BGH Beschluss vom 21.11.2000 – KVR 16/99

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 16/99

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Verkündet am: 21. November 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

- Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel -

GWB § 37 Abs. 1 Nr. 4 F.: 26. August 1998

GWB § 23 Abs. 2 Nr. 6 F.: 20. Februar 1990

a) Der Zusammenschlußtatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB n.F. (§ 23

Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F.) erfaßt auch einen Anteilserwerb bei Unternehmen

verschiedener Handelsstufen.

b) Im Sinne dieses Zusammenschlußtatbestandes setzt das Merkmal des wett-

bewerblich erheblichen Einflusses nicht voraus, daß der Erwerber der Min-

derheitsbeteiligung seine wettbewerblichen Interessen in allen Belangen

rechtlich oder tatsächlich durchsetzen kann. Für die Anwendung der Vor-

schrift genügt, daß nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen

Verhältnisse zu erwarten ist, daß der Mehrheitsgesellschafter auf die Vor-

stellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum läßt.

BGH, Beschl. v. 21. November 2000 - KVR 16/99 - Kammergericht

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. November 2000 durch den Präsidenten des Bundesge-

richtshofes Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball

und die Richterin Dr. Tepperwien

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats

des Kammergerichts vom 28. Oktober 1998 wird auf Kosten der

Betroffenen zurückgewiesen, die auch die außergerichtlichen Ko-

sten der Verfahrensbeteiligten zu 4 und zu 5 zu tragen hat.

Der Wert des Gegenstandes des Rechtsbeschwerdeverfahrens

wird auf 3,5 Millionen DM festgesetzt.

Von Rechts wegen

Gründe:

I. Die Betroffene (im folgenden: ASV AG) wendet sich gegen die Unter-

sagung des Erwerbs einer Minderheitsbeteiligung an der Stilke Buch- und Zeit-

schriftenhandelsgesellschaft mbH (Verfahrensbeteiligte zu 1, im folgenden:

Stilke) seitens der ASV AG.

Stilke ist ein Presse-Einzelhandelsunternehmen mit 67 vorwiegend auf

Fern- und Stadtbahnhöfen im norddeutschen Raum gelegenen Verkaufsstellen.

Neben Zeitungen, Zeitschriften und Büchern vertreibt das Unternehmen Tabak-

und Süßwaren, Reise- und Geschenkartikel sowie weitere Waren. Im Jahre

1995 erreichte es einen Umsatz von 151 Mio. DM, von denen etwa 45 % auf

den Umsatz mit Zeitungen und Zeitschriften sowie weitere 10 % auf Bücher

entfallen sind. Von dem Bruttoumsatz im bundesweiten Bahnhofsbuchhandel

erreicht Stilke einen Anteil von 10,6 %.

Die Gesellschaftsanteile an Stilke wurden bis Ende 1996 von den zur

Douglas-Gruppe gehörenden Verfahrensbeteiligten zu 2 und 3 gehalten.

Die ASV AG beschäftigt sich vorwiegend mit Verlag und Vertrieb von

Zeitungen und Zeitschriften. Sie erzielte im Jahre 1996 einen Umsatz von

4,43 Mrd. DM. Von ihren jährlichen Umsätzen entfallen durchschnittlich 85 %

auf Zeitungen und Zeitschriften. In Hamburg gibt sie die lokale Ausgabe der

"Bildzeitung" als Straßenverkaufszeitung heraus. Auf dem Markt für Straßen-

verkaufszeitungen liegt ihr Anteil bundesweit bei 75 %; in Hamburg beträgt er

71,6 %. Von ihr oder von mit ihr verbundenen Unternehmen werden ferner die

Abonnementszeitung "Die Welt" und die regionalen Abonnementszeitungen

"Hamburger Abendblatt" und "Bergedorfer Zeitung" herausgegeben. Zu ihrem

Konzern gehörende Unternehmen geben im Hamburger Umland die "Elmshor-

ner Nachrichten" heraus. Ferner hält sie von den Geschäftsanteilen der "Lü-

becker Nachrichten" 49 % direkt und 4,3 % indirekt. Im norddeutschen Raum

verfügt sie zudem über Minderheitsbeteiligungen an den "Harburger Anzeigen

und Nachrichten", den "Kieler Nachrichten" sowie dem "Pinneberger Tageblatt"

und der "Segeberger Zeitung". Die ASV AG bzw. mit ihr verbundene Unter-

nehmen geben in Hamburg weiter die Anzeigenblätter "Hamburger Wochen-

blatt", "Bille Wochenblatt" und "Niendorfer Wochenblatt" heraus. Bei den

Abonnementszeitungen erreichen die ASV AG und die mit ihr verbundenen

Unternehmen in Hamburg einen Marktanteil von über 90 %; auf dem Anzei-

genmarkt in Hamburg beträgt dieser Anteil mehr als 80 %.

