Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluss vom 13.12.2000 – 2 StR 56/00
2. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
Die Revision gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO ist zulässig,
auch wenn sie nur eine Sachrüge enthält, mit der behauptet wird, das Amtsge-
richt habe ein Verfahrenshindernis nicht beachtet, das bereits bei der Verkün-
dung des erstinstanzlichen Urteils vorgelegen habe (Bestätigung von BGHSt
21, 242).
BGH, Beschl. vom 13. Dezember 2000 - 2 StR 56/00 - OLG Koblenz
BUNDESGERICHTSHOF
2 StR 56/00
BESCHLUSS
vom
13. Dezember 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-
desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Dezember
2000 beschlossen:
Die Revision gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO
ist zulässig, auch wenn sie nur eine Sachrüge enthält, mit der be-
hauptet wird, das Amtsgericht habe ein Verfahrenshindernis nicht
beachtet, das bereits bei der Verkündung des erstinstanzlichen
Urteils vorgelegen habe.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht Neuwied hat den Angeklagten u. a. wegen Betrugs in
drei Fällen verurteilt, im übrigen das Verfahren eingestellt. Nach den Feststel-
lungen hatte der Angeklagte im Februar und März 1998 die Geschädigte unter
Vorspiegelung falscher Tatsachen um drei Darlehen gebeten und diese auch
erhalten. Im April 1998 zog der Angeklagte zu der Geschädigten, auch in der
Folge erhielt er aufgrund weiterer Täuschungen von ihr erhebliche Geldbeträ-
ge. Die Geschädigte nahm in der Hauptverhandlung ihren Strafantrag (§ 263
Abs. 4 StGB) zurück.
Die gegen das Urteil eingelegte Berufung des Angeklagten wurde nach
§ 329 Abs. 1 StPO verworfen, weil er zur Berufungshauptverhandlung unent-
schuldigt nicht erschienen war. Mit der dagegen eingelegten Revision hat er
die Sachrüge erhoben und vorgetragen, schon im Februar und März 1998 habe
er in häuslicher Gemeinschaft mit der Geschädigten gelebt, für die Verfolgung
der Betrugstaten fehle es - nach Rücknahme des Strafantrags durch die Ge-
schädigte - an einer Prozeßvoraussetzung.
Das Oberlandesgericht Koblenz ist der Auffassung, daß zwar grundsätz-
lich die Verfahrensvoraussetzungen auch in der Rechtsmittelinstanz von Amts
wegen zu prüfen sind, dies setze aber voraus, daß das Rechtsmittelgericht in
zulässiger Weise mit der Sache selbst befaßt werde. Stelle das Gesetz weitere
Voraussetzungen für die Sachprüfung auf, müßten auch diese erfüllt sein. Eine
solche weitere Voraussetzung sei für das Berufungsverfahren das Erscheinen
des Angeklagten in der Hauptverhandlung. Das unentschuldigte Nichterschei-
nen habe nach § 329 Abs. 1 StPO zwingend die Verwerfung der Berufung zur
Folge. Verfahrenshindernisse, die bereits in der Vorinstanz vorgelegen hätten,
seien in diesem Stadium nicht zu prüfen. “ F o l g l i c h “ könne auch in der
Revisionsinstanz nur geprüft werden, ob Rechtsfehler bei der Anwendung des
§ 329 Abs. 1 StPO vorliegen. Diese Beschränkung der Prüfungskompetenz des
Revisionsgerichts entspreche auch dem gesetzgeberischen Zweck des § 329
Abs. 1 StPO und führe zu gerechten Ergebnissen.
