BGH Beschluss vom 31.07.2000 – NotZ 13/99

BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 13/99

BESCHLUSS

Verkündet am: 31. Juli 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die

Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Toussaint

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts

Dresden vom 15. Juli 1999 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-

ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

5.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1943 geborene Antragsteller, der im Staatsdienst zuletzt als Richter

am Bayerischen Landessozialgericht tätig war, im Dezember 1991 jedoch auf

eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde,

bewarb sich seit dem Sommer 1991 um eine Notarstelle in Sachsen. Nach ver-

schiedenen Verfahren wurde er mit Wirkung vom 10. Juni 1997 zum Notar mit

dem Amtssitz in O. bestellt. Der Antragsteller übte sein Notaramt in O. jedoch

nicht aus. Er bat wegen einer schweren Erkrankung seiner Ehefrau, die später

verstorben ist, um Aufschub hinsichtlich des Amtsantritts. Am 13. Oktober 1997

gab der Antragsteller dem Präsidenten des Landgerichts L. seine Bestallungs-

urkunde zurück und erklärte, er ersuche um die Entlassung aus dem Amt. Eine

wirksame Rückgabe der Bestallungsurkunde wurde in diesem Vorgang seitens

der Justizverwaltung jedoch nicht gesehen, weil der Antragsteller, bevor die Er-

klärung vom 13. Oktober 1997 beim zuständigen Justizministerium am 14. Ok-

tober 1997 eingegangen war gegenüber dem Präsidenten des Landgerichts L.

eine als Widerruf der Rückgabe verstandene Erklärung abgegeben hatte. Die

Bestallungsurkunde blieb dennoch beim Justizministerium, das die Frage einer

Amtsenthebung des Antragstellers prüfte. Im April 1998 wurde dem Antrag-

steller die Wiederaushändigung der Bestallungsurkunde angeboten, zu der es

jedoch anschließend nicht kam.

Unter dem 4. Mai 1998 schrieb der Antragsteller, der bis dahin sein No-

taramt in O. nicht angetreten hatte, an das Justizministerium:

"... leider vermag ich die Amtstätigkeit als Notar in O. aus zwingen- den persönlichen Gründen nicht fortzusetzen. Meine Ehefrau J. ist verstorben. Die beiden achtjährigen Kinder, die sehr leiden, können einen Ortswechsel nicht verkraften. Die Möglichkeit einer längeren Pflege für die Kinder hat sich bisher nicht realisieren lassen.

Ich muß daher ... die Notarstelle zur Verfügung stellen und die Ent- lassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai dieses Jah- res beantragen ..."

Diesen Entlassungsantrag, dessen Eingang der Antragsgegner am

7. Mai 1998 bestätigte, nahm der Antragsteller mit Schreiben (Telefax) vom

15. Mai 1998, beim Antragsgegner eingegangen am 16. Mai 1998, 15.00 Uhr,

mit der Begründung zurück, er sei in der Lage, die Notarstelle in O. "fortzufüh-

ren", weil sich überraschenderweise eine geeignete Pflegestelle für seine Kin-

der ergeben habe.

Der Antragsgegner, der den Standpunkt vertritt, in der Erklärung des

Antragstellers vom 4. Mai 1998 habe der Sache nach die "Rückgabe der Be-

stallungsurkunde" im Sinne des § 21 DDR-NotVO gelegen, so daß das Amt des

Antragstellers als Notar mit Wirkung vom 15. Mai 1998 geendet habe, schrieb

die Notarstelle in O. zur Wiederbesetzung aus. Die (vorsorgliche) Bewerbung

des Antragstellers um die Notarstelle lehnte der Antragsgegner mit Bescheid

vom 27. November 1998 mit der Begründung ab, ein Mitbewerber sei sowohl

fachlich als auch persönlich besser geeignet als der Antragsteller. Gegen die-

sen Bescheid hat der Antragsteller (rechtzeitig) Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung eingereicht und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz gebeten. Das

Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat mit Beschluß vom

21. Januar 1999 den Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Daraufhin

hat der Antragsgegner den Mitbewerber des Antragstellers mit Wirkung vom

2. Februar 1999 als Notar mit dem Amtssitz O. bestellt. Im Hinblick darauf hat

der Antragsteller das gerichtliche Verfahren mit den Anträgen weiterverfolgt,

festzustellen,

1. daß der Antragsteller sächsischer Notar ist,

2. hilfsweise, daß die Besetzung der Notarstelle in O. mit einem anderen Bewerber rechtsfehlerhaft ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

Das Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat den

Hauptantrag als unbegründet zurückgewiesen und den Hilfsantrag als unzuläs-

sig verworfen. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt

der Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-

fortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat das Feststel-

lungsbegehren des Antragstellers mit Recht im Hauptantrag als unbegründet

und im Hilfsantrag als unzulässig angesehen.

1.

a) Was den Hauptantrag angeht, der auf die Feststellung gerichtet ist,

daß der Antragsteller (aufgrund der Bestellung mit Wirkung vom 10. Juni 1997)

- weiterhin - Notar in Sachsen sei, so hat das Oberlandesgericht allerdings mit

Recht eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Bundesnotarordnung Fest-

stellungsklagen nicht vorsieht, im Hinblick darauf zugelassen, daß andernfalls

die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen würde (vgl. etwa Se-

natsbeschluß vom 25. November 1996 - NotZ 2/96 - BGHR BNotO § 111

Abs. 1 Feststellungsantrag 6 m.w.N.; Schippel BNotO 7. Aufl. § 111 Rn. 24).

Denn die Frage, ob der Antragsteller - was unbeschadet der anderweitigen Be-

setzung der Notarstelle in O. rechtlich möglich wäre - aufgrund seiner ur-

sprünglichen Bestellung weiterhin Notar in Sachsen ist, oder ob, nach dem

Standpunkt des Antragsgegners, das Notaramt des Antragstellers gemäß

§§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO erloschen ist, betrifft entscheidend den (noch heu-

tigen) Status des Antragstellers und bedarf sowohl im Interesse des Antrag-

stellers als auch im Interesse der Justizverwaltung der gerichtlichen Klärung.

b) Wie das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist

der Feststellungsantrag (Hauptantrag) jedoch unbegründet, weil das Amt des

Antragstellers als Notar nach §§ 20 Nr. 1, 21 der (bis zum 7. September 1998

geltenden) Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom

20. Juni 1990 (DDR GBl. I S. 475) - DDR-NotVO - am 15. Mai 1998 erloschen

ist.

Gemäß § 20 Nr. 1 DDR-NotVO erlischt das Amt des Notars unter ande-

rem durch "Rückgabe der Bestallungsurkunde (§ 21)". § 21 NotVO bestimmt,

daß der Notar sein Amt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Minister

der Justiz und Rückgabe der Bestallungsurkunde beenden kann (Satz 1) und

daß die Beendigung mit dem beantragten Zeitpunkt wirksam wird (Satz 2). Der

Senat tritt - entgegen dem Beschwerdevorbringen - dem Oberlandesgericht

darin bei, daß in den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Schreiben des

Antragstellers an den Antragsgegner vom 4. Mai 1998 eine - vom Antragsgeg-

ner auch sofort schriftlich als solche bestätigte - "Rückgabe der Bestallungsur-

kunde" im Sinne der §§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO lag.

aa) Die Erklärung des Antragstellers, die Notarstelle zur Verfügung zu

stellen und die Entlassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai zu

