BGH Beschluss vom 21.11.2000 – KVR 21/99

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KVR 21/99

Verkündet am: 21. November 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Treuhanderwerb

GWB § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2

Im Rahmen der Prüfung des Zusammenschlußtatbestands des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 GWB sind einem Unternehmen die von einem Treuhänder erworbenen Anteile an einem anderen Unternehmen jedenfalls dann zuzurechnen, wenn es als Treugeber nicht nur das wirtschaftliche Risiko des Anteilserwerbs trägt, son- dern auch in der Lage ist, die mit dem Anteil verbundene Leitungsmacht über das andere Unternehmen auszuüben. Da der Treuhänder im allgemeinen die ihm als Gesellschafter zustehenden Mitwirkungsrechte in Abstimmung mit dem Treugeber und jedenfalls in dessen Interesse wahrnimmt, ist letztere Voraussetzung beim Treuhanderwerb regelmäßig gegeben.

BGH, Beschl. v. 21. November 2000 — KVR 21/99 — Kammergericht

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. November 2000 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien

und den Richter Prof. Dr. Bornkamm

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des

Kammergerichts vom 16. Dezember 1998 wird auf Kosten der Beteilig-

ten zu 1 bis 4 zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4 Mio. DM festge-

setzt.

Gründe:

A.

Die Beteiligte zu 3 (im folgenden: IKZ-KG) verlegt die regionale Abonne-

ment-Tageszeitung “Iserlohner Kreisanzeiger und Zeitung” (im folgenden: IKZ),

die im wesentlichen in den Orten Iserlohn, Hemer und Letmathe vertrieben wird.

Die Tagesauflage der IKZ betrug 1996 28.168 Exemplare, der Marktanteil in ih-

rem Verbreitungsgebiet rund 89 %. Der Gesamtumsatz der IKZ-KG belief sich

1996 auf insgesamt ca. 19,24 Mio. DM, wovon 18,96 Mio. DM mit der IKZ erzielt

wurden (Vertrieb 7,24 Mio. DM; Anzeigengeschäft 11,72 Mio. DM).

Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: WAZ-ZB) und die Beteiligte zu 2 (im fol-

genden: WAZ-B&F) sind die Obergesellschaften der WAZ-Gruppe, des größten

Tageszeitungsverlags in Nordrhein-Westfalen. Die WAZ-Gruppe verlegt die re-

gionalen Abonnement-Tageszeitungen

“Westdeutsche Allgemeine Zeitung”,

“Neue Ruhr/Rhein Zeitung”, “Westfälische Rundschau” und “Westfalenpost”, fer-

ner regionale Abonnement-Tageszeitungen in Thüringen sowie Zeitschriften. Sie

ist ferner an Zeitungsverlagen in Österreich, Ungarn und Bulgarien beteiligt. Der

Umsatz des Konzerns belief sich 1996 auf mehr als 3 Mrd. DM.

Im Verbreitungsgebiet der IKZ erscheint als weitere regionale Abonnement-

Tageszeitung nur noch die Ortsausgabe 177 der von der WAZ-Gruppe verlegten

“Westfälischen Rundschau” mit einer Auflage von 3.516 Exemplaren und einem

Marktanteil von rund 11 %.

In den Orten Iserlohn, Letmathe und Hemer wird das Anzeigenblatt “Stadt-

spiegel” in einer Auflage von insgesamt 65.000 Exemplaren verteilt. Herausgeber

ist eine zur WAZ-Gruppe gehörende Gesellschaft. Außer dem “Stadtspiegel” gibt

es nur noch den von der Wochenkurier Verlagsgesellschaft mbH, Hagen, heraus-

gegebenen “Wochenkurier Iserlohn” mit einer Auflage von rund 58.000 Exempla-

ren. Sein Verbreitungsgebiet erfaßt neben den genannten Orten die Stadt Men-

den. Das von der IKZ-KG früher herausgegebene Anzeigenblatt “Märkischer An-

zeiger” hat sein Erscheinen ebenso eingestellt wie der von der Ippen-Gruppe

verlegte “Wochenanzeiger” und das Anzeigenblatt “Auf Zack” des Hubert-Joithe-

Verlags.

Persönlich haftende Gesellschafterin der IKZ-KG ist die W. Verwal-

tungsgesellschaft mbH (im folgenden: IKZ-GmbH), an der die WAZ-B&F mit

24,8 % und die Beteiligte zu 5 (im folgenden: Frau G. ) mit 75,2 % beteiligt sind.

Der IKZ-GmbH – einer der beiden Geschäftsführer ist der Beteiligte zu 4 (im fol-

genden: Herr W. ) – obliegen Geschäftsführung und Vertretung der IKZ-KG,

doch bedarf sie zu allen Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des

Handelsgewerbes hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.

Diese entscheidet mit einfacher Mehrheit der Stimmen.

Die WAZ-Gruppe ist bereits seit 1983 an den IKZ-Gesellschaften mit damals

durch die WAZ-B&F erworbenen Kommandit- bzw. Geschäftsanteilen von jeweils

24,8 % beteiligt. Im Zusammenhang mit diesem Erwerb waren Gesellschaftsver-

trag und Satzung der IKZ-Gesellschaften in einer Weise geändert worden, daß

nach Ansicht des Bundeskartellamts die WAZ-B&F eine Rechtsstellung erworben

hatte, die bei einer Aktiengesellschaft der Stellung eines Aktionärs mit Sperrmino-

rität entspricht (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB a.F.). Zur Abwendung einer bevor-

stehenden Untersagung des Zusammenschlusses wurden die entsprechenden

Einflußrechte des Minderheitsgesellschafters wieder gestrichen. 1989 wurden sie

jedoch erneut eingeführt, nachdem die Beteiligungen an IKZ-KG und IKZ-GmbH

auf eine Gesellschaft übertragen worden waren, deren Anteile von Mitgliedern der

Familien der Gesellschafter der WAZ-B&F gehalten wurden. Das Bundeskartell-

amt hat diese Gesellschaft damals als ein Unternehmen angesehen, das mit der

WAZ-Gruppe einen Gleichordnungskonzern bildet, und hat den in dem Erwerb

liegenden Zusammenschluß (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB a.F.) untersagt. Diese

Untersagungsverfügung ist bestandskräftig geworden (vgl. BGHZ 121, 137 – Zu-

rechnungsklausel). Inzwischen liegen die Anteile an IKZ-Gesellschaften wieder

bei der WAZ-B&F.

