BGH Urteil vom 06.03.2001 – KZR 37/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 37/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. März 2001 Walz, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

BGHR: ja

GWB § 14

Kabel-Hausverteilanlagen

Eine Vereinbarung in einem Rahmenvertrag zwischen einem Wohnungsunterneh-

men und einem Kabelnetzbetreiber, nach der die Erhöhung oder die Neueinführung

von Entgelten, die von den Wohnungsmietern für den Anschluß an das Kabelnetz

und die Versorgung mit Kabelfernseh- und -hörfunkprogrammen an den Kabelnetz-

betreiber zu zahlen sind, von der Zustimmung des Wohnungsunternehmens ab-

hängt, ist wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot nichtig.

BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 37/99 - OLG Dresden LG Chemnitz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. März 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien

und den Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des

7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. April

1999 aufgehoben und das Urteil der 3. Kammer für Handelssa-

chen des Landgerichts Chemnitz vom 28. Oktober 1998 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Ko-

sten der Nebenintervention tragen die Streithelferinnen der Kläge-

rin jeweils selbst.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein großes kommunales Wohnungsunternehmen mit einem

Bestand von mehr als 50.000 vermieteten Wohneinheiten, schloß im März

1991 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (fortan nur: Beklagte) einen

Rahmenvertrag über die Versorgung der Mietwohnungen mit Fernseh- und

Hörfunkprogrammen über Kabel-Hausverteilanlagen. Nach diesem Vertrag ist

es der Beklagten für eine Mindestlaufzeit von 20 Jahren gestattet, auf eigene

Kosten und eigenes Risiko Hausverteilanlagen und Breitbandkabelkommuni-

kationsverteilanlagen auf den Grundstücken der Klägerin zu errichten und zu

betreiben. § 2 Abs. 5 des Vertrages verpflichtet die Klägerin, konkurrierende

Anlagen auf den betreffenden Grundstücken weder selbst zu errichten noch zu

dulden. In § 7 des Vertrages legten die Parteien das von den Mietern zu ent-

richtende Entgelt für die unterschiedlichen Programmangebote der Beklagten

("ursprüngliche Programmvielfalt", "erweiterte Grundleistung", "Komplettlei-

stung") fest. Die hierzu getroffenen Vereinbarungen lauten, soweit hier von In-

teresse, wie folgt:

(3) "Die S. AG (= Rechtsvorgängerin der Beklagten) errechnet die Höhe des monatlichen Teilnehmerentgeltes pro Anschluß bzw. die mögliche Erhöhung oder Ermäßigung auf der Grundlage einer der G. (= Klägerin) zur Bestätigung vorzule- genden Kalkulation. ..."

(4) "In dem Teilnehmerentgelt sind alle Kosten sowie alle im Zu- sammenhang mit dem Anschluß der Anlage entstehenden Gebühren enthalten, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird. ..."

(6) "Das Teilnehmerentgelt wird erhöht bzw. ermäßigt, soweit sich eine Veränderung, Neueinführung oder Fortfall von behördli- chen Auflagen oder öffentlich-rechtlichen Abgaben, Steuern oder Gebühren sowie eine wesentliche Veränderung der bei Abschluß des Vertrages zu Grunde gelegten Verhältnisse unmittelbar auf die Kosten des Betriebes der Anlage auswir- ken."

Im Jahre 1995 kündigte die Beklagte eine Anhebung des Entgelts für die

"Komplettleistung" von 13,60 DM auf 25,48 DM monatlich je Wohneinheit an.

Nach Verhandlungen mit der Klägerin ermäßigte sie den geforderten Betrag

auf 19,80 DM. Dem stimmte die Klägerin - "wenn auch mit erheblichen Beden-

ken" - zu.