"beantragen", war nach ihrem objektiven Sinn - im Hinblick auf den darin ein-

deutig zum Ausdruck kommenden Willen des Antragstellers, zum 15. Mai 1998

aus dem Notaramt auszuscheiden, vor dem Hintergrund des damals in Sach-

sen geltenden Berufsrechts der Notare - als Erklärung im Sinne des § 21 DDR-

NotVO zu verstehen, das Notaramt - und zwar nach dem gesamten Zusam-

menhang: bei endgültigem Verbleib der dem Justizministerium schon vorher

ausgehändigten Bestallungsurkunde - beenden zu wollen. Dieser Auslegung

nach dem objektiven Verständnis der Erklärung des Antragstellers steht nicht

entgegen, daß, wie er anführt, ihm die betreffenden Vorschriften seinerzeit

nicht bekannt gewesen sein mögen und nach seiner Vorstellung das freiwillige

Ausscheiden aus dem Amt einen - vom Notar zu beantragenden - Entlas-

sungsakt der Justizverwaltung erforderte. Letzteres entspricht allerdings der

Regelungsstruktur der Bundesnotarordnung (vgl. §§ 47 Nr. 2, 48 BNotO) wie

auch derjenigen des geltenden Beamtenrechts (vgl. §§ 30 BBG, 21, 23 Abs. 1

Nr. 3 BRRG). Das bedeutet aber nicht, daß ein freiwilliges Ausscheiden des

Notars aus seinem Amt durch einseitige Beendigungserklärung dem herkömm-

lichen deutschen Berufsrecht der Notare völlig wesensfremd oder sonst rechts-

staatlich bedenklich wäre. Auch nach der Reichsnotarordnung vom 13. Februar

1937, auf der die erst im Jahre 1961 geschaffene Bundesnotarordnung beruht

(vgl. zur Gesetzesgeschichte Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 4. Aufl.

Einleitung Rn. 14 ff), war der Notar berechtigt, sein Amt jederzeit durch freiwil-

lige Niederlegung aufzugeben. Dies geschah durch schriftliche, auf dem

Dienstweg einzureichende Erklärung an den Oberlandesgerichtspräsidenten.

Sobald die Erklärung diesem

zuging,

erlosch

das Amt

(Sey-

bold/Hornig/Lemmens Reichsnotarordnung 3. Aufl. § 36 Anm. 2).

Danach ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch der

"strukturelle und wertungsmäßige Wesensunterschied" zwischen dem Vorgang

der freiwilligen Amtsbeendigung, wie die Verordnung über die Tätigkeit von

Notaren in eigener Praxis sie vorsah, und der zu beantragenden Entlassung,

wie der Antragsteller sie sich vorgestellt haben mag, nicht so groß, daß der

Antragsteller hieraus ein Recht zur Anfechtung seiner Erklärung vom 4. Mai

1998 herleiten könnte. Ob die Vorschrift des § 119 BGB über die Anfechtbar-

keit einer bürgerlich-rechtlichen Willenserklärung wegen Irrtums hierauf über-

haupt direkt oder entsprechend anwendbar wäre, kann dahinstehen. In einem

Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt. BGB) hat der Antragsteller sich, wie das

Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, von vornherein nicht befunden.

Für einen Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt.) fehlt es - auch insoweit ist dem

Oberlandesgericht zu folgen - an dem Erfordernis wesentlich verschiedener

Rechtsfolgen zwischen dem, was die Erklärung des Antragstellers bewirkt hat,

und dem, was er sich bei Abgabe der Erklärung vorgestellt hatte (zu diesem

Erfordernis vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 119 Rn. 15 f).

bb) Mit dem Oberlandesgericht ist davon auszugehen, daß im Zusam-

menhang mit der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 gegenüber dem