Im Zusammenhang mit diesem Erwerbsvorgang trafen WAZ-Gruppe und

IKZ-KG 1989 verschiedene Kooperationsvereinbarungen, die von der Untersa-

gung des Zusammenschlusses nicht berührt und entsprechend durchgeführt wur-

den: Die Ausgabe der “Westfalenpost” für Iserlohn, Hemer und Letmathe wurde

eingestellt, wofür die IKZ-KG 1 Mio. DM zahlte. Weitere 400.000 DM zahlte die

IKZ-KG dafür, daß ihr die WAZ-Gruppe – mit Ausnahme der “Westfälischen

Rundschau” und der Anzeigenblätter – bis Ende 1993 keine Konkurrenz machte.

Außerdem wurde für die IKZ und die entsprechende Ortsausgabe 177 der

“Westfälischen Rundschau” eine Anzeigentarifgemeinschaft gebildet; die beiden

Zeitungen können seither nur gemeinsam belegt werden. Ferner wurde ein Man-

tellieferungsvertrag geschlossen, nach dem die WAZ-Gruppe den Zeitungs-

hauptteil für die IKZ liefert. Die IKZ-KG hat schließlich die technische Herstellung

der IKZ einer zur WAZ-Gruppe gehörenden Druckerei übertragen.

Am Kommanditkapital der IKZ-KG waren zunächst neben der WAZ-B&F

Frau G. mit 24,572 %, die Beteiligten zu 6 (im folgenden: Frau Gr. ) und zu 7

(im folgenden: Frau K. ) mit jeweils 24,064 % sowie – seit 1989 – Herr W.

mit 2,5 % beteiligt. Durch notariellen Vertrag vom 14. Oktober 1992 erwarb Herr

W. mit Wirkung zum 1. Oktober 1992 den Kommanditanteil von Frau Gr. .

Diese war im Dezember 1989 durch Beschluß der Gesellschafterversammlung

der IKZ-KG als Kommanditistin ausgeschlossen worden. Der im Anschluß daran

geführte Rechtsstreit über die Berechtigung des Ausschlusses endete nach der

Veräußerung des Anteils an Herrn W. durch einen Vergleich. Den Kaufpreis

für den Kommanditanteil stellte die WAZ-ZB Herrn W. zur Verfügung. Im Zu-

sammenhang mit der Finanzierung des Anteilserwerbs schloß die WAZ-ZB mit

Herrn W. eine Vereinbarung, die im wesentlichen folgenden Inhalt hat:

I.

1. Herr W. hat von Frau Gr. deren Beteiligung an der Kommanditgesellschaft in Firma “Zeitungsverlag Iserlohn” Iserlohner Kreisanzeiger und Zeitung (IKZ) W. Verlags-GmbH & Co. Kommanditgesellschaft (...) (Kommanditeinlage von nom. 96.256 DM) mit Wirkung ab 1.10.1992 zum Kaufpreis von 2 Mio. DM erworben. ...

2. WAZ-ZB hat Herrn W. den Kaufpreis in Höhe von 2 Mio. DM darlehensweise

zur Verfügung gestellt. ...

Sollte über den nach Ziff. 1 von Herrn W. erworbenen Gr. -Anteil in einer Weise verfügt werden, die die in dieser Vereinbarung geregelten Rechte der WAZ-ZB beeinträchtigen oder sollte der Gr. -Anteil nicht nach Maßgabe der nachstehenden Vereinbarungen auf die WAZ-ZB oder auf eine von ihr benannte natürliche oder juri- stische Person oder Personenhandelsgesellschaft übergehen, so kann die WAZ-ZB die Rückzahlung des Darlehens verlangen.

3. Herr W. steht dafür ein, daß aus den Gewinnen, die für die Zeit vom 1.1.1993 auf die in Absatz 1 Ziff. 1 genannte Gr. -Kommanditbeteiligung von nom. 96.256 DM entfallen, der WAZ-ZB ein Teilbetrag von bis zu 200.000 DM p.a. zufließt, sowie ferner, daß aus dem über 200.000 DM hinausgehenden Gewinn, der auf die vorbezeichnete Kapitalbeteiligung entfällt, der WAZ-ZB die Hälfte davon p.a. zufließt.

Diese Regelung gilt, solange der Gr. -Anteil nicht nach Maßgabe der nach- stehenden Vereinbarungen auf die WAZ-ZB oder auf eine von ihr benannte natürliche oder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft übergegangen oder das o.a. Darlehen nicht zurückgezahlt ist.

II.

1. Die Vertragsparteien vereinbaren hiermit bereits jetzt die unentgeltliche Übertragung des in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Gesellschaftsanteils mit allen damit verbunde- nen Rechten und Ansprüchen auf die WAZ-ZB

a) für den Fall der Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Ver- mögen des Herrn W. oder den Fall der Ablehnung der Eröffnung eines sol- chen Verfahrens mangels Masse;

b) für den Fall, daß Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung in den von Herrn W. gehaltenen Gesellschaftsanteil gemäß Abschn. I Ziff. 1 ausgebracht wer- den;

c) für den Fall, daß Herr W. den in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Gesell- schaftsanteil ohne Einwilligung der WAZ-ZB auf einen Dritten übertragen oder verpfänden sollte.

