BGH Beschluß vom 21.11.2000 – KVZ 28/99
Kartellsenat
BUNDESGERICHTSHOF
KVZ 28/99
BESCHLUSS
vom
21. November 2000
in der Kartellverwaltungssache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 2000 durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melul-
lis, Prof. Dr. Goette, Ball und Prof. Dr. Bornkamm
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen gegen den Be-
schluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg
vom 9. Juli 1999 wird als unzulässig verworfen.
Die Betroffene trägt die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde.
Der Verfahrenswert beträgt DM 100.000,--.
Gründe
I. Die Betroffene betreibt ein Breitbandkommunikationsnetz und stellt
Kabelanschlüsse zur Versorgung von Wohnungen mit Radio- und Fernsehpro-
grammen bereit. Die Beteiligte zu 2 betreibt in H. ein kommerzielles lokales
Kabelfernsehen. Dieses Programm wurde seit Dezember 1997 in das Netz der
Betroffenen eingespeist. Ab dem 15. Juli 1998 stellte die Betroffene jedoch der
Beteiligten zu 2 ihr Netz nicht mehr zur Verfügung; die Gründe für dieses Vor-
gehen sind zwischen ihr und der Beteiligten zu 2 im Streit.
Die Landeskartellbehörde erließ am 1. Oktober 1998 eine auf § 26
Abs. 2, § 37 a Abs. 2, § 56 Nr. 3 GWB a.F. gestützte einstweilige Anordnung,
mit der sie der Betroffenen aufgab, das Fernsehsignal der Beteiligten zu 2 bis
8. Oktober 1998 gegen ein näher bestimmtes Entgelt in ihr Kabelnetz einzu-
speisen und an ihre Kunden weiterzuleiten. Die Beschwerde der Betroffenen,
mit der diese die Feststellung begehrte, daß die einstweilige Anordnung der
Landeskartellbehörde unbegründet sei, hat das Oberlandesgericht mit Be-
schluß vom 9. Juli 1999 zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht
zugelassen. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt die Betroffene die
Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft. Nach der Recht-
sprechung des Senats (Beschluß vom 25.1.1983 - KVZ 1/82, WuW/E 1982
- HARIBO) und überwiegender Auffassung im Schrifttum (Karsten Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 74 Rdn. 3; Kollmorgen
in Lan-
gen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 74 GWB Rdn. 2; von Gamm, Kartellrecht,
2. Aufl., § 74 GWB Rdn. 2; Hinz in Gemeinschaftskommentar zum GWB,
4. Aufl., § 74 Rdn. 1; a.A. Kleier in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl.,
§ 74 Rdn. 13 f.) ist die Nichtzulassungsbeschwerde - ebenso wie die Rechts-
beschwerde (§ 74 Abs. 1 GWB, § 73 Abs. 1 GWB a.F.) - nur dann statthaft,
wenn die Entscheidung des Oberlandesgerichts "in der Hauptsache" ergangen
ist. Das ist hier nicht der Fall.
Die Beschwerde der Betroffenen, über die das Oberlandesgericht ent-
schieden hat, richtete sich gegen eine einstweilige Anordnung der Landeskar-
tellbehörde. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur
sind Entscheidungen des Oberlandesgerichts, die eine einstweilige Anordnung
sache erlassenen Beschlüsse i.S. des § 74 Abs. 1 GWB, der dem bisherigen
§ 73 Abs. 1 GWB a.F. entspricht (BGH, Beschluß vom 15.12.1960 - KVR 2/60,
WuW/E 415, 417 - IG Bergbau; Beschluß vom 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E
2739, 2740 - Rechtsbeschwerde; KG WuW/E OLG 5151, 5164; Karsten
Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 73 Rdn. 12; Kollmorgen in Lan-
in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 73 Rdn. 31; Hinz in Gemein-
schaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 73 Rdn. 3; Westrick/Loewenheim,
GWB, § 73 Rdn. 4; Quack in FS für Pfeiffer, 741, 742; Werner in Wiedemann,
Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rdn. 113; vgl. auch zu der entsprechenden
Regelung in § 24 LwVG Barnstedt/Steffen, LwVG, 5. Aufl., § 21 Rdn. 19). Aus
diesem Grund ist auch die Feststellungsbeschwerdeentscheidung, mit der nach
Erledigung der einstweiligen Anordnung über deren Rechtmäßigkeit befunden
wird, keine Entscheidung in der Hauptsache (vgl. BGH WuW/E 1982, 1983
- HARIBO).
Ob - wie die Betroffene meint - eine andere Beurteilung ausnahmsweise
dann geboten sein könnte, wenn die Kartellbehörde eine Regelung, die durch
eine endgültige Verfügung zu erfolgen hätte, rechtsmißbräuchlich durch eine
ständige Wiederholung einstweiliger Anordnungen bewirkte, bedarf keiner Ent-
scheidung, da sich den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Be-
schwerdegerichts ein solcher Sachverhalt nicht entnehmen läßt. Die Landes-
kartellbehörde hatte ihre Verfügung vom 1. Oktober 1998 ausdrücklich als
einstweilige Anordnung bezeichnet und bis zum 8. Oktober 1998 befristet. In
einem Schreiben vom 13. Oktober 1998 wies sie die Betroffene lediglich darauf
hin, daß im Falle einer erneuten Einspeisesperre mit einer weiteren einstweili-
gen Anordnung gerechnet werden müsse. Dazu kam es jedoch nicht, nachdem
die Betroffene in einem von der Beteiligten zu 2 gegen sie eingeleiteten Verfü-
gungsverfahren vor dem Landgericht Magdeburg in der mündlichen Verhand-
lung am 30. Oktober 1998 erklärt hatte, sie werde zunächst bis 30. November
1998 die Einspeisung nicht sperren, und das Landgericht Magdeburg durch
Urteil vom 20. November 1998 der Betroffenen im Wege der einstweiligen
Verfügung untersagte, die Stadtfernsehsendungen der Beteiligten zu 2 von
dem von ihr betriebenen Kabelnetz auszuschließen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.
Hirsch
Melullis
Goette
Ball
Bornkamm