Antragsgegner auch das weitere Tatbestandselement des § 21 NotVO der

"Rückgabe der Bestallungsurkunde" erfüllt worden ist. Der Antragsteller hatte

die Bestallungsurkunde bereits im Zusammenhang mit seinem - allerdings nicht

wirksam gewordenen - Entlassungsgesuch vom 13. Oktober 1997 dem Justiz-

ministerium zurückgereicht. Zu einer Wiederaushändigung der Urkunde an den

Antragsteller kam es in der Folgezeit nicht, sie befand sich mithin bei Abgabe

und Zugang der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 weiterhin im

Besitz des Antragsgegners. Vor diesem Hintergrund tritt der Senat der Ausle-

gung des Oberlandesgerichts bei, daß das Schreiben des Antragstellers vom

4. Mai 1998 aus der maßgeblichen Sicht der Justizverwaltung nicht anders ver-

standen werden konnte, als daß es bei der einmal erfolgten Rückgabe der Be-

stallungsurkunde - endgültig - verbleiben sollte. Dieser Vorgang ist unter dem

Blickwinkel des § 21 DDR-NotVO nicht anders zu behandeln, als wenn die Be-

stallungsurkunde dem Antragsteller zuvor von dem Antragsgegner wieder aus-

gehändigt worden wäre und der Antragsteller sie zusammen mit dem Schreiben

vom 4. Mai 1998 wieder an das Justizministerium zurückgegeben hätte. Ob es

für den hier angenommenen endgültigen Besitzübergang (vgl. § 854 Abs. 2

BGB) an der Bestallungsurkunde einer Annahmeerklärung des Antragsgegners

gegenüber dem Antragsteller bedurfte, kann dahinstehen; denn eine solche lag

jedenfalls in deren Schreiben an den Antragsteller vom 7. Mai 1997.

cc) Der Senat sieht auch, ebenso wie das Oberlandesgericht, keine An-

haltspunkte dafür, daß der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Abgabe seiner

Erklärung vom 4. Mai 1998 in einem die freie Willensbildung ausschließenden

Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) befunden

bzw. diese Erklärung im Zustande einer vorübergehenden Störung der Geistes-

tätigkeit (§ 105 BGB) abgegeben hätte. Der Antragsteller behauptet zwar mit

seiner Beschwerde, er habe sich seinerzeit nach der langen, unheilbaren Er-

krankung und dem Tod seiner Ehefrau und im Hinblick auf die Probleme, seine

beiden minderjährigen Kinder hinreichend zu versorgen, "in einem Zustand be-

funden, der den Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB entsprochen hat".

Insbesondere auch im Hinblick auf die - auf Antrag des Antragstellers einge-

holte - sachverständige Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und

Psychiatrie Dr. M. vom 20. April 2000 spricht jedoch nichts für die Annahme

eines solchen Tatbestands. Dr. M., der den Antragsteller im Zeitpunkt vom

5. Mai 1998 bis zum 23. Juli 1999 behandelte, hat dem Antragsteller attestiert,

daß bei ihm keine Störung der Geistestätigkeit vorliege. Diese Aussage bezieht

sich auch auf den Zeitraum, auf den es hier ankommt. Zwar hat Dr. M. in einem

späteren - am 24. Juli 2000 eingegangenen - Schreiben ergänzt, er gehe auf-

grund weiterer Informationen, die er vom Antragsteller im Rahmen einer Kon-

trolluntersuchung vom 7. Juli 2000 "über die Einzelheiten der Reaktion von

Dr. P. auf seine beruflichen Unternehmungen im Zusammenhang mit seinem

Notariatsentscheid" erhalten habe, davon aus, daß der Antragsteller sich bei

seiner "Panikreaktion" in einem Zustand vorübergehender biologisch bedingter

punktueller Einschränkung der freien Willensbildung, wie sie in § 105 Abs. 2

BGB beschrieben werde, befunden habe. Hierbei handelt es sich jedoch nur

um eine theoretische Aussage, die allenfalls plausibel macht, daß der Antrag-

steller sich zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in einem nach § 105 Abs. 2

BGB relevanten Zustand befunden haben könnte. Konkrete Tatsachen, die hin-

reichende Schlüsse auf den damaligen geistigen Zustand des Antragstellers

zulassen, vermag er nicht zu vermitteln. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,

daß Dr. M. den Antragsteller am 5. Mai 1998 wegen eines Bandscheibenlei-

dens behandelt hat, wobei ihm - einem Facharzt für Neurologie und Psychia-

trie - ersichtlich eine psychische Beeinträchtigung des Antragstellers nicht auf-

gefallen ist. Bei dieser Sachlage gibt es auch keinen Grund, wie vom Antrag-

steller hilfsweise beantragt, zusätzlich noch ein fachärztliches Sachverständi-

gengutachten einzuholen; denn es fehlt nach dem jetzigen Sachstand bereits

an einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag des Antragstellers, so-

weit er den Tatbestand des § 105 Abs. 2 BGB für den Zeitpunkt der Abgabe

der Erklärung vom 4. Mai 1998 geltend macht.