2. Herr W. überträgt hiermit den in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Gesell- schaftsanteil mit allen damit verbundenen Rechten und Ansprüchen mit Wirkung vom 1.4.2002 unentgeltlich auf die WAZ-ZB.

3. Herr W. überträgt den in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Gesellschaftsanteil mit allen damit verbundenen Rechten und Ansprüchen hiermit unter der aufschiebenden Bedingung seines Ablebens (vor dem 1.4.2002) unentgeltlich auf die WAZ-ZB. Die Wirkung dieser Übertragung tritt somit erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung, nämlich dem Ableben von Herrn W. , ein.

4. Vorsorglich bevollmächtigt Herr W. die WAZ-ZB unwiderruflich und über den Tod hinaus, über den in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Gesellschaftsanteil und die mit ihm verbundenen Rechte und Ansprüche zwecks Realisierung/Sicherstellung ihrer Rechte aus diesem Vertrag ganz oder teilweise zu verfügen. Die WAZ-ZB ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und berechtigt, Untervollmachten zu erteilen.

III.

1. Herr W. verpflichtet sich hierdurch, sich um den Erwerb der Beteiligung an der in Abschn. I Ziff. 1 bezeichneten Kommanditgesellschaft von nom. 96.256 DM nach besten Kräften zu bemühen, die von Frau K. ... gehalten wird.

2. WAZ-ZB verpflichtet sich hierdurch, bei der Finanzierung des Erwerbs genauso be-

hilflich zu sein wie beim Erwerb des Gr. -Anteils (Abschn. I).

3. Es ist hierdurch bereits vereinbart, daß die Vereinbarungen in Abschn. I und II in glei- cher Weise bzw. sinngemäß auch für die vorbezeichnete K. -Beteiligung gelten, so- bald diese von Herrn W. erworben werden konnte. ...

Die in den vorstehenden Abschnitten geregelten Rechte der WAZ-ZB können von dieser auf eine von ihr benannte natürliche oder juristische Person oder auf eine andere Perso- nenhandelsgesellschaft übertragen werden. ...

V.

Durch Vertrag vom 4. Oktober 1994 erwarb Herr W. den Komman-

ditanteil von Frau K. , wiederum zum Preis von 2 Mio. DM. Auch hier stellte die

WAZ-ZB das Geld zur Verfügung und traf mit Herrn W. eine Finanzierungs-

vereinbarung, die weitgehend mit der vorstehend wiedergegebenen Vereinbarung

identisch ist. In Klausel II.2 und 3 ist statt dem 1. April 2002 der 1. April 2005 ge-

nannt, ferner ist die im ersten Vertrag unter III. aufgeführte Absichtserklärung

nicht enthalten.

Das Bundeskartellamt sieht in dem Erwerb der beiden Kommanditanteile

durch Herrn W. Zusammenschlüsse zwischen der WAZ-ZB und der IKZ-KG

und hat diese mit Beschluß vom 27. Februar 1998 untersagt (BKartA WuW/E DE-

V 40). Die hiergegen gerichteten Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 hat das

Kammergericht zurückgewiesen (KG WuW/E DE-R 336). Mit der zugelassenen

Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1 bis 4 ihren Antrag auf Aufhe-

bung der Untersagungsverfügung weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die

Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I. Das Kammergericht hat die beiden Erwerbsvorgänge als Zusammen-

schlüsse zwischen WAZ-ZB und IKZ-KG angesehen, die das Bundeskartellamt

nach § 24 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. mit Recht untersagt habe. Zur Be-

gründung hat es ausgeführt:

Der Erwerb des Kommanditanteils von Frau Gr. durch Herrn W. er-

fülle den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB a.F. Die

WAZ-Gruppe habe durch diesen Erwerb ihre Beteiligung an der IKZ-KG von

24,8 % auf 48,864 % erhöht. Sie müsse sich den von Herrn W. erworbenen

Gr. -Anteil nach § 23 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. GWB a.F. zurechnen lassen, da Herr

W. den Anteil für die WAZ-Gruppe erworben habe und ihn treuhänderisch

halte. Eine Beteiligung sei dem Treugeber jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er

das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs trage und ihm die Möglichkeit eröffnet sei,

die Einwirkungs- und Leitungsbefugnisse in den erworbenen Unternehmen aus-

zuüben. Eine verständige Würdigung der zwischen der WAZ-ZB und Herrn

W. geschlossenen Vereinbarung ergebe nach den gesamten Umständen

des Falles, daß die WAZ-Gruppe nicht nur das wirtschaftliche Risiko der Beteili-

gung trage, sondern auch die Ausübung der Verwaltungs- und Stimmrechte durch

Herrn W. beeinflussen könne. Dies gelte unabhängig davon, ob Herr

W. eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung eingegangen sei, diese

Rechte nach Weisung der WAZ-Gruppe wahrzunehmen.

Entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung habe Herr W. von der WAZ-

ZB kein Darlehen erhalten. Eine Rückzahlung sei nach dem Vertrag grundsätzlich

nicht vorgesehen gewesen. Statt dessen habe der erworbene Anteil am 1. April

2002 unentgeltlich auf die WAZ-ZB übergehen sollen, die auch das Risiko einer

Insolvenz der IKZ-KG übernommen habe. Denn sie sei nur dann berechtigt, die

Rückzahlung des überlassenen Geldes zu verlangen, wenn Herr W. über

den Kommanditanteil in einer Weise verfüge, die die Rechte der WAZ-Gruppe

beeinträchtige, oder wenn der Anteil nicht auf sie übergehe. Das sei auch interes-

sengerecht, weil der wirtschaftliche Vorteil, den Herr W. aus der Vereinba-

rung ziehe, nur in seiner Beteiligung an Erträgen von mehr als 200.000 DM be-

stehe. Diese Beteiligung sei als Aufwandsentschädigung für seine Bereitschaft

anzusehen, den Anteil vorübergehend für die WAZ-Gruppe zu halten. Herr

W. trage kein Verlustrisiko, weil eventuelle Verluste auf neue Rechnung

vorgetragen würden, also die künftig ausschüttbaren Gewinne minderten. Die

WAZ-Gruppe sei ferner nicht berechtigt, die Rückzahlung des Geldes zu verlan-

gen, wenn die IKZ-KG dauerhaft Verluste erwirtschafte. Der Übergang des Anteils

sei bereits vertraglich vereinbart und hänge allein vom Zeitablauf und von der Zu-

stimmung der Gesellschafter der IKZ-KG ab.

Auch die Bevollmächtigung der WAZ-ZB in Klausel II.4 der Vereinbarung

verdeutliche, daß der Kommanditanteil der WAZ-Gruppe zuzurechnen sei. Die

Einräumung einer so weit reichenden Verfügungsbefugnis spreche dafür, daß

Herr W. nicht sich selbst, sondern die WAZ-ZB als wirtschaftliche Eigentü-

merin des Anteils ansehe. Anhaltspunkte dafür, daß Herr W. in der Aus-

übung der mit dem Anteil verbundenen Verwaltungs- und Stimmrechte von der

WAZ-Gruppe unabhängig sein könne, seien nicht ersichtlich.

Durch den Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellung der

IKZ-KG auf dem Markt für regionale Abonnement-Tageszeitungen verstärkt. Je-

denfalls mit der Ortsausgabe 177 der “Westfälischen Rundschau” stehe die IKZ

noch in einem Wettbewerbsverhältnis. Wenn auch die WAZ-Gruppe aufgrund der

vor dem Zusammenschluß getroffenen Kooperationsvereinbarungen weitgehend

auf Wettbewerbsanstrengungen verzichtet habe, führe die Erhöhung der Beteili-

gung doch zu einer Stabilisierung der Tendenz zur gegenseitigen Rücksichtnah-

me. Angesichts der bereits bestehenden hohen Konzentration genüge dies für die

Annahme einer Verstärkungswirkung. Die IKZ-KG könne zudem von der Finanz-

kraft der WAZ-Gruppe profitieren. Aus den gleichen Gründen führe der Zusam-

menschluß auch zu einer Verstärkung der Stellung der IKZ-KG auf dem regiona-

len Anzeigenmarkt.

Der Erwerb des Kommanditanteils von Frau K. durch Herrn W. erfülle

den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 lit. c GWB a.F.

Dieser Anteil sei der WAZ-Gruppe aus den gleichen Gründen zuzurechnen wie

der Gr. -Anteil. Daß die WAZ-Gruppe die Möglichkeit erlangt habe, Leitungs-

macht auszuüben, zeige sich hier zusätzlich darin, daß für die IKZ-GmbH zu-

nächst Herr R. , später an dessen Stelle Herr H. – beide Mitarbeiter der

WAZ-Gruppe – als Mitgeschäftsführer bestellt worden seien und Herr W.

nun nicht mehr allein zur Vertretung der Gesellschaften befugt sei. Als Ausdruck

der Übernahme der Leitungsmacht durch die WAZ-Gruppe sei ferner ein am

1. Oktober 1994 geschlossener Vertrag anzusehen, durch den die IKZ-KG der

WAZ-Gruppe die Finanz- und Personalbuchhaltung und -abrechnung übertragen

habe. Durch die weitere Erhöhung der Beteiligung an der IKZ-KG werde deren

Stellung auf den relevanten Märkten nochmals verstärkt.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde ha-

ben keinen Erfolg.

II. Mit Recht hat das Kammergericht in dem Erwerb des Gr. -Anteils

durch Herrn W. einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB

a.F. (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB n.F.) gesehen, durch den die marktbeherr-

schende Stellung der IKZ-KG auf dem mit dem Verbreitungsgebiet der IKZ über-

einstimmenden regionalen Pressemarkt weiter verstärkt worden ist.

1. Für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist die erst nach

dem angefochtenen Beschluß des Kammergerichts in Kraft getretene Neufassung

des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde zu legen. Denn die

angefochtene Untersagungsverfügung wirkt in die Zukunft; sie kann nur Bestand

haben, wenn sie nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Rechtsbe-

schwerdegericht geltenden Rechtslage zu Recht ergangen ist (vgl. BGH, Beschl.

v. 18.1.2000 – KVR 23/98, WuW/E Verg 297, 305 – Tariftreueerklärung II,

m.w.N.). Die im Streitfall heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen sind frei-

lich in die Neufassung des Gesetzes im wesentlichen unverändert übernommen

worden, so daß sich die Änderung auf die Entscheidung nicht auswirkt.