Über ihre Verlagstätigkeit hinaus ist die ASV AG unter anderem auch im

Vertrieb von Presse-Erzeugnissen tätig. So ist sie mehrheitlich an einem der

beiden Hamburger Pressegrossisten, der Buch- und Presse-Großvertrieb

Hamburg GmbH & Co. (im folgenden: Buch und Presse) beteiligt. Buch und

Presse hat 1995 durch Vertrag die Remittendenbearbeitung für Stilke über-

nommen.

Als sich die Douglas-Gruppe Ende 1995/Anfang 1996 entschloß, ihre

Beteiligung an Stilke zu veräußern, zeigte sich die ASV AG zunächst am Er-

werb einer Mehrheitsbeteiligung interessiert. Sie hat dieses Vorhaben fallen-

gelassen, nachdem das Bundeskartellamt dagegen fusionsrechtliche Beden-

ken erhoben hatte. Im weiteren Verlauf veräußerten die Verfahrensbeteiligten

zu 2 und 3 ihre Geschäftsanteile an Stilke dann in zwei Verträgen vom

13. November 1996 mit Wirkung zum 1. Januar 1997 zu 24 % an die ASV AG

und zu 76 % an eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Schweizer Valora Hol-

ding AG (im folgenden: Valora). Der Abschluß der Verträge erfolgte jeweils

unter der aufschiebenden Bedingung, daß auch der andere Vertrag über die

Veräußerung der Anteile abgeschlossen würde. Die Verträge sahen zudem ein

Rücktrittsrecht der Veräußerer für den Fall vor, daß der jeweils andere Vertrag

nicht wirksam werde. In dem Vertrag mit Valora hatte sich diese ferner ein

Rücktrittsrecht für den Fall vorbehalten, daß der Vertrag mit der ASV AG nicht

wirksam sein sollte.

Valora ist ein europaweit tätiger Konsumgüter- und Dienstleistungskon-

zern. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit lag bislang in der Schweiz. Die Umsat-

zerlöse beliefen sich 1996 etwa auf 2,9 Mio. sfr. Valora betreibt über ihre

Tochtergesellschaft Kiosk AG etwa 1.400 der Kioske in der deutschsprachigen

Schweiz und beliefert zudem etwa 4.600 nicht von ihr betriebene Verkaufsstel-

len mit Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren. Die Umsätze der Kiosk AG mit

Presseartikeln, Büchern, Tabak und Süßwaren belaufen sich auf etwa

1,3 Mrd. sfr. In Deutschland hat Valora zum 1. Januar 1998 die Bahnhofsbuch-

handels-Gruppe Sussmann's Presse & Buch GmbH in München übernommen.

Mit seinem Beschluß vom 6. November 1997 hat das Bundeskartellamt

den "Zusammenschluß zwischen der Axel Springer Verlag AG und der Stilke

Buch- und Zeitschriftenhandelsgesellschaft mbH" untersagt (WuW/E DE-V 1

- ASV/Stilke). Gegen diese Entscheidung hat die ASV AG Beschwerde einge-

legt, die das Kammergericht zurückgewiesen hat

(WuW/E DE-R 270

- ASV/Stilke). Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der ASV AG, mit

der sie ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiterverfolgt.

Das Bundeskartellamt sowie die Beigeladenen zu 1 und 2 (Verfahrensbeteiligte

zu 4 und 5) treten dem Rechtsmittel entgegen.

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Nach Auffassung des Kammergerichts sind bei dem Erwerb von 24 %

der Anteile an Stilke durch die ASV AG die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2

Nr. 6 GWB a.F. erfüllt, so daß das Bundeskartellamt diesen Zusammenschluß

zu Recht nach § 24 Abs. 1 GWB a.F. untersagt habe. Mit der Regelung in § 23

Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. habe der Gesetzgeber einen weiteren Auffangtatbe-

stand im System der Zusammenschlußtatbestände geschaffen, der auch auf

vertikale Beteiligungen anzuwenden sei. Die Möglichkeit eines wettbewerblich

erheblichen Einflusses im Sinne der Vorschrift sei gegeben, wenn der Anteil-

serwerb eine Einflußnahme auf das Marktverhalten des Beteiligungsunterneh-

mens eröffne und den Erwerber in die Lage versetze, eigene Wettbewerbsin-

teressen zur Geltung zu bringen. Das sei hier der Fall.

