zum Ausdruck

kommt, daß der Steuerbevollmächtigte keine Niederlassung begründet (vgl.

§ 34 Abs. 1 StBerG). Aufgrund der Nichtbegründung der Niederlassung ver-

mutet das Gesetz zwar, daß der Steuerbevollmächtigte den Beruf nicht aus-

üben wolle (Gehre aaO § 46 Rdn. 12), weshalb nach § 46 Abs. 3

Nr. 1 StBerG die Bestellung widerrufen werden kann. Solange aber die Be-

stellung nicht widerrufen ist, ist der Steuerbevollmächtigte nicht an der Be-

rufsausübung gehindert. Unerheblich ist auch, ob dem Betroffenen aufgrund

seiner Arbeitslosigkeit eine Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich untersagt

war.

cc) Dieses Ergebnis folgt auch aus der systematischen Auslegung.

Nach § 46 Abs. 2 Nr. 3 StBerG ist es ein zwingender Widerrufsgrund, wenn

der Steuerbevollmächtigte nicht die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung

unterhält. Hingegen bildet es nur einen fakultativen Widerrufsgrund (§ 46

Abs. 3 StBerG), wenn der Steuerbevollmächtigte keine Niederlassung be-

gründet und daher (mutmaßlich) nicht geschäftsmäßig tätig ist, oder wenn er

dauernd unfähig ist, seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben. Diese diffe-

renzierende Regelung in derselben Norm zeigt, daß der Gesetzgeber das

Problem der tatsächlichen Berufsausübung und einer vorübergehenden Un-

tätigkeit durchaus gesehen und bedacht hat; gleichwohl hat er bei der Versi-

cherungspflicht darauf gerade nicht abgestellt.

dd) Daß § 67 Satz 1 StBerG die Versicherungspflicht allein von dem

objektiven Kriterium der Bestellung abhängig macht, folgt auch aus dem

Zweck der Vorschrift. Ebenso wie beim Wirtschaftsprüfer (§ 54 WPO) und

Rechtsanwalt (§ 51 BRAO) soll die Versicherungspflicht sicherstellen, daß es

kein relevantes Risiko der Tätigkeit gibt, das nicht finanziell abgesichert ist

(zum Wirtschaftsprüfer: BVerwG aaO). Sie dient dem Schutzbedürfnis des

rechtsuchenden Publikums (BGH – Anwaltssenat – NJW-RR 1997, 20). Die-

ses soll darauf vertrauen können, daß eventuelle Schadensersatzansprüche

im Rahmen des vorgegebenen Versicherungsschutzes ohne weiteres durch-

setzbar sind (BGHZ 137, 200 – Anwaltssenat). Dem insoweit identischen

Regelungszweck steht nicht entgegen, daß die Berufe des Steuerberaters

bzw. Steuerbevollmächtigten, des Wirtschaftsprüfers und des Rechtsanwalts

ansonsten unterschiedliche Berufsbilder haben und daß die berufsrechtlichen

Materien nicht deckungsgleich sind.

Wegen dieses herausragenden Schutzzwecks ist das Nichtunterhalten

der vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung ein zwingender Widerrufsgrund

für die Bestellung (§ 46 Abs. 2 Nr. 3 StBerG). Nach § 55 DVStB muß deshalb

auch der Versicherungsabschluß vor der Bestellung nachgewiesen werden.

Der Bundesgerichtshof erachtet auch aus diesen Gründen in ständiger

Rechtsprechung (BGHSt 35, 263; BGH DStR 1994, 409) einen Verstoß ge-

gen die Versicherungspflicht als so schwerwiegende Berufspflichtverletzung,

daß dies regelmäßig den Ausschluß aus dem Beruf rechtfertigt.

c) Die Auslegung des § 67 Satz 1 StBerG nach Wortlaut, systemati-

scher Stellung und Zweck ergibt somit, daß das Gesetz nicht abgedeckte

Haftpflichtrisiken zuverlässig ausschließen will. Dieses Ziel ist auch aus

zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt (vgl. BGHZ 137,

200 zu § 51 BRAO). Die Vorschrift ist deshalb allein in der hier gefundenen

Auslegung geeignet, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu ge-

währleisten und geht nicht über das hinaus, was zum Schutz des rechtsu-

chenden Publikums erforderlich ist. Allein das Abstellen auf das objektive

Kriterium der Bestellung führt zu einer Auslegung, bei der § 67 StBerG hin-

reichend bestimmt ist. An subjektive, in das Belieben des Steuerbevollmäch-

tigten gestellte Umstände darf und kann die gesetzliche Versicherungspflicht

deshalb nicht anknüpfen.

Die Versicherungspflicht besteht daher auch dann, wenn der selb-

ständige Steuerbevollmächtigte keine Berufstätigkeit ausübt (ebenso Gehre

aaO § 67 Rdn. 5; Kuhls aaO § 67 Rdn. 5; Empfehlungen der Bundessteuer-

beraterkammer zur Berufshaftpflichtversicherung Abschnitt II Nr. 5 Abs. 3).

Für ihn gilt insoweit nichts anderes als für andere rechtsberatende Berufe wie

Wirtschaftsprüfer (BVerwG aaO) und Rechtsanwälte (vgl. BGH NJW-RR

1997, 696; BGHZ 137, 200: Kanzlei nur im Ausland; Ehrengerichtshof für

Rechtsanwälte Hamburg BRAK-Mitt. 1998, 44).

2. Das Oberlandesgericht hat mit rechtsfehlerfreier Begründung einen

(unvermeidbaren) Verbotsirrtum ausgeschlossen.

Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Täter trotz der ihm nach

den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und

Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das

Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt

voraus, daß er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auf-

kommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einho-

lung von Rat beseitigt hat. Wird die Rechtsauffassung des Täters durch eine

gerichtliche oder behördliche Entscheidung oder durch die Rechtsauskunft

einer sachkundigen, unvoreingenommenen und mit der Erteilung der Aus-

kunft keinerlei Eigeninteresse verfolgenden Person bestätigt, begründet dies

die Unvermeidlichkeit eines Irrtums, wenn der Täter auf die Richtigkeit der

Entscheidung oder Auskunft vertraut hat und nach den für ihn erkennbaren

Umständen auch vertrauen durfte (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999

– 2 StR 365/99 –).

Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, daß ein Irrtum des

Betroffenen über die Versicherungspflicht nicht schon deshalb unvermeidbar

war, weil die Oberfinanzdirektion Chemnitz in

ihrem Schreiben vom

11. Dezember 1997 die Rechtsansicht vertreten hat, es bestünde keine Ver-

sicherungspflicht, wenn keine selbständige Berufsausübung beabsichtigt sei.

Vielmehr war der Betroffene gehalten, eine Rechtsauskunft der zuständigen

Stelle, nämlich seiner Berufskammer, einzuholen. Nur auf deren Auskunft

hätte er vertrauen dürfen (vgl. OLG Frankfurt/Main DStR 1996, 1304). Dort

wäre ihm mitgeteilt worden, daß er versicherungspflichtig war.

3. Die Bemessung der Sanktion enthält keinen durchgreifenden

Rechtsfehler. Der Senat schließt aus, daß ohne die möglicherweise bedenk-

liche (vgl. BGH NStZ 1998, 244) Erwägung von der fehlenden Einsicht eine

mildere berufsgerichtliche Maßnahme verhängt worden wäre.

Harms Häger Nack

Guntermann Lingelbach