2. Mit Recht hat das Kammergericht in dem Erwerb des Gr. -Anteils

durch Herrn W. einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB

a.F. (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB n.F.) gesehen.

a) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme

des Kammergerichts, Herr W. habe den Gr. -Anteil nach § 23 Abs. 2 Nr. 2

Satz 2 2. Alt. GWB a.F. (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB n.F.) “für Rech-

nung” der WAZ-Gruppe erworben, der der Erwerb daher zuzurechnen sei. Dabei

kommt es hier nicht auf die Streitfrage an, ob – um von einer solchen Zurechnung

ausgehen zu können – derjenige, für dessen Rechnung gehandelt wurde, nicht

nur das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs tragen, sondern darüber hinaus auch

in der Lage sein muß, Leitungsmacht über das erworbene Unternehmen auszu-

üben (so insbesondere Riesenkampff, WuW 1996, 5, 8; Paschke in Frankfurter

Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 172; verneinend KG WuW/E OLG

3367, 3368 f. – Metro-Kaufhof; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl.,

§ 37 GWB Rdn. 37; Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 23

Rdn. 180; Turnher, WuW 1994, 303, 312; Monopolkommission, Hauptgutach-

ten IV [1980/81], Tz. 549). Denn im Streitfall hat die WAZ-Gruppe nicht nur das

wirtschaftliche Risiko des Erwerbs des Gr. -Anteils durch Herrn W. über-

nommen (dazu b); sie ist auch in der Lage, Einfluß auf die Ausübung der mit die-

sem Anteil verbundenen Stimmrechte zu nehmen (dazu c).

b) Nach der Auslegung des Kammergerichts ist die “Finanzierungsverein-

barung” zwischen der WAZ-ZB und Herrn W. nach ihrem Sinn und Zweck

darauf gerichtet, daß der Gr. -Anteil zunächst treuhänderisch von Herrn

W. erworben wird, das wirtschaftliche Risiko des Anteilserwerbs von vorn-

herein im wesentlichen bei der WAZ-Gruppe liegen und der Anteil über kurz oder

lang auf diese übergehen solle. Diese Vertragsauslegung ist in erster Linie Sache

des Tatrichters. Sie kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur in beschränktem

Umfang dahin überprüft werden, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht und ob ge-

setzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder

allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Solche Rechtsfehler zeigt die Rechts-

beschwerde nicht auf.

aa) Bereits die Fassung der Klausel I.2 des Vertrags spricht dafür, daß es

der WAZ-ZB nicht darum zu tun war, Herrn W. Geld zur Verfügung zu stel-

len, um ihm den Erwerb des Gr. -Anteils zu eigenem Nutzen zu ermöglichen.

Vielmehr ist das Interesse der WAZ-Gruppe nach dieser vertraglichen Bestim-

mung darauf gerichtet, ihren Einfluß in der IKZ-KG zu erhöhen und den Übergang

dieses Anteils auf sich zu einem späteren Zeitpunkt sicherzustellen. Denn der

Vertrag sieht einen Anspruch auf “Darlehensrückzahlung” nur für den Fall vor,

daß Herr W. über den Anteil in einer den Vertragszweck gefährdenden

Weise verfügt, enthält jedoch ansonsten keine Regelung über Zeitpunkt und Mo-

dalitäten der Rückzahlung des überlassenen Betrags oder dessen Verzinsung.

Die Einwände, die die Rechtsbeschwerde gegen diese Annahme erhebt,

sind nicht begründet. Die in Rede stehende Vereinbarung ist entgegen der von

der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung nach Wortlaut und Zweck keines-

wegs eindeutig als ein Darlehensvertrag anzusehen, der für eine abweichende

Auslegung keinen Raum ließe. Auch dem Umstand, daß die Parteien in dem Ver-

trag vereinbart haben, die WAZ-ZB stelle den Kaufpreis für den Erwerb des An-

teils “darlehensweise” zur Verfügung, kann unter den gegebenen Umständen, in

denen sich die Frage einer Verschleierung eines Zusammenschlußtatbestandes

stellt, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Vielmehr ist zu fragen, ob die

Vereinbarung nach den übernommenen Vertragspflichten und den zum Ausdruck

gebrachten Interessen der Parteien einem Darlehensvertrag entspricht. Diese

Frage hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei verneint. Es hat darauf hingewie-

sen, daß die Rückzahlung des Darlehens im Vertrag nicht als Regelfall vorgese-

hen ist. Als Regelfall der Abwicklung tritt vielmehr die Übertragung des zunächst

von Herrn W. erworbenen Geschäftsanteils in den Vordergrund. Auch die

Annahme des Kammergerichts, Herr W. sei nach dem Vertrag zur Rück-

zahlung des Darlehens nicht verpflichtet, weist keine Rechtsfehler auf. Die

Rechtsbeschwerde verweist darauf, daß nach Ziffer I.3 des Vertrages die Rege-

lung über die Gewinnabführung an die WAZ-ZB Geltung beanspruche, solange

“der Gr. -Anteil nicht ... auf die WAZ-ZB ... übergegangen oder das o.a. Darle-

hen nicht zurückgezahlt” sei. Abgesehen davon, daß auch hier die Übertragung

des Geschäftsanteils an die WAZ-Gruppe im Vordergrund steht, läßt sich der

fraglichen Klausel nicht entnehmen, daß Herr W. berechtigt oder verpflichtet

wäre, die für den Erwerb des Anteils bereitgestellte Summe an die WAZ-ZB zu-

rückzuzahlen. Die Erwähnung der Darlehensrückzahlung in dieser Bestimmung

erklärt sich daraus, daß die WAZ-ZB nach Ziffer I.2 des Vertrages die Rückzah-

lung des Darlehens für den Fall beanspruchen kann, daß Herr W. der pri-

mären Verpflichtung auf Übertragung des Geschäftsanteils nicht nachkommt.

bb) Auch die Klausel II.1 des Vertrags deutet darauf hin, daß Herrn W.