Die ASV AG verbinde mit dem Anteilserwerb das Interesse, auf die Stufe

des Presse-Einzelhandels vorzudringen. Auf diese Weise könne sie den Ab-

satz ihrer Erzeugnisse, etwa durch vorteilhafte Plazierung, zum Nachteil der

Konkurrenz wirksam fördern. Ihre Stellung als Gesellschafterin verschaffe ihr

Informationsmöglichkeiten, die für die Beurteilung und Beeinflussung des

Marktgeschehens von Bedeutung seien. Sie habe weiter die Möglichkeit, Maß-

nahmen der Geschäftspolitik zur Beschlußfassung zu stellen. Hierbei sei anzu-

nehmen, daß die Mehrheitsgesellschafterin Valora Werbestrategien, die der

ASV AG zugute kämen, jedenfalls solange mittragen werde, wie sie sich nicht

als wirtschaftlicher Mißerfolg erwiesen. Für die Annahme einer entsprechenden

Bereitschaft von Valora sprächen insbesondere der parallele Anteilserwerb und

die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts zugunsten von Valora für den Fall, daß

die Beteiligung der ASV AG scheitere. Valora erhoffe sich zudem von der ASV

AG, daß diese ihre besonderen Kenntnisse im Verlagswesen und im Presse-

vertrieb in Hamburg einbringe. Darüber hinaus rechtfertigten auch die beste-

henden geschäftlichen Beziehungen beim Vertrieb von Verlagserzeugnissen

der ASV AG durch Valora in der Schweiz die Annahme einer Bereitschaft zur

Kooperation auf seiten von Valora. Schließlich habe die ASV AG durch ihre

räumliche Nähe zu den Verkaufsstellen von Stilke gegenüber der in der

Schweiz ansässigen Valora eher die Möglichkeit, ihre wettbewerblichen Inter-

essen zur Geltung zu bringen. Daß bislang keine konkreten Tendenzen für ei-

ne der ASV AG günstige Geschäftspolitik von Stilke zu erkennen seien, berüh-

re die rechtliche Beurteilung nicht.

Der Zusammenschluß verstärke die marktbeherrschende Stellung der

ASV AG auf dem Markt für Straßenverkaufszeitungen, wobei dessen räumliche

Abgrenzung offenbleiben könne. Insoweit reiche aus, daß die Marktposition

zum Nachteil aktueller oder potentieller Wettbewerber konsolidiert werde. Ver-

stärkt werde auch die marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für regio-

nale Abonnementszeitungen im Großraum Hamburg und auf dem Hamburger

Zeitungsanzeigenmarkt. Eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf

diesen Märkten sei durch den Zusammenschluß nicht zu erwarten; vielmehr

gefährde das Eindringen eines großen Zeitungs- und Zeitschriftenverlages in

den Einzelhandel die Neutralität des Pressevertriebs.

2. Diese Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Er-

folg an. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts begegnet im Hin-

blick auf die bei ihrem Erlaß geltende Fassung des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen keinen durchgreifenden Bedenken. Die am 1. Januar

1999 in Kraft getretenen Neuregelungen aufgrund der 6. GWB-Novelle haben

insoweit mit § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB n.F. eine Änderung der Rechtslage nicht

mit sich gebracht.

a) Zutreffend ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß die An-

wendung des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. im vorliegenden Fall nicht daran

scheitert, daß die ASV AG mit dem vom Bundeskartellamt beanstandeten Er-

werb nicht Anteile an einem Wettbewerber, sondern an einem Unternehmen

der nachgeordneten Handelsstufe erworben hat. Zwar sollten mit der Einfü-

gung des Zusammenschlußtatbestandes nach dieser Vorschrift durch die

5. GWB-Novelle nach der Vorstellung des Gesetzgebers insbesondere Fälle

der Minderheitsbeteiligung an einem Wettbewerber, also im Horizontalverhält-

nis, erfaßt werden (vgl. BT-Drucks. 11/4610 S. 13 und 19). Eine Beschränkung

auf horizontale Verbindungen ist jedoch weder dem Wortlaut der Vorschrift zu

entnehmen noch ergibt sie sich aus deren Entstehungsgeschichte (vgl. Ruppelt

in Langen/Bunte, Kommentar zum Kartellrecht, 8. Aufl., § 23 GWB Rdn. 48;

Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 23 Rdn. 242; Möschel,

ZRP 1989, 371, 376; Bechtold, BB 1990, 357, 361; Schillinger, Der neue Zu-

sammenschlußtatbestand § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB in der Fusionskontrolle, Diss.

Tübingen 1993, S. 129; Monopolkommission, Hauptgutachten XII (1996/1997),

Tz. 347; siehe auch Paschke in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl.,

§ 23 Rdn. 101; anders Gerlach, WRP 1989, 289, 294).