Im Dezember 1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige,

die Teilnehmerentgelte ab 1. März 1998 von 19,80 DM auf 22,80 DM zu erhö-

hen und bei Abschluß eines Anschließungsvertrages für eine Wohneinheit ein

einmaliges Entgelt in Höhe von 74,75 DM zu erheben. Dem widersprach die

Klägerin. Die Beklagte kündigte gleichwohl gegenüber den Anschlußnehmern

die Einführung entsprechender Entgelte an. Hiergegen wendet sich die Kläge-

rin mit den Anträgen festzustellen, daß die Erhöhung des Teilnehmerentgelts

von 19,80 DM auf 22,80 DM unwirksam und die Erhebung eines einmaligen

Anschlußentgelts in Höhe von 74,75 DM unzulässig sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklag-

ten hatte keinen Erfolg (OLG Dresden NJW-E WettbR 1999, 190). Mit der Re-

vision verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Abweisung der Kla-

ge.

I. Das Berufungsgericht hat ein Feststellungsinteresse der Klägerin be-

jaht und zur Begründetheit der Klage im wesentlichen ausgeführt:

Die in § 7 Abs. 3 des Rahmenvertrages vorgesehene "Bestätigung" sei

als Zustimmungserfordernis anzusehen, von den Parteien nach dem Ergebnis

der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bei Vertragsabschluß auch so verstan-

den worden. Der Zustimmungsvorbehalt verstoße nicht gegen § 14 GWB (§ 15

GWB a.F.). Zwar gelte das Preisbindungsverbot unabhängig davon, ob in be-

zug auf die Zweitverträge, deren Inhalt durch den Erstvertrag geregelt werde,

noch Wettbewerb stattfinde. Auch binde der Rahmenvertrag durch die Rege-

lung des § 7 die Beklagte hinsichtlich ihrer Preisgestaltung in Zweitverträgen

mit den einzelnen Anschlußnehmern. § 14 GWB greife jedoch dann nicht ein,

wenn eine Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Abschluß von Zweitverträgen

bereits nach den institutionellen Gegebenheiten des Erstvertrages oder nach

den durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehun-

gen nicht bestehe. So verhalte es sich im hier gegebenen Fall. Die Mieter sei-

en für den Rundfunk- und Fernsehempfang auf die Kabelanschlüsse der Be-

klagten angewiesen. Über Zimmerantennen seien private Programme meist

nicht zu empfangen. Die Installation von Parabolantennen zum Satellitenemp-

fang könne als Alternative nicht berücksichtigt werden, weil der Vermieter diese

bei vorhandenem Breitbandkabelanschluß nur aufgrund einer einzelfallbezo-

genen Abwägung der beiderseitigen Interessen erlauben müsse. Es sei den

Mietern der Klägerin nicht zuzumuten, sich auf einen dahingehenden Streit

einzulassen. Als Wohnraumvermieterin träfen die Klägerin gegenüber ihren

Mietern Fürsorge- und Treuepflichten. Danach dürfe der Vermieter keine Ver-

träge abschließen, die sich auf die Stellung der Mieter nachteilig auswirkten.

Gestatte er es einem Unternehmer, ein Breitbandkabelnetz zu verlegen und zu

betreiben, so seien die Mieter nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt. Dann

müsse der Vermieter aber die Möglichkeit haben, dem Kabelbetreiber zum

Schutze der Mieter Pflichten im Hinblick auf die Gestaltung des Anschlußver-

trages aufzuerlegen. Dazu gehörten auch und gerade preisliche Bindungen.

Wenn, wie im Streitfall, bereits "durch die Natur des Erstvertrages negative

Auswirkungen in Form eines faktischen Abschlußzwanges hinsichtlich des

Zweitvertrages (bestünden), (müsse) es auch gestattet sein, diese negativen

Auswirkungen

durch

Preissper-

ren im Erstvertrag zu kompensieren". Darin liege kein Mißbrauch der Vertrags-

freiheit, gegen den § 14 GWB schützen solle.

Der in § 7 des Rahmenvertrages geregelte Zustimmungsvorbehalt stehe

auch nicht in Widerspruch zu den Vorschriften des Telekommunikationsgeset-

zes. Dieses finde zwar auf nach dem 1. Januar 1998 vorgenommene Entgel-

terhöhungen Anwendung, könne aber die vertraglich vereinbarten Vorausset-

zungen einer solchen Erhöhung nicht verdrängen.

Die Berechnung einer einmaligen Anschlußgebühr widerspreche

gleichfalls der Vereinbarung der Parteien, da nach § 7 Abs. 4 des Rahmenver-

trages die Kosten des Anschlusses mit der monatlichen Gebühr abgegolten

seien.

II. Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt den Angriffen

der Revision nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist das Berufungsurteil allerdings insoweit, als

das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse der Klägerin ungeachtet der

Möglichkeit bejaht hat, gegen die Beklagte statt dessen im Wege der Unterlas-

sungsklage vorzugehen. Zwar fehlt es grundsätzlich am Feststellungsinteres-

se, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann. Es

besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegen-

über der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Mög-

lichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des

Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit

zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streit-

punkte führt (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - III ZR 205/85, BGHR ZPO § 265 Abs. 1

Feststellungsinteresse 2; Urt. v. 13.5.1987 - I ZR 75/85, GRUR 1987, 938, 939

- Videorechte).

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der Rechtsstreit dient der Klärung der

zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Erhöhung laufender und die

Einführung neuer Entgelte, welche die Beklagte von den Nutzern ihres Kabel-

netzes fordert, der Zustimmung der Klägerin bedürfen. Diese Frage könnte,

wenn sie zu bejahen wäre, durch ein Feststellungsurteil ebensogut geklärt

werden wie durch ein auf Unterlassungsklage ergehendes Leistungsurteil. Der

Umstand, daß aus einem Feststellungsurteil, anders als aus einem Unterlas-

sungsurteil, nicht vollstreckt werden kann, fällt hier nicht ins Gewicht. Denn zur

Verhinderung einer Belastung der Mieter mit unzulässigen Entgeltforderungen

der Beklagten bedürfte es keiner Vollstreckungsmaßnahmen der Klägerin,

sondern lediglich der Bekanntmachung des der Klage stattgebenden Feststel-

lungsurteils im Kreise der Mieter, sofern die Beklagte ungeachtet eines solchen

Feststellungsurteils an unzulässigen Entgeltforderungen festhielte.

2. Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es

den in § 7 des Rahmenvertrages der Parteien geregelten Zustimmungsvorbe-

halt für wirksam hält. Der vereinbarte Vorbehalt verstößt gegen das Preisbin-

dungsverbot des § 14 GWB und ist infolgedessen nichtig (§ 134 BGB).

a) § 14 GWB verbietet Vereinbarungen, die eines der beteiligten Unter-

nehmen in der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei dessen

Verträgen mit Dritten beschränken. Eine von diesem Verbot erfaßte Beschrän-

kung hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darin gesehen, daß die

Beklagte nach § 7 des Rahmenvertrages gehindert ist, ohne die Zustimmung

der Klägerin mit deren Mietern höhere oder andere Entgelte für die Einrichtung

und Nutzung von Kabelanschlüssen zu vereinbaren. Daß die Klägerin nach § 7

des Rahmenvertrages zur Zustimmung verpflichtet ist, wenn die dafür vertrag-

lich festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind, schließt entgegen der Auffas-

sung der Revisionserwiderung die Anwendung des § 14 GWB nicht aus. Das

dem Preisbindungsverbot innewohnende Mißbrauchskriterium ist nicht erst

dann erfüllt, wenn der bindende den gebundenen Teil im Widerspruch zu der

getroffenen Preisbindungsabrede - und damit in diesem Sinne mißbräuchlich -

in der Gestaltung der Zweitverträge behindert. Preisbindungen stellen vielmehr

als solche regelmäßig einen Mißbrauch der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit

bei Abschluß des Erstvertrages dar, weil sie dem bindenden Teil die Möglich-

keit eröffnen, in die Selbstbestimmung des Vertragsgegners einzudringen und

damit bei diesem einen Bereich geschäftlicher Entschließung zu beherrschen,

der an sich den Grundsätzen des freien Wettbewerbs überlassen bleiben sollte

(BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ 97, 317, 321 - EH-Partner-Vertrag; BGHZ

140, 342, 350 - Preisbindung durch Franchisegeber; jew. unter Hinweis auf die

Begründung des Regierungsentwurfs zum GWB, BT-Drucks. II/1158, S. 26;

Wolter in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 37).