keine generelle Rückzahlungsverpflichtung trifft. Die Regelung dient dazu, den

Zugriff der Gläubiger des Herrn W. auf den von diesem treuhänderisch er-

worbenen Anteil für den Fall zu verhindern, daß er in wirtschaftliche Schwierig-

keiten gerät. Daß für diesen Fall die Verpflichtung zur Rückzahlung entfällt, ist

nicht geregelt. Entsprechendes gilt für die Klauseln II.2 und II.3 des Vertrags, wo-

nach Herr W. den Anteil unter der aufschiebenden Bedingung seines Able-

bens, spätestens jedoch zum 1. April 2002 unentgeltlich auf die WAZ-ZB über-

trägt. Auch hier schweigt der Vertrag dazu, wie sich die Anteilsübertragung auf

eine Rückzahlungsverpflichtung auswirkt. Dieses Schweigen des Vertragstextes

läßt sich zwanglos damit erklären, daß eine (Rück-)Zahlung des von der WAZ-ZB

für den Anteilserwerb zur Verfügung gestellten Betrages nur ausnahmsweise für

den Fall vorgesehen sein sollte, daß der eigentliche Vertragszweck – Übertra-

gung des Geschäftsanteils an die WAZ-Gruppe – vereitelt werden sollte.

cc) Für das vom Kammergericht zugrundegelegte Verständnis der Vereinba-

rung spricht ferner die in Klausel III.1 getroffene Regelung. Die Herrn W.

treffende Verpflichtung, sich um den Erwerb auch des K. -Anteils zu bemühen,

sowie die Abrede, daß für diesen Fall die Abschnitte I und II der Vereinbarung

entsprechend gelten sollten, erklären sich allein aus dem Interesse der WAZ-

Gruppe, maßgeblichen Einfluß in der IKZ-KG zu erlangen. Welchen Sinn dage-

gen solche Regelungen haben sollten, wenn der Vertrag darauf gerichtet wäre,

Herrn W. den Erwerb des Anteils im eigenen Interesse zu ermöglichen, ist

weder von der Rechtsbeschwerde dargetan noch sonst ersichtlich.

dd) Zutreffend ist weiter die Annahme des Kammergerichts, daß das wirt-

schaftliche Risiko des Anteilserwerbs nach der Vereinbarung im wesentlichen von

der WAZ-Gruppe zu tragen ist. Nach der Regelung in Ziffer I.3 des Vertrags steht

der WAZ-ZB ein auf den Gr. -Anteil entfallender Gewinn der IKZ-KG bis zu ei-

nem Betrag von 200.000 DM vollständig, darüber hinaus zur Hälfte zu. Nach den

nicht angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts floß der Gewinn in den

ersten Jahren nach dem Erwerb des Anteils vollständig der WAZ-Gruppe zu, da

der Gewinn unter 200.000 DM lag. Zu Recht hat das Kammergericht aber auch

angenommen, daß das Verlustrisiko im wesentlichen bei der WAZ-Gruppe liegt.

Dem Vertrag ist nicht zu entnehmen, daß Herr W. für einen eventuellen

Verlust einzustehen hat. Ein solcher ist vielmehr nach der tatrichterlichen Ver-

tragsauslegung durch das Kammergericht auf die folgenden Jahre vorzutragen

und mindert den überwiegend der WAZ-Gruppe zustehenden Gewinn.

Der Einwand der Rechtsbeschwerde, die WAZ-ZB habe im Fall einer dro-

henden Insolvenz oder mehrjähriger Verluste der IKZ-KG die Möglichkeit, sich

von der Finanzierungsvereinbarung zu lösen, greift ebenfalls nicht durch. Das

Kammergericht hat die Vereinbarung dahin ausgelegt, daß die WAZ-ZB nur unter

den in Klausel I.2 genannten Voraussetzungen befugt sei, die Rückzahlung des

überlassenen Betrages zu verlangen. Es hat in diesem Zusammenhang darauf

verwiesen, daß der Vertrag ansonsten keine Regelung über die Rückzahlung des

überlassenen Betrags enthalte, und daraus gefolgert, daß Klausel I.2 als ab-

schließende Regelung zu verstehen sei. Diese Auslegung ist nicht nur möglich,

sie liegt im Hinblick auf die Gesamtumstände auch nahe.

ee) Schließlich ist nicht zu beanstanden, daß das Kammergericht bei der

Auslegung der Vereinbarung auch die gescheiterten Versuche der WAZ-Gruppe

berücksichtigt hat, in den Jahren 1983 und 1989 maßgeblichen Einfluß auf die

IKZ-Gesellschaften zu gewinnen.

c) Die WAZ-Gruppe ist darüber hinaus aufgrund der Vereinbarung jeden-

falls tatsächlich in der Lage, Einfluß auf die Ausübung der mit dem Anteil verbun-

denen Stimmrechte zu nehmen.

aa) Wie bereits dargelegt, kommt es vorliegend nicht auf die Streitfrage an,

ob für die Zurechnung eines Anteils aufgrund eines Treuhandverhältnisses (§ 37

Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB) lediglich auf die Risikoverteilung (“für Rechnung

dieses Unternehmens”) abzustellen ist oder ob zusätzlich der Treugeber in der

Lage sein muß, die Verwaltungsrechte hinsichtlich des von einem Dritten als

Treuhänder gehaltenen Anteils wahrzunehmen. Auch wenn eine ausdrückliche

Vereinbarung fehlt, entspricht es der Natur des Treuhandverhältnisses und dem

von den Parteien mit dieser Konstruktion verfolgten Zweck, daß der Treuhänder

die ihm aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter zustehenden Rechte im all-

gemeinen in Abstimmung mit dem Treugeber und jedenfalls in dessen Interesse

wahrnimmt (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 37 GWB Rdn. 36; Riesenkampff,

WuW 1996, 5, 9).