Durch den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB

a.F. wurde der Bereich der Fusionskontrolle erweitert. Ziel des Gesetzgebers

war es unter anderem, die Kontrolle von Minderheitsbeteiligungen zu verbes-

sern (vgl. BT-Drucks. 11/4610, S. 13 und 19 f.; siehe auch Stein, Der wettbe-

werblich erhebliche Einfluß in der Fusionskontrolle, 1994, S. 66 f. m.w.N.;

Paschke, Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts, 1989). Nach

dem bis dahin geltenden Recht unterlag der Erwerb einer Beteiligung von we-

niger als 25 % einer Fusionskontrolle nur, wenn dem Erwerber durch Vertrag,

Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Beschluß eine Rechtsstellung verschafft

wurde, wie sie bei der Aktiengesellschaft ein Aktionär mit mehr als 25 % des

stimmberechtigten Kapitals innehat (§ 23 Abs. 2 Nr. 4 GWB a.F.), oder wenn er

- allein oder mit anderen Unternehmen - einen beherrschenden Einfluß er-

langte (§ 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F.). Demgegenüber ist durch § 23 Abs. 2 Nr. 6

GWB a.F. eine Zusammenschlußkontrolle bei einer Beteiligung von weniger

als 25 % insbesondere für den Fall eröffnet worden, daß der Erwerber eine

Rechtsstellung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB a.F. nicht erhalten hat und

ihm auch ein beherrschender Einfluß im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F.

nicht eröffnet wird.

Von diesem beherrschenden Einfluß ist, wie das Kammergericht zutref-

fend ausgeführt hat, der wettbewerblich erhebliche Einfluß abzugrenzen, an

den § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. die kartellrechtliche Untersagung eines Er-

werbs knüpft. Wie sich schon aus dem unterschiedlichen Wortlaut der Rege-

lung ergibt, verlangt der danach relevante Einfluß die Möglichkeit einer Beherr-

schung des Unternehmens, an dem die Beteiligung erworben wird, nicht. Aus-

reichend ist vielmehr die Möglichkeit einer durch den Erwerb vermittelten Ein-

flußnahme. Anders als bei § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. muß sich die Möglich-

keit dieser Einflußnahme nicht auf das gesamte Wettbewerbspotential des

Beteiligungsunternehmens beziehen. Es genügt, wenn dieses infolge der Be-

teiligung auch von dem Erwerber für die von ihm verfolgten wettbewerblichen

Zwecke, etwa wie hier für ein Eindringen in die nachgelagerte Handelsstufe,

nutzbar gemacht und eingesetzt werden kann.

b) Die Möglichkeit einer Einflußnahme in diesem Sinne hat das Kam-

mergericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei bejaht. Dabei kann dahinstehen, ob

seiner von der Rechtsbeschwerde beanstandeten Annahme zu folgen ist, mit

dem Erwerb der Anteile habe die ASV AG nicht das Ziel verfolgt, über den Ein-

satz von Kapital eine möglichst hohe Rendite zu erzielen. Allerdings zielt

- worauf die ASV AG im rechtlichen Ansatz zu Recht hinweist - die Fusions-

kontrolle nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. nicht auf einen allein Renditezwek-

ken dienenden Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen. Ihrer

Zweckbestimmung nach bildet sie eine flankierende Maßnahme zur Abwehr

möglicher Beeinträchtigungen der Freiheit und Funktionsfähigkeit des Wettbe-

werbs infolge der durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung vermittelten

Einflußmöglichkeiten. Kommt es dem Erwerber neben der zu erwartenden

Rendite aber auch und gerade auf eine wettbewerbliche Einflußnahme im Sin-

ne der Vorschrift an, so werden die von dem Anteilserwerb ausgehenden Ge-

fahren für den Wettbewerb, deren Abwehr § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. dient,

von der mit dem Erwerb auch verfolgten Renditeabsicht nicht beseitigt. Daher

fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, einen solchen Erwerb von der Anwen-

dung der Vorschrift auszunehmen.

Von daher begegnet die Annahme des Kammergerichts, die Beteiligung

der ASV AG an Stilke sei nicht lediglich eine der Fusionskontrolle nicht unter-

worfene Kapitalanlage, keinen durchgreifenden Bedenken. Ihm ist vielmehr

darin beizupflichten, daß die durch diese Beteiligung vermittelten Einflußmög-

lichkeiten zur Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. führen. In diesem