§ 14 GWB wäre allerdings dann nicht tangiert, wenn nicht die Beklagte,

sondern die Klägerin selbst gegenüber ihren Mietern als Anbieterin von Ka-

belfernseh- und -hörfunkprogrammen in Erscheinung träte und sich der Be-

klagten lediglich zur Bewirkung dieser Leistung bediente. Denn in diesem Falle

wäre die Klägerin selbst Nachfragerin der von der Beklagten zu erbringenden

Leistungen, die sie an ihre Mieter weitergäbe, und damit Schuldnerin der der

Beklagten zustehenden Vergütung. Zweitverträge zwischen der Beklagten und

den Mietern der Klägerin, auf die sich der Zustimmungsvorbehalt in § 7 des

Rahmenvertrages bezieht, kämen bei einer solchen Ausgestaltung der Lei-

stungsbeziehungen von vornherein nicht in Betracht.

So verhält es sich indessen entgegen der von der Klägerin in der Revi-

sionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht. Nach dem Rahmenvertrag der

Parteien beschränkt sich die Klägerin vielmehr darauf, der Beklagten die Be-

nutzung ihrer Grundstücke und Gebäude zur Errichtung und zum Betrieb des

Kabelnetzes zu gestatten und im einzelnen zu regeln, in welcher Weise und zu

welchen Bedingungen die Beklagte den Mietern den Kabelfernseh- und

-hörfunkempfang zu ermöglichen hat. Eine Vergütungspflicht der Klägerin sieht

der Rahmenvertrag nicht vor; er bestimmt vielmehr in § 1 Abs. 4, daß die Klä-

gerin für die Leistungen der Beklagten keinerlei Kosten oder andere Aufwen-

dungen zu tragen hat, und nennt in § 7 als Gegenleistung für die Nutzung der

Kabelanschlüsse allein Teilnehmerentgelte, die von den Mietern an die Be-

klagte zu zahlen sind. Wäre die Klägerin selbst im Verhältnis zu der Beklagten

Nachfragerin der von dieser angebotenen Leistungen und damit auch Schuld-

nerin der von der Beklagten zu beanspruchenden Vergütung, bedürfte es zu-

dem keines Zustimmungsvorbehalts für die Erhöhung dieser Vergütung, weil

eine solche dann zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden müßte.

b) Da § 14 GWB die Beschränkung der Freiheit in der Gestaltung von

Preisen und Geschäftsbedingungen durch den Erstvertrag verhindern soll,

greift er seiner Zielsetzung nach nur dann ein, wenn ohne die im Erstvertrag

vereinbarte Bindung eine solche Gestaltungsfreiheit gegeben wäre. Besteht

dagegen wegen von der Rechtsordnung anerkannter institutioneller Gegeben-

heiten des Erstvertrages oder wegen vorgegebener oder durch den Erstvertrag

in zulässiger Weise begründeter Rechtsbeziehungen von vornherein keine

Gestaltungsfreiheit des gebundenen Vertragspartners in bezug auf die Preis-

gestaltung für Zweitverträge, so kommt § 14 GWB - in Ermangelung einer ver-

traglich beschränkbaren Freiheit der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbe-

dingungen für Zweitverträge - schon tatbestandlich, jedenfalls aber seiner Ziel-

setzung nach nicht zur Anwendung (BGHZ 51, 163, 168 - Farbumkehrfilme;

BGHZ 53, 393 = BGHSt 23, 246, 249 - context; BGHZ 80, 43, 53 - Garant;

BGHZ 97, 317, 320, 322 - EH-Partner-Vertrag; BGH, Urt. v. 23.9.1975 - KZR

14/74, WuW/E 1402 - EDV-Zubehör; Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E

1661, 1664 - Berliner Musikschule; Urt. v. 26.5.1981 - KZR 16/80, WuW/E

1851, 1852 - Bundeswehrheime II; Urt. v. 8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647,

- Nora-Kunden-Rückvergütung; vgl. auch BGHZ 140, 342, 351

- Preisbindung durch Franchisegeber; Wolter aaO § 15 Rdnr. 36; Emmerich in

Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 23; ausführlich Straub in Ge-

meinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 218 ff.). Ein solcher Fall

ist indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier nicht gege-

ben.