Das Oberlandesgericht möchte die Revision deshalb als unzulässig
verwerfen, weil kein Rechtsfehler bei der Anwendung des § 329 Abs. 1 StPO
geltend gemacht worden ist. Es sieht sich daran aber durch die Entscheidung
des Bundesgerichtshofs in BGHSt 21, 242 f. und weitere Entscheidungen ver-
schiedener Oberlandesgerichte (z.B. OLG Saarbrücken VRS 44, 190 f.; OLG
Stuttgart DAR 64, 46) gehindert, wonach die Revision gegen ein nach § 329
Abs. 1 StPO ergangenes Urteil mit der Sachrüge begründet werden kann und
die Erhebung der Sachrüge zur Prüfung der Prozeßvoraussetzungen von Amts
wegen führt. Es hat die Sache deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bun-
desgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt:
Ist die Revision des Angeklagten gegen ein Verwerfungsurteil gemäß
§ 329 Abs. 1 StPO zulässig, wenn nur die Sachrüge erhoben und behauptet
wird, das Amtsgericht habe ein Verfahrenshindernis nicht beachtet, das bereits
bei der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vorgelegen habe?
II.
Die Vorlegungsvoraussetzungen liegen vor.
Das Oberlandesgericht Koblenz kann in dem von ihm beabsichtigten
Sinn nicht entscheiden, ohne in einer Rechtsfrage von dem Beschluß des Bun-
desgerichtshofs in BGHSt 21, 242 f. (und verschiedenen Oberlandesgerichten,
u.a. OLG Stuttgart DAR 1964, 46; OLG Köln GA 1971, 27; OLG Saarbrücken
VRS 44, 190 f.; OLG Hamm MDR 1973, 694; OLG Karlsruhe NJW 1978, 840)
abzuweichen. In der in einem Vorlageverfahren ergangenen Entscheidung des
Bundesgerichtshofs ging es darum, ob eine allein auf die Sachrüge gestützte
Revision gegen ein Prozeßurteil, wie es ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1
StPO darstellt, zulässig ist. Diese Frage hatte der Bundesgerichtshof - wie zu-
vor schon das Reichsgericht (DRiZ 1929 Nr. 211) - bejaht, weil auch ein sol-
ches Berufungsurteil sachliches Recht verletzen könne, “weil die Strafverfol-
gung verjährt oder die Strafklage verbraucht ist.... also ein Verfahrenshindernis
besteht, das auch dem sachlichen Strafrecht angehört.” Die Sachrüge führe
deshalb allein zur Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen.
Auch das vorlegende Gericht vertritt ersichtlich nicht die Auffassung, die
Anlaß des damaligen Vorlageverfahrens war, daß eine Sachrüge bei reinen
Prozeßurteilen generell unzulässig sei, weil das Urteil keine Sachentscheidung
enthalte (so BayObLGSt 1949/51 Nr. 172 S. 528). Es will aber gerade den vom
Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung vorausgesetzten Anwendungsbe-
reich der Sachrüge bei einer Revision gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329
Abs. 1 StPO - die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen - mangels einer
Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nicht anerkennen und deshalb zur
Unzulässigkeit der Sachrüge kommen.
In der Sache folgt der Senat der Rechtsansicht des vorlegenden Ober-
landesgerichts nicht.
1. Schon der Ansatz des vorlegenden Gerichts, das Berufungsgericht sei
im Falle des (unentschuldigten) Ausbleibens des Angeklagten in der Beru-
fungshauptverhandlung auch dann gezwungen, die Berufung nach § 329
Abs. 1 StPO zu verwerfen, wenn ein in der ersten Instanz übersehenes Verfah-
renshindernis vorliegt, ist streitig. Insbesondere Meyer-Goßner vertritt die Auf-
fassung, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 StPO zwin-
gend ein Verwerfungsurteil ohne weitere Prüfung auf in erster Instanz überse-
hener Verfahrenshindernisse zu ergehen habe. Die Sachlage sei vergleichbar
mit der Verwerfung einer zulässig eingelegten, aber nicht oder nicht ordnungs-
gemäß begründeten Revision, bei der nach herrschender Meinung und ständi-
ger Rechtsprechung nicht in die Prüfung der Verfahrenshindernisse, die bereits
in erster Instanz bestanden haben, einzutreten ist. Gleich welcher der Theorien
über das Wesen des Verwerfungsurteils man folge (Verzicht, Vermutung der
Unbegründetheit des Rechtsmittels, Verwirkung), sei die Überprüfung auf diese
Prozeßvoraussetzungen auch mit dem verfahrensrechtlichen Sinn des § 329
Abs. 1 StPO unvereinbar (Meyer-Goßner NJW 1978, 528; 1979, 201; NStZ
1994, 402 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 329 Rdn. 8, so auch
Ruß in KK 4. Aufl., § 329 Rdn. 13).
