BGH Beschluss vom 31.07.2000 – NotZ 10/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

31. Juli 2000

in dem Verfahren

NotZ 10/00

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BNotO § 6

Eine Verwaltungsvorschrift, nach der ein Bewerber um die Stelle eines Anwaltsnotars neben anderen geeigneten, aber nachrangigen Bewer- bern nicht berücksichtigt wird, wenn er sich mit dem bisher einzigen Notar am Ort in Sozietät oder Bürogemeinschaft befindet, hat in der Bundesnotarordnung keine Grundlage.

BGH, Beschl. vom 31. Juli 2000 - NotZ 10/00 - OLG Frankfurt am Main

wegen Bestellung zur Notarin

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die

Notare Dr. Schierholt und Dr. Toussaint

am 31. Juli 2000

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den

Beschluß des 1. Notarsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 20. Dezember 1999 wird zurück-

gewiesen.

Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwer-

deverfahrens zu tragen. Notwendige Auslagen sind nicht

zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

100.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Antragstellerin ist seit 1980 als Rechtsanwältin beim Land-

gericht F. zugelassen. Seit Anfang 1983 übt sie ihre Praxis in N. aus,

zunächst in Sozietät mit ihrem am 16. Dezember 1996 verstorbenen

Ehemann, dem Rechtsanwalt und Notar T. M., seither allein.

Um die durch dessen Tod frei gewordene, am 1. Juli 1997 ausge-

schriebene Notarstelle hat sich neben der Antragstellerin der weitere

Beteiligte beworben, Rechtsanwalt J. G.. Er ist seit 1982 zur Rechtsan-

waltschaft zugelassen und hat seine Praxis ebenfalls in N.. Er betreibt

die Kanzlei in Sozietät mit seinem Bruder T. G., dem derzeit einzigen in

N. ansässigen Notar, und weiteren Rechtsanwälten.

Die Gemeinde N. gehört zum Amtsgerichtsbezirk F.. Sie hat mehr

als 10.000 Einwohner und ist Sitz einer amtsgerichtlichen Zweigstelle im

Sinne von Abschnitt A. I Nr. 1 b des Runderlasses des Hessischen Mini-

steriums der Justiz zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom

27. Juni 1991 (JMBl. S. 305) in der Fassung des Änderungserlasses vom

8. Juni 1994 (JMBl. S. 243). Dort besteht ein Bedürfnis für zwei Notar-

stellen. Für Notarstellen in Orten i. S. von Abschnitt A I Nr. 1 b des

Runderlasses enthält dieser (auch in der neuesten, sprachlich korrekten

Fassung vom 25. Februar 1999, JMBl. S. 222) unter A II 3, wo die Rei-

henfolge bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern nach

dem üblichen Punktesystem geregelt ist, im letzten Absatz folgende Be-

stimmung:

"Um den Rechtsuchenden eine Auswahl zwischen mehre- ren Notariaten zu ermöglichen, bleibt bei der Besetzung ei- ner nach Abschnitt I Nr. 1 Buchst. b ausgeschriebenen Notarstelle in einem Ort, in dem bisher nur eine Notarin oder ein Notar bestellt ist, eine Bewerberin oder ein Be- werber, die oder der sich in Sozietät oder Bürogemein-

schaft mit dieser Notarin oder diesem Notar befindet, so lange außer Betracht, wie dem Bedürfnis durch Bestellung einer anderen persönlich oder fachlich geeigneten Bewer- berin oder eines anderen persönlich oder fachlich geeig- neten Bewerbers entsprochen werden kann."

Die Antragstellerin

legte

innerhalb der Bewerbungsfrist zum

Nachweis ihrer fachlichen Eignung eine Teilnahmebescheinigung über

einen Ende 1985/Anfang 1986 durchgeführten Einführungskurs für Nota-

re des Deutschen Anwaltsinstituts vor, die, wie damals üblich, keinen

Erfolgsnachweis enthielt. Bescheinigungen über die erneute Teilnahme

an Einführungskursen mit Erfolgsnachweis hat sie später nachgereicht.

Rechtsanwalt J. G. reichte ein Zertifikat vom 20. Dezember 1996 über

die erfolgreiche Teilnahme am Grundkurs Anwaltsnotariat der Deutschen

Anwalt-Akademie ein. Nach dem Ergebnis des Ausschreibungsverfah-

rens erzielte, worüber kein Streit besteht, Rechtsanwalt J. G. die höchste

Punktzahl (105,4), die Antragstellerin die zweithöchste (92,6).

