BGH Beschlüsse vom 31.07.2000 – NotZ 14/00

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 14/00

BESCHLUSS

vom

31. Juli 2000

in dem Verfahren

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne,

die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-

schluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht

Celle vom 13. März 2000 aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens und des

Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Auslagen

werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM fest-

gesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, der seit 1967 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist,

übt seit dem 10. Januar 1973 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H.

aus. Am 28. Juni 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der Volksbank

H. eG in den Aufsichtsrat gewählt.

Die Volksbank H. eG befaßt sich nach ihrer - entsprechend geänderten -

Satzung (Stand: Juni 1998) neben der Gewährung von Krediten aller Art unter

anderem mit Dienstleistungen wie der Vermittlung oder dem Verkauf von Bau-

sparverträgen, Versicherungen, Immobilien und Reisen (§ 2 Abs. 2 i der Sat-

zung), dem Erwerb sowie gegebenenfalls der Erschließung, der Belastung und

der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2

Abs. 2 j), wie auch der Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorgenann-

ten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k). Neben einer Beteiligung

(zu ¼) an der Baulandentwicklungsgesellschaft NordWest H. mbH hält die

Volksbank H. eG - verbunden mit einem Beherrschungs- und Gewinnabfüh-

rungsvertrag - sämtliche Geschäftsanteile der am 3. Juli 1995 gegründeten

H. Volksbank Immobiliengesellschaft mbH, die sich mit dem An- und Verkauf

der Bebauung und Verwaltung von Immobilien sowie mit der Verwaltung von

Kauf-, Bau- und Mietverträgen über Immobilien befaßt.

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um Ge-

nehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG gebeten. Die

Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 23. November 1999 mit

der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine

Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner

Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Unab-

hängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des An-

tragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notarse-

nat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die An-

tragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem Be-

schluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung

der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin

eine auch nach der Neufassung des § 8 Abs. 3 BNotO "grundsätzlich geneh-

migungsfähige" Tätigkeit von vornherein als nicht genehmigungsfähig angese-

hen habe, ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschnei-

dende Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Ge-

nehmigung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck

des Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder

jedenfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Volks-

bank H. eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen Be-

schwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-

fortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 23. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der ange-

fochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars

auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG (§ 8

Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesge-

richts rechtmäßig.

1.

Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3

BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der

Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ

1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom

8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten

Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I

S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird

jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr - ent-

sprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszusam-

menhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtsprechung

im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entwik-

kelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Amt

(vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach

muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit mit dem

öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Un-

abhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier von der An-

tragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den Eintritt in

den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG entgegengehaltenen Versagungsgrund,

durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhängigkeit und

Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es sich um ei-

nen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten

Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO S. 337 und

vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Anwendung

unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134, 136, 138 ff).

Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesge-

richts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der An-

tragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben,

sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8

Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesge-

richt erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3

BNotO nichts, der - ebenfalls

in Übereinstimmung mit der bisherigen

Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung

nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der

(rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen

Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in

Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B.

durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht

den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. Se-

natsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung

gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhält-

nismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht

obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der An-

tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint,

sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger ein-

schneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht

praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungs-

akts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbe-

hörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens

bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen

mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht.

Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgegen-

über in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit

sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht.

2.

Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin

darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der Volksbank H.

eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren

Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit

des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Ne-

bentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann.

a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts ent-

schieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am

erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängig-

keit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Ge-

fährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer

geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemein-

wohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leit-

bildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten

Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit

und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai

1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarord-

nung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch

die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (da-

zu BT-Drucks. aaO).

Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Auf-

sichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksge-

schäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden

in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen

(Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es be-

stehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesell-

schaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kennt-

nisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Tätig-

keit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch

Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind.

Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entste-

hen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unpartei-

lichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. In-

soweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. So-

lange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe,

komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in die-

ser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichts-

rats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin

zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO

S. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufli-

ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossen-

schaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit

dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In die-

ser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesell-

schaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäfts-

zwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben,

grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verein-

barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt an-

geht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditge-

nossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grund-

stücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen

Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es,

wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstücke

vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkon-

flikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es

um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der

Volksbank H. eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung nach § 8

Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt werden

könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die Vermitt-

lung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck des

Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr

schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den

ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz aus-

drücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4

BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll ver-

hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am

Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit

dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der

Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler

BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit erwerbsmäßiger Mak-

lertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines solchen

Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene Er-

kenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl.

zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem

Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B)

32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 -

BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung

eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit

dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens

typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkon-

flikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und

Überparteilichkeit des Notars untergräbt.

b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhän-

gigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich

die Volksbank H. eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als

"Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlandes-

gericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig ver-

folgte Geschäftstätigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein

schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der Volksbank H. eG auf die ent-

sprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des

Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung

einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unter-

nehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits

entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche

Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Ge-

schäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß

vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339).

Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden

Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die

seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte

machte bzw. vermittelte.

c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der

erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überpartei-

lichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt,

die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an

den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende

Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit

das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche kon-

kreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten.

3.

Da hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwin-

genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr

die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwal-

tungspraxis gebunden ist.

Rinne

Streck

Seiffert

Schierholt

Lintz