Demgegenüber findet nach wohl überwiegender Meinung § 329 Abs. 1
StPO keine Anwendung, wenn das Berufungsgericht ein Verfahrenshindernis
feststellt, das auch schon in erster Instanz vorgelegen hat. Geschieht dies bei
Beginn der Hauptverhandlung, ist durch Urteil nach § 260 Abs. 3 StPO einzu-
stellen (OLG Stuttgart DAR 1964, 46; OLG Karlsruhe NJW 1978, 840; Gollwit-
zer in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 329 Rdn. 64, 65; Rautenberg in Hei-
delberger Kommentar, StPO § 329 Rdn. 6; Paulus in KMR, StPO § 329
Rdn. 6). Dies sei sachgerecht und ökonomisch. So werde bei einem nicht be-
hebbaren Verfahrenshindernis das Verfahren regelmäßig beendet, während
ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO durch die Möglichkeit der Wie-
dereinsetzung in die Versäumung der Hauptverhandlung nach § 329 Abs. 3
StPO zu einer Verzögerung der verfahrensbeendigenden Einstellung führe.
Schließlich sei das Berufungsgericht auch nicht gehindert, bei Vorliegen eines
Verfahrenshindernisses das Verfahren außerhalb der Hauptverhandlung nach
§ 206 a StPO einzustellen. Dann sei es aber ungereimt, ihm die Überprüfung
der Verfahrenshindernisse in der Hauptverhandlung mit der Folge eines Ein-
stellungsurteils nach § 260 Abs. 3 StPO zu verwehren (die Einstellungsmög-
lichkeit nach § 206 a StPO im Rechtsmittelverfahren für in erster Instanz über-
sehene Verfahrenshindernisse ist allerdings ebenfalls nicht unstreitig, dagegen
Tolksdorf in KK aaO § 206 a Rdn. 4; Meyer-Goßner GA 1973, 366; Klein-
knecht/Meyer-Goßner aaO § 206 Rdn. 6; für zulässig erachtet wird sie u.a. von
BGHSt 24, 208 f.; 32, 275 f.; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 206 a
Rdn. 15; Bohnert, GA 1982, 166, 171 f.).
2. Der Senat muß nicht entscheiden, ob die Argumente, die gegen eine
Beschränkung der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts bei einem Ver-
werfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO sprechen, auch die Berücksichtigung
von erstinstanzlich übersehenen Verfahrenshindernissen in der Berufungs-
hauptverhandlung bei einem nicht erschienenen Angeklagten nahelegen. Je-
denfalls eine Einschränkung der revisionsrechtlichen Prüfungskompetenz, wie
sie das vorlegende Gericht annehmen möchte, läßt sich weder aus der Rege-
lung des § 329 Abs. 1 StPO selbst noch aus revisionsrechtlichen Bestimmun-
gen ableiten. Sie wird auch von jenen Stimmen in der Literatur nicht befürwor-
tet, die eine Prüfung der (erstinstanzlich übersehenen) Verfahrenshindernisse
in der Berufungsinstanz bei Erlaß eines Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1
StPO ablehnen (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 329 Rdn. 49).
a) Allerdings wäre eine solche Einschränkung dogmatisch konsequent,
wenn das Erscheinen des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung als
echte Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung anzusehen wäre. Nach herr-
schender Meinung (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. Einl. Kap. 11
Rdn. 20 f. m.w.N.) und ständiger Rechtsprechung seit der Entscheidung in
BGHSt 16, 115 f. führt nur ein zulässiges Rechtsmittel zur Prüfung der in erster
Instanz übersehenen Verfahrenshindernisse. Wird gegen ein Urteil des Amts-
gerichts nicht rechtzeitig Berufung eingelegt, so ist gegen das Berufungsurteil -
gleich, ob es die Berufung durch Urteil als unzulässig verwirft oder in Verken-
nung der Unzulässigkeit in der Sache entscheidet – zwar das Rechtsmittel der
Revision gegeben. Auf die zulässige Revision ist aber von Amts wegen vorab
zu prüfen, ob eine zulässige Berufung vorgelegen hat. Da bei unzulässiger Be-
rufung bereits Rechtskraft des mit der Berufung angefochtenen Urteils einge-
treten war, können im amtsgerichtlichen Verfahren aufgetretene Verfahrens-
hindernisse, die bei unzulässiger Berufung das Berufungsgericht nicht berück-
sichtigen konnte, auch vom Revisionsgericht nicht mehr beachtet werden
(BayObLGSt 1966, 21; KG JR 1955, 310; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO
24. Aufl. § 337 Rdn. 52; Schäfer, ebenda, Einl. Kap. 11 Rdn. 35).
Zwar wird in der Literatur teilweise vertreten, daß es sich bei der Ver-
werfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO um eine Art Unzulässigkeits-
verwerfung handelt (Küper JuS 1972, 127, 129; Meyer-Goßner NJW 1978,
528 f.; Schroeder NJW 1973, 308 f.). Auch nach dieser Auffassung handelt es
sich aber um eine Unzulässigkeitsverwerfung der b e s o n d e r e n Art. Sie
ist nicht ohne weiteres mit der formalen Unzulässigkeit wegen Versäumung der
Frist, Nichteinhaltung der Form oder wegen Rechtsmittelverzichts oder
Rechtsmittelrücknahme gleichzusetzen (so auch zu § 335 Abs. 3 StPO Hanack
in Löwe/Rosenberg aaO 25. Aufl. § 335 Rdn. 24). Tatsächlich wird mit der Ver-
werfung nach § 329 Abs. 1 StPO die Berufung gerade nicht als unzulässig
verworfen, vielmehr setzt das Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO eine
zulässige Berufung voraus. Es handelt sich nicht um die Verwerfung eines
Rechtsmittels, das nicht zu einer neuen Sachentscheidung hätte führen kön-
nen, vielmehr wäre in dem Verfahren, das Gegenstand einer Entscheidung
nach § 329 Abs. 1 StPO geworden ist, eine Sachprüfung möglich gewesen und
hätte auch erfolgen sollen. Sie scheiterte allein am Nichterscheinen des Ange-
klagten (BGHSt 30, 98 f.).
b) Eine entsprechende Anwendung der Grundsätze, die für die Über-
prüfung von (schon in erster Instanz bestehenden) Verfahrenshindernissen bei
- im formalen Sinne - unzulässigen Rechtsmitteln entwickelt worden sind, auf
Fallgestaltungen, bei denen aus anderen Gründen eine Sachprüfung nicht
möglich ist, ist nicht geboten. Sie würde nicht der Bedeutung der Verfahrens-
voraussetzungen bzw. Verfahrenshindernisse gerecht.
Verfahrensvoraussetzungen sind nach ständiger Rechtsprechung Um-
stände, die so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein die Zulässigkeit
des Verfahrens im Ganzen abhängt (BGHSt 15, 287 f.; 26, 84 f.; 32, 345 f.). Sie
sind nicht nur im Interesse des Angeklagten, sondern auch im allgemeinen In-
teresse gegeben (Rieß in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe der Wissen-
schaft Bd. IV S. 809, 814). Dies spricht aber dagegen, die Berücksichtigung
von (bereits in erster Instanz bestehenden) Verfahrenshindernissen über die
Grenze der Rechtskraft der Entscheidung und der Zulässigkeit eines Rechts-
mittels hinaus einzuschränken. Aus der Funktion der Verfahrenshindernisse,
weiteres Prozedieren mit dem Ziel einer Sachentscheidung zu verbieten (Rieß
aaO S. 812), läßt sich gerade nicht ableiten, daß Verfahrenshindernisse im
Revisionsverfahren gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO nicht zu
beachten sind, denn zum Zeitpunkt der Revision liegt noch keine endgültige
Sachentscheidung vor.
