BGH Beschluss vom 06.03.2001 – KVR 20/00

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 20/00

vom

6. März 2001

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Präsidenten des Bun-

desgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette,

Ball und Prof. Dr. Bornkamm

am 6. März 2001

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kar-

tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2000

wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.

Der Verfahrenswert beträgt 432.000,-- DM.

I. Die C. - im folgenden: Antragstellerin -, über deren Vermögen

mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet ist, betrieb eine Fachklinik für

Herzchirurgie in H.. Nachdem Verhandlungen über die Pflegesätze für die

Behandlung in dieser Klinik zwischen ihr und den gesetzlichen Krankenkassen

zu keiner Einigung geführt hatten, leiteten letztere das Verfahren zur Feststel-

lung der Pflegesätze durch die Schiedsstelle ein. Deren Beschluß wurde von

der Stadt H. genehmigt, gegen diese Genehmigung hat die Antragstelle-

rin Klage zum Verwaltungsgericht H. erhoben.

Mit der Begründung, die Festlegung von Pflegesätzen unter Mitwirkung

der Krankenkassen und von deren Verbänden als Sozialleistungsträger ver-

stoße gegen Art. 81 i.V. mit Art. 10 EG und gegen § 1 GWB, beantragte die

Antragstellerin mit Schreiben vom 22. November 1999 beim Bundeskartellamt,

den Beschluß der Schiedsstelle für unwirksam zu erklären und auszusprechen,

daß die aufgrund der genannten Regelungen getroffenen Vereinbarungen über

Pflegesätze und Entgelte-Kataloge für Fallpauschalen und Sonderentgelte so-

wie Behandlungsquoten unwirksam seien. Das Bundeskartellamt hat dem nicht

entsprochen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht

mit Beschluß vom 28. Juni 2000 zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde

nicht zugelassen. Deren Zulassung hat die Antragstellerin mit ihrer Nichtzulas-

sungsbeschwerde erstrebt. Der Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit nach

Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgenommen.

II. Das Rechtsmittel ist zulässig, aber nicht begründet. Das Beschwerde-

gericht ist frei von Rechtsfehlern und in der Sache zu Recht davon ausgegan-

gen, daß die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach

§ 74 Abs. 2 GWB nicht gegeben sind.

1. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt sich im vorlie-

genden Fall nicht.

a) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung zur Hauptsache dar-

auf gestützt, daß der Antragstellerin ein Anspruch auf ein Einschreiten des

Bundeskartellamts nicht zustehe, weil sie die Möglichkeit habe, die von ihr er-

hobenen kartellrechtlichen Einwendungen vor Gericht geltend zu machen. Die

dem zugrundeliegende Rechtsfrage, ob Dritte einen Rechtsanspruch auf Tä-

tigwerden der Kartellbehörden haben, ist in der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung geklärt. Wie der Senat mehrfach entschieden hat, besteht ein solcher

Anspruch nicht (BGHZ 51, 61, 67 f. - Taxiflug; BGH, Beschl. v. 25.10.1983

- KVR 8/82, WuW/E 2058 - Internord; Beschl. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95,

WuW/E 3035 - Nichtzulassungsbeschwerde; Beschl. v. 11.3.1997 - KVZ 22/96,

WuW/E 3113 - Rechtsschutz gegen Berufsordnung). Dem hat sich das Kam-

mergericht angeschlossen (KG WuW/E OLG 1813 und 4988); die Auffassung

des Senats hat in der Literatur allgemeine Zustimmung gefunden (Emmerich in

Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 37 a Rdn. 14; Bornkamm in Langen/

Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 32 GWB Rdn. 9 f.; Fischötter in Gemeinschafts-

kommentar zum GWB, 4. Aufl., § 37 a Rdn. 9; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 32

Rdn. 5). Die Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

durch die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene 6. Novelle gibt zu ihrer Ände-

rung keinen Anlaß. Auch § 32 GWB n.F. räumt der Kartellbehörde ein (Auf-

greif-)Ermessen ein. Gesichtspunkte, die eine erneute höchstrichterliche Ent-

scheidung erfordern würden, sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht

aus der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob die angeführte Recht-

sprechung auch Anwendung findet, soweit das Bundeskartellamt nach § 50

Abs. 1 GWB n.F. für den Vollzug des europäischen Kartellrechts zuständig ist.

Nach § 50 Abs. 2 GWB n.F. hat das Bundeskartellamt zur Erfüllung dieser Auf-

gabe die gleichen Befugnisse und ist den gleichen Verfahrensvorschriften un-

terworfen wie beim Vollzug des nationalen Kartellrechts.

b) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht im Hinblick auf

die Notwendigkeit einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof veranlaßt.