aa) Institutionelle Gegebenheiten, die wie etwa in Agentur- oder Kom-

missionsverhältnissen eine Gestaltungsfreiheit des nach dem Erstvertrag wei-

sungsgebundenen Partners für Zweitverträge von vornherein ausschließen

(BGHSt 23, 246, 249 - context; vgl. auch BGHZ 51, 163, 168 - Farbum-

kehrfilme; BGHZ 97, 317, 320 ff. - EH-Partner-Vertrag; BGH WuW/E 1402

- EDV-Zubehör), bestehen im Streitfall nicht. Ein Vertrag wie der hier in Rede

stehende Rahmenvertrag der Parteien, durch den ein Wohnungsvermieter ei-

nem Unternehmen die Errichtung und den Betrieb eines Kabelnetzes zur Ver-

sorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen gestattet,

beschränkt seinem Wesen nach den Netzbetreiber nicht in der Freiheit der

Preisgestaltung gegenüber den Nutzern der Kabelanschlüsse. Beschränkun-

gen in dieser Hinsicht ergeben sich, wie auch das Berufungsgericht annimmt,

vielmehr allein aus dem in § 7 des Vertrages vereinbarten Zustimmungsvorbe-

halt.

bb) Die Preisgestaltungsfreiheit der Beklagten beim Abschluß von

Zweitverträgen mit Nutzern der von ihr angebotenen Kabelanschlüsse in Miet-

wohnungen der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht durch die vorgegebenen oder durch den Erstvertrag in zulässiger

Weise begründeten Rechtsbeziehungen der Parteien ausgeschlossen. Das

zeigt sich insbesondere an der Risikoverteilung, der für die Frage einer Reduk-

tion des gesetzlichen Tatbestands des § 14 GWB entscheidende Bedeutung

zukommt (BGH WuW/E 1402, 1403 - EDV-Zubehör; BGHZ 140, 342, 351

- Preisbindung durch Franchisegeber). Die unternehmerische Gestaltungsfrei-

heit bei Preisen und Geschäftsbedingungen bildet eine wesentliche Vorausset-

zung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb. Weil dies voraussetzt,

daß der Träger des geschäftlichen Risikos die Konditionen für die Abgabe von

Waren oder Leistungen eigenverantwortlich und an dem Bedarf des eigenen

Unternehmens orientiert festlegen kann, verbietet die Regelung des § 14 GWB

Absprachen, die auf die Beschränkung dieser Freiheit gerichtet sind. Diese

Funktion des Verbots der Preisbindung schließt eine Reduktion des gesetzli-

chen Tatbestands grundsätzlich aus, wenn der durch eine solche Bindung in

seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkte Unternehmer das volle wirtschaftli-

che Risiko seiner geschäftlichen Tätigkeit trägt (BGH aaO). Dies ist hier der

Fall. Errichtung, Instandhaltung, Erweiterung und Betrieb der Hausverteilanla-

gen und Breitbandkabelkommunikationsverteilanlagen erfolgen nach § 2 Abs. 1

und 2 des Vertrages ausschließlich auf Risiko und Kosten der Beklagten. Die

nach dem Erstvertrag zu erbringende Leistung der Klägerin beschränkt sich im

wesentlichen auf die Gestattung der Benutzung ihrer Grundstücke und Gebäu-

de durch die Beklagte. Eine Beteiligung der Klägerin an Kosten oder anderen

Aufwendungen der Beklagten schließt der Vertrag ausdrücklich aus (§ 1

Abs. 4).

Anders, als das Berufungsgericht meint, sind auch die Erwägungen, mit

denen der Senat in der Entscheidung "Bundeswehrheime II" (WuW/E 1851)

einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot verneint hat, auf den hier gege-

benen Fall nicht übertragbar. Der dort zu beurteilende Sachverhalt war im we-

sentlichen dadurch gekennzeichnet, daß die Heimbetriebsleiter (Kantinenwirte)

in ein zentral gesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem eingebunden wa-

ren, durch das die Bundeswehr die Führung und Zielsetzung des Kantinenbe-

triebs weitgehend vorgeformt hatte (BGH WuW/E 1851, 1853). Diese Organi-

sation der Bundeswehrheime schloß von vornherein aus, daß die Heimbe-

triebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebot und Preise frei kalkulierten.