Mit Bescheid vom 11. Februar 1998 teilte der Antragsgegner der

Antragstellerin seine Absicht mit, die Stelle mit dem punktbesseren Be-

werber Rechtsanwalt J. G. zu besetzen. Der Antragsgegner äußerte we-

gen des fehlenden Erfolgsnachweises über die Teilnahme am Einfüh-

rungskurs Zweifel an der fachlichen Eignung der Antragstellerin. Im Hin-

blick auf die Bestimmung in Abschnitt A II Nr. 3 letzter Absatz des Rund-

erlasses habe Rechtsanwalt J. G. angekündigt, für den Fall seiner Be-

stellung aus der Sozietät mit seinem Bruder, Rechtsanwalt und Notar T.

G., ausscheiden zu wollen.

Gegen diesen Bescheid beantragte die Antragstellerin gerichtliche

Entscheidung. Mit Beschluß vom 29. Juni 1998 hob das Oberlandesge-

richt den Bescheid auf und verpflichtete den Antragsgegner zur erneuten

Bescheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum

Vertrauensschutz (Beschluß vom 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR

1998, 57) müsse der Antragsgegner den nachträglich geführten Eig-

nungsnachweis anerkennen. Die Bevorzugung von Rechtsanwalt J. G.

sei jedoch trotz dessen höherer Punktzahl rechtsfehlerhaft, weil er mit

dem einzigen bestellten Notar im Ort des vorgesehenen Amtssitzes

durch eine Sozietät verbunden sei. Der Antragsgegner werde zu prüfen

haben, ob ein Ausscheiden aus der Sozietät und eine Praxistrennung in

ihrer konkreten Erscheinungsform dem Zweck der Bestimmung in Ab-

schnitt A II Nr. 3 letzter Absatz des Runderlasses genüge, dem rechtsu-

chenden Publikum eine echte Alternative zwischen zwei Notaren in N.

anzubieten. Dies erscheine wegen der Namensgleichheit und deshalb

zweifelhaft, weil sich die neue Praxis im selben Haus im selben Stock-

werk unmittelbar angrenzend an die Praxis der bisherigen Sozietät be-

finden würde.

Nach Aufforderung durch den Antragsgegner hat Rechtsanwalt J.

G. mit Schreiben vom 10. November 1998 erklärt, im Falle seiner Be-

stellung zum Notar sei sein Ausscheiden oder das seines Bruders aus

der Sozietät geplant, falls das für erforderlich gehalten werde. Die räum-

liche Nähe der Praxisräume und die Namensgleichheit könnten kein Ar-

gument sein, die Bestellung zu verhindern.

Im April 1998 hatte der Antragsgegner festgestellt, daß im Ort E.,

der mehr als 10.000 Einwohner hat und knapp 10 km von N. in Richtung

F. entfernt liegt, ein Bedürfnis für die Einrichtung einer Notarstelle be-

steht. Aus dem durch die Stellenausschreibung vom 1. Juli 1998 einge-

leiteten Bewerbungsverfahren ist die Antragstellerin als punktbeste Be-

werberin hervorgegangen. Mit Schreiben vom 11. März 1999 hat der An-

tragsgegner ihr seine Absicht mitgeteilt, ihr diese Stelle zu übertragen.

Insoweit läuft auf Antrag des unterlegenen Mitbewerbers noch ein inzwi-

schen ebenfalls beim Senat anhängiges Verfahren. Hinsichtlich der

Stelle in N. hat der Antragsgegner der Antragstellerin in diesem Schrei-

ben wiederum mitgeteilt, die Stelle mit Rechtsanwalt J. G. besetzen zu

wollen. Nach dem Sinn der Bestimmung in Abschnitt A II Nr. 3 letzter

Absatz des Runderlasses solle zwar eine Konzentration von Notarlei-

stungen vermieden und zugleich dem rechtsuchenden Publikum eine

echte Auswahl ermöglicht werden. Es sei der Landesjustizverwaltung in

einer Situation wie im vorliegenden Fall jedoch nicht möglich, durch eine

wie auch immer geartete Praxistrennung dauerhaft auf dem Normzweck

dieser Bestimmung zu bestehen, weil es dem Notar grundsätzlich unbe-

nommen sei, alsbald nach seiner Bestellung wieder eine Sozietät mit

dem anderen Notar zu begründen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem erneuten An-

trag auf gerichtliche Entscheidung. Sie hat beantragt, den Bescheid vom

11. März 1999 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, er-

messensfehlerfrei über ihre Bewerbung um die Notarstelle in N. zu ent-

scheiden. Der Antragsgegner müsse alles dafür tun, um dem Zweck der

Bestimmung in Abschnitt A II Nr. 3 letzter Absatz des Runderlasses zu

genügen und eine Umgehung zu verhindern. Dies sei auch bei einer Be-

endigung der Sozietät wegen der Namensgleichheit und der im selben

Haus auf derselben Etage liegenden Praxisräume nicht gewährleistet.