Zwar ist eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des Gemeinschaftsrechts bereits

dann grundsätzlich im Sinne von § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB, wenn im nachfolgen-

den Rechtsbeschwerdeverfahren voraussichtlich eine Vorabentscheidung des

Europäischen Gerichtshofs einzuholen wäre (vgl. BVerfGE 82, 159, 196 zu

§ 132 VwGO; BVerfG NVwZ 1993, 883, 884 zu § 115 FGO). Eine solche Not-

wendigkeit besteht hier jedoch nicht. Auch das Oberlandesgericht war zur Vor-

lage nicht verpflichtet.

aa) Für eine Vorlage zur Auslegung der Art. 81, 82 EG besteht - wie

auch die Antragstellerin nicht verkennt - schon deshalb kein Anlaß, weil das

Bundeskartellamt gerade nicht abschließend geprüft hat, ob der Tatbestand

dieser Bestimmungen erfüllt ist. Die Notwendigkeit einer Vorlage leitet die An-

tragstellerin demgemäß auch nicht hieraus, sondern allein aus der Frage her,

ob dem Bundeskartellamt unter Berücksichtigung der sich aus Art. 10 EG erge-

benden Pflichten der Mitgliedstaaten bei Anwendung des europäischen Kartell-

rechts ein Aufgreifermessen zustehen kann. Die Entscheidung dieser Frage

erfordert indessen keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, weil die

richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, daß kein

Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 6.10.1982

- Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, Tz. 16 - C.I.L.F.I.T.).

Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EG treffen die Mitgliedstaaten alle geeigne-

ten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflich-

tungen, die sich aus dem EG-Vertrag oder aus Handlungen der Organe der

Gemeinschaft ergeben. Sie sind daher u.a. verpflichtet, in ihrem Hoheitsgebiet

für die wirksame Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts zu sorgen. Stehen

dem durch das europäische Kartellrecht geschützten Personenkreis ausrei-

chende Möglichkeiten zur Verfügung, seine Rechte mit Hilfe der Gerichtsbar-

keit durchzusetzen, ergibt sich aus Art. 10 EG keine Verpflichtung des Mit-

gliedstaates, das nationale Kartellrecht so auszugestalten, daß darüber hinaus

die nationale Kartellbehörde in jedem Fall, ohne daß ihr ein Ermessen zustün-

de, tätig werden müßte. Anhaltspunkte dafür, daß die Antragstellerin die von ihr

behaupteten Rechte aus Art. 81, 82 EG nicht effektiv gerichtlich geltend ma-

chen kann, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften steht demjenigen, der nach Art. 3 Abs. 2 lit. b der VO 17/62 bei der

Kommission den Antrag auf Maßnahmen gegen eine Zuwiderhandlung gegen

Art. 81, 82 EG stellt, kein Anspruch auf Einleitung eines Verfahrens oder eine

Entscheidung der Kommission über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung zu,

soweit keine ausschließliche Zuständigkeit der Kommission besteht. Dieser

wird vielmehr ein (Aufgreif-)Ermessen zugebilligt. Im Rahmen ihrer Verantwor-

tung für die Durchführung und die Ausrichtung der Wettbewerbspolitik der Ge-

meinschaft kann sie danach - auch unter Berücksichtigung ihrer verwaltungs-

mäßigen und personellen Ausstattung - die Prioritäten ihres Handelns bestim-

men. Bei der Ausübung dieses Ermessens unterliegt sie lediglich einer Recht-

mäßigkeitskontrolle durch den Gerichtshof (EuGH, Urt. v. 18.10.1979

- Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173, Tz. 18 - GEMA; Urt. v. 28.2.1991 - C-234/89,

Slg. 1991 I, 935, Tz. 44 - Delimitis; EuG, Urt. v. 18.9.1992 - T-24/90, Slg.

1992 II, 2223, Tz. 77, 83 ff. - Automec II; Urt. v. 9.1.1996 - T-575/93, Slg.

1996 II, 1, Tz. 79 - Koelman; Urt. v. 24.1.1995 - T-5/93, Slg. 1995 II, 185,

Tz. 60 - Tremblay; Sauter

in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Art. 3

VO 17/62 Rdn. 8; Ritter in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 3

VO 17/62 Rdn. 14). Bei ihrer Entscheidung über ein Einschreiten kann sie un-

ter anderem auch berücksichtigen, daß ein vorrangiges Gemeinschaftsinteres-

se nicht besteht und der Antragsteller die Möglichkeit hat, seine kartellrechtli-

chen Einwendungen in einem gerichtlichen Verfahren klären zu lassen (EuGH,

Urt. v. 18.10.1979 - Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173, Tz. 18 - GEMA; EuG Slg.