Zusammenhang hat es zutreffend auf die von ihm rechtsfehlerfrei in tatrichterli-

cher Würdigung festgestellten mehrfachen Versuche der ASV AG hingewiesen,

Beteiligungen an Presse-Vertriebsunternehmen zu erwerben, und daraus zu

Recht den Schluß gezogen, daß sie auf diese Weise auch auf die nachgeord-

neten Handelsstufen habe vordringen wollen. Dabei ist es der ASV AG, wie der

zunächst unternommene Versuch eines Erwerbs der Mehrheit der Anteile an

Stilke belegt, auch darum gegangen, auf dieser Stufe Einfluß auf die Ge-

schäftstätigkeit zu gewinnen. Von diesem Erwerb hat sie nach den Feststellun-

gen der angefochtenen Entscheidung, denen die Rechtsbeschwerde nicht ent-

gegentritt, erst Abstand genommen, als das Bundeskartellamt gegenüber der

Beteiligung Bedenken geäußert hatte. Ein weiteres Vorhaben, bei dem die ASV

AG sämtliche Anteile an einem anderen Unternehmen der gleichen Handels-

stufe wie Stilke, der PSG-Postdienst Service GmbH mit 246 Verkaufsstellen

des Presse-Einzelhandels einschließlich 31 Bahnhofsbuchhandlungen in den

neuen Bundesländern, erwerben wollte, wurde ihr durch bestandskräftige Ent-

scheidung der Kartellbehörde untersagt (WuW/E BKartA 2909 - ASV/Post-

dienst-Service).

Daß der Erwerb von 24 % der Anteile an Stilke der ASV AG die Möglich-

keit einer den gesetzlichen Tatbestand ausfüllenden, auf Dauer angelegten

Einflußnahme eröffnet, ergibt sich bereits aus der aus dem festgestellten Sach-

verhalt abzuleitenden Bereitschaft von Valora, im Rahmen der Gesellschaft auf

ihre Wünsche und Vorstellungen einzugehen. Nach den geschlossenen Ver-

trägen hat sich diese Gesellschafterin in den Verträgen mit den Veräußerern

vorbehalten, von den Vereinbarungen zurückzutreten, wenn der Erwerb der

Anteile an die ASV AG scheitern sollte. In dieser Bindung ihres Erwerbs der

Anteile an den der übrigen durch die ASV AG kommt, worauf das Kammerge-

richt zutreffend hingewiesen hat, eine Verknüpfung der beiderseitigen Interes-

sen zum Ausdruck. Dies läßt erwarten, daß Valora auch in der Folge auf die

Wünsche und Vorstellungen der ASV AG bei der Geschäftstätigkeit von Stilke

eingehen wird, die dieser eine ihren eigenen wettbewerblichen Interessen und

deren Durchsetzung entsprechende Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit

des gemeinsamen Unternehmens ermöglicht. Durch die rechtliche Verknüpfung

des eigenen Erwerbs mit der Übertragung der übrigen Anteile an die ASV AG

hat Valora zum Ausdruck gebracht, daß sie besonderen Wert auf die Zusam-

menarbeit mit dieser Gesellschafterin legt. Jedenfalls bei einem Unternehmen

mit der wirtschaftlichen Bedeutung der ASV AG läßt das nach der Lebenserfah-

rung auf die Bereitschaft schließen, innerhalb der Gesellschaft den Interessen

und Vorstellungen dieses Partners auch dann Raum zu geben, wenn diesem

rechtliche Mittel zu ihrer Durchsetzung nicht zur Verfügung stehen.

Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend macht, eine rele-

vante Möglichkeit der Einflußnahme scheide in diesem Zusammenhang schon

deshalb aus, weil sich die ASV AG nach ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung

bei gegenläufigen Interessen gegenüber ihrer Mitgesellschafterin nicht durch-

setzen könne, verkennt sie den maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt. Für

den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist nicht

entscheidend, ob sich der Erwerber der Anteile in allen Belangen mit seinen

Vorstellungen rechtlich oder tatsächlich durchsetzen kann. Die Vorschrift will

bereits der Gefährdung des Wettbewerbs durch die Möglichkeit einer wettbe-

werblich erheblichen Einflußnahme entgegenwirken. Das gebietet ihre Anwen-

dung jedenfalls bereits dann, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der

wirtschaftlichen Verhältnisse zu erwarten ist, daß der Mehrheitsgesellschafter

auf die Vorstellungen des anderen Gesellschafters Rücksicht nimmt oder die-

sem freien Raum läßt, auch wenn das nur soweit geschieht, wie es seinen ei-

genen Interessen nicht zuwiderläuft.

Einen solchen Sachverhalt hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei fest-

gestellt. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, daß - über die mit der Bindung

der Wirksamkeit des eigenen Kaufes durch Valora an den Erwerb der übrigen

Anteile durch die ASV AG dokumentierte besondere Bereitschaft zur Zusam-

menarbeit gerade mit diesem Unternehmen hinaus - auch die sonstigen Ver-

knüpfungen der beiderseitigen Interessen der Gesellschafter eine Möglichkeit

der Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit von Stilke durch sie erwarten las-

sen, die über die mit dem nominalen Gesellschaftsanteil vermittelte Rechts-

stellung hinausgeht. Zu Recht und in der Sache überzeugend hat es als Anzei-

chen hierfür den Umstand gewertet, daß die ASV AG die Belieferung der Ver-

kaufsstellen im Tessin mit ihren Verlagserzeugnissen im Vorfeld des Anteilser-

werbs erneut auf die Kiosk AG, eine Tochter von Valora, übertragen hat.