Das Publikum könne nicht erkennen, daß es sich um zwei unabhängige

Notariatspraxen mit der Möglichkeit einer tatsächlichen Auswahl hande-

le.

Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung vor dem

Oberlandesgericht erklärt, er werde die Bestallung des Rechtsanwalts J.

G. zum Notar von dessen verbindlicher Erklärung abhängig machen, die

Sozietät mit seinem Bruder T. G. aufzulösen und auch keine Büroge-

meinschaft zu unterhalten. Er, der Antragsgegner, werde mit den ihm zur

Verfügung stehenden Mitteln durch geeignete Maßnahmen dafür sorgen,

daß die entsprechende Bestimmung des Runderlasses eingehalten wer-

de.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entschei-

dung zurückgewiesen. Der angefochtene Bescheid sei in der Gestalt, die

er durch die Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhand-

lung gefunden habe, nicht rechtswidrig. Danach seien etwaige Beden-

ken, der Antragsgegner werde die Regelung des Runderlasses nicht

durchsetzen und eine Umgehung nicht verhindern, nicht mehr begründet.

Der Antragsgegner werde dafür sorgen müssen, daß jedenfalls im Zeit-

punkt der Aushändigung der Bestallungsurkunde die Sozietät nicht nur

zum Schein aufgelöst und eine ausreichende räumliche Trennung der

Praxen erfolgt sei, so daß nach außen erkennbar zwei selbständige und

unabhängige Notariate bestünden.

Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Be-

schwerde eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie bezwei-

felt, daß die Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhand-

lung geeignet sei, die Regelung des Runderlasses durchzusetzen. Der

Antragsgegner habe insbesondere nicht präzise dargelegt, mit welchen

Mitteln er dafür sorgen wolle.

II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Die

Antragstellerin hat keinen Anspruch auf erneute Bescheidung ihrer Be-

werbung. Sie wird durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Bestel-

lung von Rechtsanwalt J. G. zum Notar in N. nicht in ihren Rechten be-

einträchtigt.

1. a) Die Auswahl unter mehreren Bewerbern ist nach den gesetz-

lichen Kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO vorzunehmen. Die Landesjustiz-

verwaltung ist befugt, diese Auswahlkriterien im Rahmen des ihr einge-

räumten Beurteilungsspielraums durch eine allgemeine Verwaltungsvor-

schrift zu interpretieren (BGHZ 124, 327, 332 f.). Diese muß sich aller-

dings im Rahmen des durch § 6 Abs. 3 BNotO abgesteckten Beurtei-

lungsspielraums halten. Sie darf daher nur Gesichtspunkte berücksichti-

gen, die für die persönliche und fachliche Eignung des Bewerbers von

Belang sind, denn das Maß der Eignung für das Amt des Notars stellt

den umfassenden rechtlichen Auswahlmaßstab dar. Außerhalb der Eig-

nung ist grundsätzlich kein Auswahlkriterium zugelassen (BGHZ 124,

327, 333; Senatsbeschlüsse vom 25. April 1994 - NotZ 19/93 - Nds. RPfl.

1994, 330 unter 2 a und b und vom 22. März 1999 - NotZ 2/99 - DNotZ

2000, 148 unter II 1 a). Umstände und Merkmale, welche keine Aussa-

gekraft für die persönliche und fachliche Eignung haben, müssen bei der

Auswahlentscheidung außer Betracht bleiben.

b) Die die Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO interpretierende

Verwaltungsvorschrift des Antragsgegners findet sich in Abschnitt A II

Nr. 3 des Runderlasses. Sie entspricht bis auf den letzten Absatz den in

den anderen Bundesländern für die Bewerbung um die Stelle eines An-

waltsnotars getroffenen Regelungen. Eine Regelung wie im letzten Ab-

satz in Abschnitt A II Nr. 3 des Runderlasses des Antragsgegners gibt es

nach den Feststellungen des Senats sonst nicht.

Mit dieser Bestimmung hat der Antragsgegner den ihm durch § 6

Abs. 3 BNotO abgesteckten Beurteilungsspielraum überschritten. Das

damit verfolgte Anliegen, den Rechtsuchenden eine Auswahl zwischen

mehreren Notariaten in Orten gemäß Abschnitt A I Nr. 1 b des Runder-

lasses zu ermöglichen, steht in keiner Beziehung zur persönlichen oder

fachlichen Eignung der Bewerber. Die Bestimmung darf deshalb bei der

Auswahlentscheidung nicht zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt

werden.

2. Diese Regelung ist auch nicht unter anderen rechtlichen Ge-

sichtspunkten geeignet, der Bewerbung der Antragstellerin zum Erfolg zu

verhelfen.

a) Eine Bürogemeinschaft oder sonstige Berufsverbindung steht

der Bestellung des Bewerbers nach Abschnitt A II Nr. 1 e des Runder-

lasses nur dann entgegen, wenn sie mit dem Notaramt unvereinbar ist.