Darüber hinaus rechtfertigt die im Kartellrecht gebotene wirtschaftliche Be-

trachtungsweise regelmäßig die Vermutung, daß derjenige, der das wirtschaftli-

che Risiko einer Beteiligung trägt, auch auf die Ausübung der mit dieser verbun-

denen Stimmrechte Einfluß nimmt; zugleich ist anzunehmen, daß seine Interes-

sen auch ohne das Bestehen eines rechtlich verbindlichen Weisungsrechts be-

rücksichtigt werden (Kleinmann/Bechtold, Kommentar zur Fusionskontrolle,

2. Aufl., § 23 GWB Rdn. 114 und 385; Kerber, Die Unternehmensentflechtung

nach dem GWB, S. 168; Stein, Der wettbewerblich erhebliche Einfluß in der Fusi-

onskontrolle, S. 109 f.). Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich – wie hier – um

die Beteiligung an einem Wettbewerber handelt.

Die Annahme, daß die Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg oder Mißerfolg

eines Unternehmens mit einem tatsächlichen Einfluß auf dessen Geschäftspolitik

einhergeht, lag auch der im Zuge der 5. GWB-Novelle erfolgten Änderung des

§ 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a und b GWB a.F. zugrunde. Die vorgeschlagene und später

Gesetz gewordene Regelung, für das Vorliegen eines Zusammenschlußtatbe-

stands auch den Erwerb eines Kapitalanteils in Höhe von 25 % oder mehr genü-

gen zu lassen, wurde damit begründet, daß die Erhöhung der Beteiligung an ei-

nem Unternehmen, auch wenn damit keine Erhöhung des durch die Stimmrechte

vermittelten Einflusses verbunden sei, eine intensivere tatsächliche Einflußnahme

zur Folge habe (BT-Drucks. 11/4610, S. 19). Diese Regelung wurde in § 37

Abs. 1 Nr. 3 GWB n.F. beibehalten.

bb) Dieses Ergebnis wird im Streitfall dadurch bestätigt, daß die Regelung in

Klausel II.4 geeignet ist, Herrn W. bei der Ausübung seiner mit dem Gr. -

Anteil verbundenen Stimmrechte an die Vorgaben der WAZ-Gruppe zu binden.

Durch diese Klausel bevollmächtigte Herr W. die WAZ-ZB unwiderruflich

und über den Tod hinaus, “zwecks Realisierung/Sicherstellung ihrer Rechte aus

diesem Vertrag” über den Anteil zu verfügen. Diese Formulierung der Klausel läßt

die Deutung zu, daß die Vollmacht bereits dann ausgeübt werden kann, wenn es

der WAZ-Gruppe zur Verbesserung der Gewinnaussichten oder zur Sicherung

oder Erhöhung des Wertes der Beteiligung zweckmäßig erscheint. Der Umstand,

daß die Voraussetzungen, unter denen diese weitgehende Befugnis der WAZ-ZB

bestehen sollte, sehr allgemein formuliert sind, begründet zumindest die Möglich-

keit, daß sich Herr W. gehalten sieht, deren Vorstellungen über die Ge-

schäftspolitik zu entsprechen, um seinen mit dem Anteil verbundenen Anspruch

auf Gewinnbeteiligung nicht zu gefährden. Die Rechtsbeschwerde hat nicht auf-

gezeigt, daß diese Auslegung der Klausel II.4 durch das Kammergericht rechts-

fehlerhaft ist.

Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfah-

rensrüge (unterbliebene Vernehmung des Zeugen F. ) hat der Senat geprüft

und nicht für durchgreifend erachtet (§ 567a ZPO).

cc) Schließlich ist zu berücksichtigen, daß die IKZ-KG nach den Feststellun-

gen des Kammergerichts mit der WAZ-Gruppe Kooperationsvereinbarungen ge-

troffen hat, wonach beide eine Anzeigentarifgemeinschaft bilden, die WAZ die

technische Herstellung der IKZ übernommen hat und den Mantel liefert. Die IKZ-

KG hat sich dadurch in eine gewisse Abhängigkeit von der WAZ-Gruppe bege-

ben. Auch im Hinblick darauf liegt es nahe, daß Herr W. bei der Ausübung

der mit dem Gr. -Anteil verbundenen Stimmrechte den Vorstellungen der WAZ-

Gruppe Rechnung trägt.

dd) Das Kammergericht hat es unter den gegebenen Umständen als Sache

der Beteiligten angesehen, Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, daß Herr W.

bei der Ausübung der mit dem Gr. -Anteil verbundenen Stimmrechte unabhän-

gig ist. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere liegt

hierin keine Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

d) Hat Herr W. den Gr. -Anteil “für Rechnung” der WAZ-ZB erwor-

ben, erhöhte sich dadurch der Anteil der WAZ-Gruppe (§ 36 Abs. 2 GWB n.F.,

früher § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F.) an der IKZ-KG von 24,8 % auf 48,864 %.

Damit liegt ein Zusammenschlußtatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB

(§ 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB a.F.) vor.

3. Die materiellen Voraussetzungen der Untersagungsverfügung hat das

Kammergericht zutreffend bejaht.

a) Die vom Kammergericht vorgenommene Abgrenzung des sachlich und

räumlich relevanten Markts und die Ausführungen, mit denen das Kammergericht

die marktbeherrschende Stellung der IKZ-KG auf diesen Märkten begründet hat,

hat die Rechtsbeschwerde nicht beanstandet; sie lassen auch sonst keinen

Rechtsfehler erkennen.

b) Soweit das Kammergericht angenommen hat, daß durch den Erwerb des

Gr. -Anteils die marktbeherrschende Stellung der IKZ-KG auf dem Lesermarkt

im Verbreitungsgebiet der von ihr verlegten Zeitung verstärkt werde, hält seine

Auffassung der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Nach § 36 Abs. 1 GWB

kommt es darauf an, ob zu erwarten ist, daß durch den Zusammenschluß eine

marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Danach ist die bisheri-

ge Wettbewerbslage mit derjenigen zu vergleichen, die durch den Zusammen-

schluß herbeigeführt wird. Hierzu hat das Kammergericht zutreffend ausgeführt,

die Erhöhung der Beteiligung werde den vorhandenen Restwettbewerb zwischen

der IKZ und der Ortsausgabe 177 der “Westfälischen Rundschau” weiter be-

schränken. Denn dadurch, daß die WAZ-Gruppe ihre Beteiligung an dem einzi-

gen aktuellen Wettbewerber – und damit an seinem wirtschaftlichen Erfolg – er-

höht hat, wird der Wettbewerb zwischen den beiden Zeitungen weiter gedämpft.