Diese Würdigung und die daraus gezogenen Schlüsse greift die

Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg an. Dabei kann dahinstehen, wel-

che Gründe die ASV AG im einzelnen veranlaßt haben, die zunächst unterbro-

chene Geschäftsbeziehung zu Valora wieder aufzunehmen und dieser bzw.

ihrer Tochtergesellschaft den Grosso für alle ihre Presse-Erzeugnisse im Tes-

sin zu übertragen. Entscheidend ist insoweit allein, daß diese Beziehung im

Hinblick auf den beträchtlichen Marktanteil, den die Publikationen der ASV AG

nach den Feststellungen des Kammergerichts im Vertragsgebiet besitzen, für

Valora von einiger Bedeutung sind und dieses Unternehmen daher bestrebt

sein muß, die Geschäftsbeziehung nicht unnötig aufs Spiel zu setzen. Von de-

ren uneingeschränktem Fortbestand könnte sie indessen nicht mehr ausgehen,

wenn sie Wünschen und Vorstellungen der ASV AG im Rahmen der gemein-

samen Gesellschaft auch dort entgegentreten würde, wo deren Durchsetzung

eigene wesentliche Interessen nicht entgegenstehen. Das gilt um so mehr, als

die ASV AG die Beziehung zu Valora in der Vergangenheit bereits einmal auf-

gelöst hatte.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das

Beschwerdegericht habe bei der Würdigung der beiderseitigen Interessen ge-

gen Denkgesetze verstoßen. Der von ihr angenommene Gegensatz besteht

nicht. Mit der Zielsetzung von Valora, eine Kombination von Presse-

Einzelhandel,

insbesondere Bahnhofsbuchhandel, und sonstigem Kiosk-

Geschäft in Deutschland voranzutreiben, ist das Interesse der ASV AG, den

Absatz ihrer Verlagserzeugnisse zu verbessern, ohne weiteres in Einklang zu

bringen. Das Kammergericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbe-

schwerde nicht angenommen, daß Valora der ASV AG das Pressegeschäft von

Stilke völlig überlasse. Das ist für die Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB

a.F. auch nicht erforderlich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt

hat.

Bei der Würdigung des Gewichtes der Beteiligungsverhältnisse kommt

weiter hinzu, daß die ASV AG als in Norddeutschland ansässiges Unterneh-

men den Markt im Vertriebsgebiet von Stilke kennt und die dort herrschenden

Verhältnisse besser einschätzen kann als ein Unternehmen, dessen Hauptsitz

in der Schweiz liegt. Auch daraus hat das Kammergericht zu Recht hergeleitet,

daß diese räumliche Nähe zum Vertriebsgebiet der gemeinsamen Gesellschaft

es der ASV AG im Verhältnis zu ihrer Mitgesellschafterin erleichtere, ihre Wün-

sche und Vorstellungen mit sachbezogenen Argumenten zu unterstützen, und

so die aufgrund der sonstigen Umstände ohnehin gegebene Möglichkeit der

Einflußnahme zusätzlich steigere.

c) Die so ermöglichte Einflußnahme weist auch den nach § 23 Abs. 2

Nr. 6 GWB a.F. erforderlichen wettbewerblichen Bezug auf. Insoweit bedarf

keiner vertieften Erörterung, ob und in welchem Umfang die ASV AG zu den in

der angefochtenen Entscheidung aufgeführten Maßnahmen zur Verbesserung

der eigenen wettbewerblichen Position greifen wird oder ob deren Umsetzung

im einzelnen - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - nach Lage der Dinge

sinnlos oder jedenfalls nicht zu erwarten ist. Ebenso ist unerheblich, daß

- wovon auch das Kammergericht ausgegangen ist - bisher konkrete Tenden-

zen einer Einflußnahme der ASV AG auf die Geschäftspolitik von Stilke nicht

zu erkennen sind. Nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. genügt für die Anwendung