c) Eine Einschränkung der Prüfungskompetenz wird - worauf der Gene-
ralbundesanwalt zu Recht hinweist - auch vom Regelungszweck des § 329
Abs. 1 StPO nicht gefordert, denn die beabsichtigte Verfahrensbeschleunigung
ist bereits durch das Unterbleiben einer zweiten Sachprüfung eingetreten. Da-
gegen wären mit ihrer Anerkennung weitreichende Abweichungen von allge-
meinen revisionsrechtlichen Grundsätzen verbunden. Folgte man der Rechts-
auffassung des vorlegenden Gerichts, erschiene es nämlich inkonsequent,
dem Revisionsgericht die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nur für den
Fall der Sachrüge zu verwehren. Denn wenn die Beschränkung der revisions-
gerichtlichen Prüfungskompetenz - wie es das vorlegende Gericht meint - sich
zwingend aus einer entsprechenden Beschränkung der Prüfungskompetenz
des Berufungsgerichts bei einem Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO
ergäbe, wäre damit kaum zu vereinbaren, die im amtsgerichtlichen Verfahren
nicht berücksichtigten Verfahrenshindernisse auf eine zulässige aber unbe-
gründete Verfahrensrüge zu beachten. In ihre Prüfung könnte dann erst nach
Feststellung
der
Begründetheit
einer
Verfahrensrüge
- gegebenenfalls nach Zurückverweisung an das Berufungsgericht - eingetre-
ten werden.
d) Schließlich fordern auch nicht - wie das vorlegende Gericht meint -
Gründe der Gleichbehandlung die Nichtberücksichtigung von (erstinstanzlich
übersehenen) Verfahrenshindernissen. Zwar trifft es zu, daß eine amtsgericht-
liche Verurteilung, die mit einem groben sachlich-rechtlichen Fehler - etwa
Verkennung der Strafvorschrift - behaftet ist, mit der Revision nicht korrigiert
werden kann, wenn sie sich gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1
StPO richtet, Rechtsfehler bei der Anwendung dieser Vorschrift aber nicht vor-
liegen. Der Entscheidung BGHSt 16, 115, 119, nach der in erster Instanz über-
sehene Verfahrenshindernisse bei u n z u l ä s s i g e n Revisionen nicht
berücksichtigt werden können, läßt sich - entgegen der Auffassung des vorle-
genden Gerichts - nicht der allgemeine Grundsatz entnehmen, daß Verfah-
renshindernissen in keinem Fall größeres Gewicht beigemessen werden kön-
nen als sonstigen Rechtsfehlern. Anders als in jener Entscheidung geht es hier
nicht um die Abwägung sonstiger Verfahrenshindernisse gegen das der
Rechtskraft. Bei z u l ä s s i g e n Rechtsmitteln besteht für eine Einschrän-
kung des Grundsatzes, daß die die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens be-
treffenden Verfahrensvoraussetzungen grundsätzlich - und zwar von Amts we-
gen - vorrangig zu prüfen sind, kein Grund. Die Nichtberücksichtigung von
sachlich-rechtlichen Fehlern des amtsgerichtlichen Urteils entspricht vielmehr
der gesetzlichen Regelung, die der Dispositionsbefugnis des Angeklagten
Rechnung trägt, als deren Ausfluß sich auch die an ein Verhalten des Ange-
klagten in der Berufungshauptverhandlung anknüpfende Rechtsfolge des § 329
Abs.1 StPO darstellt. Eine solche Dispositionsbefugnis besteht aber für die
Verfahrensvoraussetzungen nicht.
e) Soweit das vorlegende Gericht schließlich darauf verweist, daß ein
Angeklagter bei unvollständigen Feststellungen zu doppelrelevanten Tatsa-
chen durch Ausbleiben in der Berufungshauptverhandlung eine Aufklärung
dieser Tatsachen verhindern und damit unter Anwendung des Zweifelssatzes
eine ihm günstige Einstellung erzwingen kann, verkennt es, daß bei lücken-
haften Feststellungen zu doppelrelevanten Tatsachen dem Revisionsgericht
eine Klärung im Freibeweisverfahren obliegt. Daß damit - anders als bei Erhe-
bung des Strengbeweises - eine Klärung nicht erreicht werden könnte, ist nicht
ersichtlich.
Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.
Jähnke Detter Bode
Otten Elf