1992 II, 2223, Tz. 85 ff. - Automec II; Urt. v. 24.1.1995 - T-114/92, Slg. 1995 II,

147, Tz. 80 ff. - BEMIM; Slg. 1995 II, 185, Tz. 62 ff. - Tremblay). Diese Ent-

scheidungsfreiheit wäre sinnlos, wenn Art. 10 EG in einem solchen Fall eine

Verpflichtung der nationalen Kartellbehörde zur Einleitung eines Verfahrens

begründen würde. Die nationalen Kartellbehörden wären dann nicht nur zu

Maßnahmen verpflichtet, die die Kommission wegen des ihr zustehenden Er-

messens nicht ergreifen muß, sondern müßten unter Umständen sogar Hand-

lungen vornehmen, von denen die Kommission aus guten Gründen abgesehen

hat und die u.U. ihrer Wettbewerbspolitik sogar zuwiderliefen.

bb) Im vorliegenden Fall kann offenbleiben, ob die von der Antragstelle-

rin erhobene Rüge einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eine Zulas-

sung der Rechtsbeschwerde zur Folge haben müßte. Denn eine solche Verlet-

zung liegt nicht vor. Allerdings ist das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter

auch dann verletzt, wenn eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur

Vorabentscheidung nach Art. 234 EG unterbleibt, obwohl eine Verpflichtung

zur Vorlage besteht (BVerfGE 73, 339, 366 ff.; 82, 159, 192 f.). Das ist bei der

Entscheidung des Beschwerdegerichts jedoch schon deshalb nicht der Fall,

weil es gemäß Art. 234 Abs. 2 EG zwar zur Vorlage an den Europäischen Ge-

richtshof berechtigt war, nicht aber einer Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3

EG unterlag. Seine Entscheidung konnte mit der Nichtzulassungsbeschwerde

angegriffen werden; schon deshalb sind, weil auch diese ein Rechtsmittel im

Sinne des Gesetzes darstellt, die Voraussetzungen des Art. 234 Abs. 3 EG

nicht gegeben (vgl. BVerfGE 82, 159, 196; BVerfG NVwZ 1993, 883).

2. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist schließlich auch nicht zur

Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten. Nach Auffassung

der Antragstellerin weicht die Entscheidung des Beschwerdegerichts von der

Entscheidung "Automec II" des Europäischen Gerichts erster Instanz (Urt. v.

18.9.1992 - T-24/90, Slg. 1992 II, 2223) ab. Das Bundeskartellamt sei die für

den Vollzug des Gemeinschaftskartellrechts ausschließlich zuständige Behör-

de. Deswegen sei sie nach dem genannten Urteil des Europäischen Gerichts

erster Instanz verpflichtet gewesen, eine Entscheidung über das Vorliegen ei-

ner Zuwiderhandlung gegen Art. 81, 82 EG zu treffen, jedenfalls aber die

Nichteinleitung eines Verfahrens zu begründen. Das habe das Beschwerdege-

richt verkannt.

Die Ansicht der Antragstellerin, das Bundeskartellamt sei ausschließlich

zuständig für die Anwendung des europäischen Kartellrechts, trifft nicht zu.

Neben ihm können sowohl die Kommission als auch die Gerichte die Frage

prüfen, ob ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 oder Art. 82 EG vorliegt. Dagegen

kommt die in der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichts erster

Instanz angesprochene ausschließliche Zuständigkeit der Kommission nach

Art. 9 Abs. 1 der VO 17/62 darin zum Ausdruck, daß es nicht nur den nationa-

len Kartellbehörden, sondern auch den Gerichten verwehrt ist, darüber zu ent-

scheiden, ob eine Freistellung vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfolgt.

Die Auffassung der Antragstellerin, das Beschwerdegericht habe ver-

kannt, daß das Bundeskartellamt eine Begründung dafür hätte geben müssen,

daß es kein Verfahren wegen Verstoßes gegen das europäische Kartellrecht

einleitete, trifft ebenfalls nicht zu. Das Beschwerdegericht ist ersichtlich davon

ausgegangen, daß sich die Begründung des Bundeskartellamts sowohl auf das

deutsche wie auf das europäische Kartellrecht bezieht.

Die von der Antragstellerin angenommene Divergenz besteht mithin

nicht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch

Melullis

Goette

Ball

Bornkamm