der Vorschrift die bloße Möglichkeit einer solchen Einflußnahme, auch wenn es

zu ihr tatsächlich bisher nicht gekommen ist. Insoweit liegt jedoch auf der

Hand, daß die Möglichkeit der Einflußnahme auf der nachgeordneten Handels-

stufe, die der ASV AG durch die gesellschaftsrechtliche Verbindung eröffnet

worden ist, dem eigenen Absatz förderlich und damit zugleich dem der Wett-

bewerber nachteilig sein kann. Wie im Ergebnis auch die Rechtsbeschwerde

nicht in Zweifel zieht, wird der Erfolg eines Produktes maßgeblich auch durch

seine Präsentation im Laden bestimmt. Daß für Presse-Erzeugnisse insoweit

etwas anderes gilt, ist nicht zu erkennen und wird so von der ASV AG auch

nicht geltend gemacht. Spontane Entscheidungen über den Kauf einer Publi-

kation werden erfahrungsgemäß auch von ihrem Inhalt bestimmt, wie er einem

möglichen Interessenten erkennbar wird. Bei einer Plazierung oder Präsentati-

on, der dem Kunden das Titelblatt nicht ohne weiteres zugänglich macht, wer-

den derartige Entschlüsse daher eher die Ausnahme sein. Insoweit stehen dem

Händler mit der Art der Präsentation und der Plazierung einer Zeitung oder

Zeitschrift im Blickfeld des Kunden Möglichkeiten zur Verfügung, den Absatz

bestimmter Presseerzeugnisse zu beeinflussen. Das gleiche gilt für die Teil-

nahme an Werbeaktionen für einzelne Erzeugnisse oder Verlage. Die Möglich-

keit einer Einwirkung auf die dem zugrundeliegenden Entscheidungen des

Händlers berührt damit unmittelbar auch die Stellung des Einflußnehmenden

im Wettbewerb wie auch die seiner Mitbewerber. Durch sie wird daher die Ge-

fahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs mit Hilfe der durch die gesell-

schaftsrechtliche Beteiligung vermittelten Stellung begründet, der die Fusions-

kontrolle nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. entgegenwirken soll. Schon das

muß nach dem Zweck der Vorschrift zur Ausfüllung des gesetzlichen Tatbe-

standes genügen.

Die Möglichkeit der ASV AG, ihre wettbewerblichen Interessen insoweit

zur Geltung zu bringen, wird weder durch die vom Verband deutscher Zeit-

schriftenverleger aufgestellten "Kriterien für den Bahnhofsbuchhandel" noch

durch die Pachtverträge von Stilke mit der Deutschen Bahn AG in Frage ge-

stellt, nach denen Stilke gehalten ist, ein Pressevollsortiment zu führen. Zu-

treffend hat bereits das Kammergericht hierzu ausgeführt, daß ein wettbewerb-

lich erheblicher Einfluß nicht voraussetzt, daß Verlagserzeugnisse der Konkur-

renz auf Veranlassung der ASV AG aus dem Angebot genommen werden. Das

Merkmal der wettbewerblichen Einflußnahme ist vielmehr bereits bei Maßnah-

men im Vorfeld solcher Eingriffe erfüllt. Auch wenn diese tatsächlich noch nicht

zu einer Verschiebung der Marktanteile führen, genügt es vielmehr, daß die

ASV AG in die Maßnahmen zur Bewerbung, Plazierung und Präsentation ihrer

Verlagserzeugnisse eingreifen kann und damit die Möglichkeit einer Verbesse-

rung ihrer wettbewerblichen Position erwirbt.

d) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde weiter die Annahme

des Kammergerichts, diese Einflußmöglichkeit werde der ASV AG durch ihre

gesellschaftsrechtliche Stellung vermittelt. Nach Wortlaut und Funktion des

gesetzlichen Tatbestandes ist es dazu nicht erforderlich, daß die gesellschafts-

rechtliche Stellung der ASV AG die rechtliche Position eröffnet, ihre Wünsche

und Vorstellungen in der Gesellschaft durchzusetzen. Dieser Fall wird von den

vorausgehenden Alternativen des § 23 Abs. 2 GWB a.F. erfaßt. Die Regelung

in § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. betrifft demgegenüber den Fall, daß der Erwer-

ber mit dem Anteilserwerb auch ohne rechtliche Ansprüche die tatsächliche

Möglichkeit erhält, über die Gesellschaft und seine Beteiligung an dieser im

Sinne seines Unternehmens auf das Wettbewerbsgeschehen einzuwirken. Das

- im gesetzlichen Tatbestand nur mittelbar angesprochene - Merkmal der Ver-

mittlung des Einflusses durch eine gesellschaftsrechtliche Stellung dient der

Abgrenzung gegenüber sonstigen Einwirkungen auf Entscheidungen anderer

Unternehmen, wie sie sich etwa aus der bloßen Teilnahme am Wettbewerb und

dem damit verbundenen Wettbewerb von Waren und Leistungen ergeben. Ge-

genstand der Fusionskontrolle ist ihrer Funktion nach allein das Zusammenge-

hen von Unternehmen oder die Begründung rechtlich vermittelter Abhängig-

keiten; sonstige Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit von anderen Un-