Dafür ist bei der Sozietät zwischen J. und T. G. nichts vorgetragen oder

ersichtlich.

b) Die Regelung in Abschnitt A II Nr. 3 letzter Absatz des Runder-

lasses hat allerdings für die dort angesprochenen Fälle faktisch ein Be-

stellungshindernis und ein Sozietätsverbot zur Folge, wenn die Landes-

justizverwaltung dadurch die Wiederbegründung einer zum Zwecke der

Bestellung als Notar aufgelösten Sozietät und die Vereinbarung der So-

zietät eines neu bestellten Notars mit dem einzigen anderen Notar am

Ort verhindern könnte. Ein solcher Eingriff in die Berufsfreiheit ist nur

durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes möglich (vgl. BVerfG NJW

1998, 2269 unter B I; Senatsbeschluß vom 22. März 1999 aaO m.w.N.).

Nach der Bundesnotarordnung ist es keine Voraussetzung für die

Bestellung eines Bewerbers zum Anwaltsnotar, daß er eine bestehende

Sozietät mit einem Anwaltsnotar beendet oder sich verpflichtet, eine sol-

che Sozietät nicht einzugehen. Der Zugang zum Amt dürfte ihm aller-

dings dann verwehrt werden, wenn es sich um eine dem Anwaltsnotar

nach § 9 Abs. 2 und 3 BNotO nicht erlaubte Sozietät handeln würde (vgl.

zur Nebentätigkeit nach § 8 BNotO den Senatsbeschluß vom 22. März

1999, aaO). Das ist hier nicht der Fall.

c) Im Beschluß vom 25. April 1994 (NotZ 20/93, BGHZ 126, 39,

54 ff.) hat der Senat sich mit der Frage befaßt, ob die Bestellung eines

Rechtsanwalts, der mit dem einzigen Anwaltsnotar im Amtsgerichtsbezirk

in Sozietät verbunden war, den Erfordernissen einer geordneten Rechts-

pflege i. S. von § 4 BNotO widerspricht, und dies für den dortigen Fall

verneint. In der damals geltenden Fassung enthielt die Bundesnotarord-

nung keine Bestimmungen über die Sozietätsbildung von Anwaltsnota-

ren. Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom

31. August 1998 (BGBl. I 2585) sind die Voraussetzungen für die Zuläs-

sigkeit der Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung und der ge-

meinsamen Nutzung von Geschäftsräumen in § 9 Abs. 2 und 3 BNotO

auch für Anwaltsnotare geregelt worden. Ob insoweit darüber hinausge-

hende Beschränkungen der Freiheit der Berufsausübung aus dem allge-

meinen Grundsatz der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege ab-

geleitet werden können, ist nach den Vorgaben im Beschluß des Bun-

desverfassungsgerichts vom 8. April 1998 (NJW 1998, 2269) fraglich,

braucht aber nicht abschließend entschieden zu werden. Denn die Re-

gelung in Abschnitt A II Nr. 3 letzter Absatz des Runderlasses dient nicht

den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege, sondern widerspricht

ihnen im Ergebnis. Sie kann letztlich dazu führen, wie das vorliegende

und das oben erwähnte Verfahren wegen der Notarstelle in E. zeigen,

daß freie Notarstellen über Jahre hinaus überhaupt nicht besetzt wer-

den. Im übrigen ist die Anwendung der Bestimmung jedenfalls im vorlie-

genden Fall mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu

BVerwG NJW 2000, 824 unter 4) nicht zu vereinbaren. Die freie Notar-

wahl wird nicht spürbar eingeschränkt, weil für die Einwohner von N. be-

reits in dem knapp 10 km entfernten E. ein weiterer Notar zur Verfügung

steht (sobald die Stelle besetzt ist) und es in dem knapp 20 km entfern-

ten F. weitere Notare gibt. Das Verlangen nach Beendigung der Sozietät

ist auch, wie der Antragsgegner selbst erkannt hat, nicht geeignet, das

mit der Bestimmung verfolgte Anliegen nachhaltig

durchzusetzen. Die Wiederbegründung der Sozietät mit dem Anwalts-

notar T. G. könnte Rechtsanwalt J. G. nach seiner Bestellung zum Notar

ebensowenig untersagt werden wie der Antragstellerin das Eingehen ei-

ner Sozietät mit T. G., falls sie zur Notarin in N. bestellt würde. Dafür

bietet die Bundesnotarordnung jedenfalls keine Handhabe.

Rinne Streck Seiffert

Schierholt Toussaint