Eine gewisse Stärkung der Wettbewerbsposition der IKZ-KG ergibt sich ferner

aus der im Verhältnis außerordentlichen Finanzkraft der WAZ-Gruppe. Die An-

nahme des Kammergerichts, potentielle Wettbewerber rechneten aufgrund der

Erhöhung der Beteiligung der WAZ-Gruppe eher damit, daß diese ihre finanziel-

len Ressourcen zugunsten der IKZ-KG einsetzen werde, ist aus Rechtsgründen

nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschl. v. 29.9.1981 – KVR 2/80, WuW/E 1854,

1860 – Zeitungsmarkt München; Beschl. v. 27.5.1986 – KVR 7/84, WuW/E 2276,

2283

– Süddeutscher Verlag/Donau-Kurier). Für die Verstärkung einer marktbeherr-

schenden Stellung genügt es, wenn die Fähigkeit zur Abwehr nachstoßenden

Wettbewerbs verstärkt oder auch nur erhalten oder gesichert wird (BGHZ 73, 65,

75 – Erdgas Schwaben; BGH, Beschl. v. 28.9.1982 – KVR 8/81, WuW/E 1954,

1958 – Springer/az Anzeigenblatt).

c) Schließlich ist auch die Annahme des Kammergerichts nicht zu bean-

standen, durch den Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellung

der IKZ-KG auf dem Anzeigenmarkt verstärkt. Die Rechtsbeschwerde macht

demgegenüber geltend, die IKZ sei für Anzeigenkunden unverzichtbar, weswegen

insoweit lediglich ein Wettbewerb der Anzeigenblätter untereinander bestehe. Mit

diesem Einwand kann sie keinen Erfolg haben. Auch wenn es zutrifft, daß kein

Anzeigenkunde völlig auf die Werbung in der regionalen Abonnement-Tageszei-

tung IKZ verzichten kann, steht die IKZ zumindest hinsichtlich des Anzeigenvolu-

mens im Wettbewerb mit den Anzeigenblättern.

III. Hinsichtlich des Anteilserwerbs im Jahre 1994 (des K. -Anteils) hat das

Kammergericht den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1

lit. c GWB a.F. bejaht. Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob die

Erhöhung einer Beteiligung auf über 50 % nach Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle

unter § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a oder unter die neue Bestimmung über den Kontrol-

lerwerb in § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB fällt (so Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 37 Rdn. 10,

15; Richter in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 19 Rdn. 81). Denn

auch bei der Annahme eines Zusammenschlusses durch Kontrollerwerb sind ei-

nem Unternehmen nach dem Rechtsgedanken des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt.

GWB solche Anteile zuzurechnen, die von einem anderen für Rechnung dieses

Unternehmens erworben oder gehalten werden.

Das Kammergericht hat ausgeführt, der K. -Anteil sei der WAZ-Gruppe aus

den gleichen Gründen zuzurechnen wie der Gr. -Anteil. Es hat bei seiner Wür-

digung ergänzend berücksichtigt, daß der Erwerb der Leitungsmacht in der IKZ-

KG darin zum Ausdruck kommt, daß neben Herrn W. ein weiterer Ge-

schäftsführer bestellt worden ist, der zugleich Mitarbeiter der WAZ-Gruppe ist.

Auch insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfehler auf. Vielmehr stellt

die Tatsache, daß sich Herr W. , obwohl formal Mehrheitsgesellschafter der

IKZ-KG, mit einer erheblichen Einschränkung seiner Befugnisse als Geschäfts-

führer zugunsten der WAZ-Gruppe einverstanden erklärt hat, ein weiteres Indiz

dafür dar, daß er den K. -Anteil für Rechnung der WAZ-Gruppe erworben hat

und die mit seiner (formalen) Stellung als Mehrheitsgesellschafter verbundenen

Verwaltungsrechte im Interesse der WAZ-Gruppe ausübt. Schließlich hat das

Kammergericht zutreffend angenommen, daß sich die Übernahme der Leitungs-

macht auch darin offenbart, daß im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit

dem Erwerb des K. -Anteils die IKZ-KG der WAZ-Gruppe ihre Finanz- und Per-

sonalbuchhaltung übertragen und ihr damit einen weitgehenden Einblick in ihre

wirtschaftlichen Verhältnisse gewährt hat.

Dem Kammergericht ist auch in der Beurteilung zuzustimmen, daß die Er-

höhung der Beteiligung zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden

Stellung der IKZ-KG im Sinne des § 36 Abs. 1 GWB führt, weil die WAZ-Gruppe

nunmehr zu fast drei Vierteln am Geschäftsergebnis der IKZ-KG beteiligt ist und

daher noch weniger Anlaß hat, den Wettbewerb mit dieser zu beleben. Im übrigen

ist durch den erneuten Zusammenschluß der Marktzutritt für potentielle Wettbe-

werber nochmals erschwert worden.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch

Melullis

Ball

Tepperwien

Bornkamm