ternehmen werden von ihr nicht erfaßt. Seiner Funktion nach bringt das Merk-

mal mithin lediglich zum Ausdruck, daß die Möglichkeit der Einwirkung auf ein

anderes Unternehmen ihre Grundlage in einer gesellschaftsrechtlichen oder

einer dieser vergleichbaren rechtlichen Beziehung finden muß. Das ist hier

schon deshalb der Fall, weil die Einwirkungsmöglichkeiten auf Stilke für die

ASV AG maßgeblich durch den Erwerb der Gesellschaftsanteile an diesem

Unternehmen begründet werden. Bestätigt wird die Einschätzung des Be-

schwerdegerichts, daß die Begründung solcher Einwirkungsmöglichkeiten in

erster Linie das mit dem Erwerb der Anteile bezweckte Ziel waren, darüber

hinaus auch dadurch, daß die ASV AG sich nach dem Vertrag Informations-

rechte vorbehalten hat, die über die ohnehin nach § 51 a GmbHG bestehenden

Rechte hinausgehen.

e) Ebenfalls zutreffend und von der Rechtsbeschwerde insoweit auch

nicht beanstandet hat das Kammergericht angenommen, daß durch den Zu-

sammenschluß eine Verstärkung der beherrschenden Stellung der ASV AG auf

den Hamburger Märkten für Straßenverkaufszeitungen und für Abonne-

mentstageszeitungen sowie auf dem Markt für Zeitungsanzeigen zu erwarten

ist. Seine weitere Feststellung, daß durch den Zusammenschluß keine Verbes-

serungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Markt-

beherrschung überwiegen, wird von der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht be-

anstandet. Das Kammergericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf

hingewiesen, daß bislang am Presse-Einzelhandel Zeitungsverlage nicht betei-

ligt sind. Das gewährleistet grundsätzlich eine Neutralität des Einzelhandels

gegenüber den Verlagen. Unter diesem Gesichtspunkt würde das Vordringen

der ASV AG auf die Ebene des Presse-Einzelhandels die Wettbewerbsbedin-

gungen zum Nachteil ihrer Wettbewerber verändern.

f) Die infolge des Inkrafttretens der 6. GWB-Novelle zum 1. Januar 1999

eingetretenen Rechtsänderungen führen zu keiner anderen rechtlichen Beur-

teilung. Grundlage der rechtlichen Bewertung und Entscheidung ist nunmehr

§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung. Mit

der Untersagung des Anteilserwerbs durch die ASV AG hat das Bundeskartell-

amt nicht nur auf die aktuellen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten

eingewirkt, sondern diese zugleich für die Zukunft bestimmend gestaltet. Die

Untersagungsverfügung soll die ASV AG dauerhaft an einem Erwerb dieser

Anteile hindern. Sie beeinflußt daher auch die zukünftigen Rechtsbeziehungen

der Beteiligten und weist in diesem Umfang in die Zukunft gerichtete Wirkun-

gen auf. Bei der Anfechtung von Maßnahmen einer Behörde mit einem sol-

chen, auf die Zukunft gerichteten Inhalt und Gegenstand richtet sich die rechtli-

che Bewertung nicht allein nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des

letzten Verwaltungshandelns. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch Änderun-

gen der Sach- und Rechtslage, die bis zum Schluß der mündlichen Verhand-

lung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, sowie darüber hinaus bis zur

Entscheidung in der Rechtsbeschwerdeinstanz eingetretene Veränderungen

der rechtlichen Grundlagen der Entscheidung (vgl. Sen.Beschl. v. 18.1.2000

- KVR 23/98, WuW/E Verg 297, 305 - Tariftreueerklärung II und v. 28.9.1999

- KVR 29/96, WuW/E DE-R 399, 401 - Verbundnetz m.w.N.). Trotz des ande-

ren Wortlauts der Regelungen haben sich jedoch insoweit in der Sache we-

sentliche Veränderungen nicht ergeben.

In der Begründung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle ist aus-

geführt, daß die bisherige Regelung in § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. beibehalten

werden solle, da sie sich insbesondere im Bereich der Medien sowie der Ener-

gieversorgungsunternehmen als notwendiges Korrektiv zu wettbewerblich be-

denklichen Umgehungsstrategien erwiesen habe (vgl. BT-Drucks. 13/9720,

S. 43). Sie ist nunmehr, wovon auch die Rechtsbeschwerde ausgeht, ohne in-

haltliche Änderung in § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB enthalten (vgl. auch Bechtold,

GWB, 2. Aufl., § 37 Rdn. 28). In dem Erwerb der Anteile an einem anderen

Unternehmen ist daher eine sonstige Verbindung im Sinne dieser Regelung zu

sehen, durch die der ASV AG im Zusammenwirken mit weiteren Umständen die

Möglichkeit eröffnet wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluß auf dieses

Unternehmen auszuüben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

Hirsch

Melullis

Goette

Ball

Tepperwien