2.

Den Hilfsantrag des Antragstellers, festzustellen, daß die (Neu-)Beset-

zung der Notarstelle in O. rechtsfehlerhaft erfolgt sei, hat das Oberlandesge-

richt mit Recht als unzulässig verworfen. Die Beanstandungen, die der Antrag-

steller mit seiner Beschwerde hiergegen vorbringt, sind unbegründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist im Verfahren nach

§ 111 BNotO nach Erledigung der Hauptsache grundsätzlich ein Fortset-

zungsfeststellungsantrag (vgl. §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 28 Abs. 1 Satz 4

EGGVG) nicht zulässig. Dies kommt - ausnahmsweise - nur dann in Betracht,

wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen

würde. Der Senat hat eine derartige Ausnahme bisher nur im Rahmen von Be-

werbungsverfahren anerkannt, wenn die Feststellungsanträge dazu dienen,

eine Rechtsfrage zu klären, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewer-

bungen des Antragstellers ebenso stellen wird (BGHZ 81, 66, 68; Senatsbe-

schluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 32/93 - NJW-RR 1995, 826 f = BGHR

BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 5). Das für die Zulässigkeit des Fort-

setzungsfeststellungsantrags erforderliche Rechtsschutzinteresse setzt in einer

Verfahrenslage, wie sie hier gegeben ist, also voraus, daß die begehrte Fest-

stellung geeignet ist, die Rechtsstellung des Antragstellers durch die Justiz-

verwaltung in einem späteren Bewerbungsverfahren zu beeinträchtigen. Ein

derartiger Fall liegt hier nicht vor.

Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß der Antragsgegner in sei-

nem ablehnenden Bescheid vom 27. November 1998 ihn deshalb als "persön-

lich weniger geeignet als der Mitbewerber" angesehen hat, weil im Hinblick auf

divergierendes Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich des Vorliegens bzw.

Nichtvorliegens eines abgeschlossenen Mietverhältnisses über Büroräume be-

gründete Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Redlichkeit des Antragstellers be-

stünden. Unbeschadet dessen, daß, wie bereits das Oberlandesgericht erörtert

hat, diese Aussage möglicherweise nicht nur für die Auswahl unter mehreren

Bewerbern bedeutsam war (§ 6 Abs. 3 BNotO), sondern überhaupt die persön-

liche Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars im Sinne des § 6

Abs. 1 BNotO in Frage stellen konnte, handelte es sich nur um eine auf einen

bestimmten Zeitpunkt (den des Ablaufs der Bewerbungsfrist, vgl. Senatsbe-

schluß vom 22. März 1999 - NotZ 33/98 - DNotZ 2000, 145) bezogene Beur-

teilung. Wenn aus einer konkreten Verhaltensweise des Bewerbers für das

Notaramt Rückschlüsse auf seine persönliche Eignung gezogen werden, so

werden damit bestimmte persönliche Wesensmerkmale des Antragstellers nicht

"festgeschrieben", sondern diese bedürfen bei jedem neuen Bewerbungsvor-

gang einer erneuten Überprüfung und Bewertung, wobei insbesondere auch

der Zeitablauf seit den dem Bewerber in dem früheren Bewerbungsverfahren

angelasteten - auch nicht mit Bindung für spätere Verfahren festgestellten -

Vorgängen und das zwischenzeitliche Verhalten des Bewerbers zu berücksich-

tigen sind.

Rinne

Streck

Seiffert

Schierholt

Toussaint