Diese waren vielmehr in das von der Bundeswehr vorgegebene System und

seine Zielsetzung einbezogen, genossen die damit verbundenen beachtlichen

wirtschaftlichen Vorteile, unterlagen aber andererseits auch den sich daraus

ergebenden Bindungen. Zu den letzteren gehören insbesondere die Verpflich-

tung zur Inanspruchnahme des zentralen Einkaufssystems und die Verpflich-

tung zur Einhaltung der von der Bundeswehr festgesetzten Verkaufspreise für

ein begrenztes Warensortiment.

Im vorliegenden Fall fehlt es an vergleichbaren Rechtsbeziehungen der

Parteien. Die Beklagte ist nicht in ein von der Klägerin organisiertes und ge-

steuertes Kabelprogrammversorgungssystem einbezogen. Kabelanschlüsse

zum Hörfunk- und Fernsehempfang werden den Mietern nicht von der Klägerin

zur Verfügung gestellt. Diese beschränkt sich, wie dargelegt, vielmehr darauf,

der Beklagten als selbständigem Netzbetreiber die Errichtung und den Betrieb

eines Kabelnetzes zur Versorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fern-

sehprogrammen zu gestatten und dadurch zugleich ihren Mietern die Möglich-

keit zu eröffnen, sich durch Abschluß eines entsprechenden Vertrages mit der

Beklagten Zugang zu einem Kabelanschluß zu verschaffen. Die unternehmeri-

schen Entscheidungen, die im Fall "Bundeswehrheime II" überwiegend von der

Bundeswehr selbst im Rahmen ihres Soldatenbetreuungssystems getroffen

wurden (BGH WuW/E 1851, 1853), sind im hier gegebenen Fall allein von der

Beklagten zu treffen.

c) Mit diesem für die Frage eines Ausschlusses der Gestaltungsfreiheit

durch vorgegebene oder im Erstvertrag in zulässiger Weise begründete

Rechtsbeziehungen entscheidenden Gesichtspunkt hat sich das Berufungsge-

richt nicht auseinandergesetzt. Es geht ersichtlich auch nicht davon aus, daß

durch den Rahmenvertrag Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien begrün-

det worden sind, durch die die Gestaltungsfreiheit der Beklagten im Hinblick

auf Teilnehmerentgelte der Kabelnutzer von vornherein ausgeschlossen wäre.

Den entscheidenden Gesichtspunkt sieht es vielmehr darin, daß von dem

Erstvertrag negative Auswirkungen für die Mieter insofern ausgehen, daß diese

nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt und dadurch faktisch gezwungen sei-

en, Kabelanschlußverträge allein mit der Beklagten abzuschließen. Weil diese

negativen Auswirkungen aus der "Natur des Erstvertrages" folgten, müsse es,

so meint das Berufungsgericht, auch gestattet sein, sie durch "Preissperren" im

Erstvertrag zu kompensieren.

aa) Dieser Ansatz des Berufungsgerichts findet in der Entscheidung

"Bundeswehrheime II" (BGH WuW/E 1851) keine Stütze. Soweit dort auf die

Fürsorgepflicht des Staates gegenüber den Bundeswehrangehörigen verwie-

sen wird, die auch den Schutz vor einer Ausnutzung der monopolartigen Stel-

lung des Kantinenbetriebs auf dem Kasernengelände zur Erzielung unange-

messen hoher Preise einschließt (BGH WuW/E 1851, 1853), geht es nicht um

die Rechtfertigung einer direkten Preisbindung, sondern um die Begründung

dafür, daß das zentral gesteuerte Kantinenbewirtschaftungssystem der Bun-

deswehr, das eine einheitliche und preisgünstige Versorgung der Bundes-

wehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, von der Rechtsordnung

her zu billigen ist. Diese Frage stellt sich hier schon deswegen nicht, weil die

Klägerin, wie dargelegt, ein diesem Kantinenbewirtschaftungssystem ver-

gleichbares System zur Versorgung ihrer Mieter mit Kabelhörfunk- und Fern-

sehprogrammen nicht unterhält.

bb) Die Begründung des Berufungsgerichts steht zudem in Widerspruch

zu der Rechtsprechung des Senats, daß eine tatbestandlich von § 14 GWB

erfaßte Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit nicht deswegen zulässig

sein kann, weil mit ihr ein für sich gesehen anerkennenswerter Zweck verfolgt

wird. § 14 GWB ist bewußt weit gefaßt worden. Die Vorschrift soll - ohne Rück-

sicht auf den mit der Beschränkung verfolgten Zweck - vertragliche Bindungen

verhindern, die über das durch den Zweck des Erstvertrages Gebotene hin-

ausgehend einen Vertragspartner in seiner künftigen Gestaltungsfreiheit in

Verträgen mit anderen Parteien einengen (BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ

140, 342, 350 - Preisbindung durch Franchisegeber). Mit Rücksicht auf diesen

Schutzzweck steht § 14 GWB daher auch solchen Bindungen entgegen, durch

die für sich gesehen anerkennenswerte Ziele wie etwa die Sicherung des Lei-

stungswettbewerbs (BGHZ 80, 43, 53 - Garant), der Zugang zu öffentlichen

Einrichtungen unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der

sozialen Gerechtigkeit (BGH WuW/E 1661, 1665 - Berliner Musikschule) oder

der Verbraucherschutz (BGHZ 140, 342, 354 - Preisbindung durch Franchise-

geber) gefördert werden sollen. § 14 GWB verbietet dementsprechend auch

Höchstpreisbindungen

(BGH WuW/E

2647,

- Nora-Kunden-

Rückvergütung). Denn Ziel der Vorschrift ist es nicht, auf ein bestimmtes

- niedriges - Preisniveau hinzuwirken, sondern die Gestaltungsfreiheit der Ver-

tragspartner für Zweitverträge sicherzustellen. Diese Gestaltungsfreiheit ist

aber auch dann beeinträchtigt, wenn durch eine Bindung darauf hingewirkt

wird, im Zweitvertrag bestimmte Preise nicht zu überschreiten, so begrüßens-

wert ein solcher Druck auf die Preise für die Abnehmer der Waren oder ge-

werblichen Leistungen im übrigen auch sein mag (BGH WuW/E 2647, 2649

- Nora-Kunden-Rückvergütung).

d) Eingriffe in die Gestaltungsfreiheit des Vertragspartners sind hiernach

auch dann unzulässig, wenn dieser durch den Abschluß des Erstvertrages eine

monopolartige Stellung für Zweitverträge erlangt hat und dem anderen Teil ge-

genüber den Partnern der Zweitverträge Schutz- und Treuepflichten obliegen.

aa) Es versteht sich allerdings nicht von selbst, daß § 14 GWB auch die

Preisgestaltungsfreiheit des Monopolisten schützt (siehe dazu und zu den

nachstehenden Ausführungen Wessely BB 1999, 2569, 2573 ff.). Denn der

Zweck des Verbots besteht neben der Verhinderung von Preisabsprachen vor

allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit und damit die Freiheit

des Wettbewerbs als solchen zu gewährleisten (BGHZ 140, 342, 354

- Preisbindung durch Franchisegeber). Dies könnte dafür sprechen, Unterneh-

men mit monopolartiger Stellung aus dem Schutzbereich des Preisbindungs-

verbots auszunehmen, weil sie keinem Wettbewerb ausgesetzt sind. Das

könnte insbesondere dann geboten erscheinen, wenn die monopolartige Stel-

lung - wie hier - durch den Erstvertrag begründet worden ist und die Nichtigkeit

der zugleich vereinbarten Preisbindung die Voraussetzungen dafür schaffen

würde, daß der Monopolist seine beherrschende Stellung zur Durchsetzung

überhöhter Preise bei Zweitverträgen ausnutzen könnte. Treffen den Partner

des Erstvertrages gar noch Schutz- und Treuepflichten in bezug auf den Per-

sonenkreis, dem der andere Teil kraft der ihm durch den Erstvertrag verliehe-

nen Stellung als Monopolanbieter für Zweitverträge gegenübertritt, so könnte

sich die Preisbindung nicht mehr als wettbewerbsfeindliche Einschränkung von

Verhaltensspielräumen, sondern als notwendige Nebenabrede zur Begrenzung

des wettbewerblich nicht kontrollierten Verhaltensspielraums des Monopolisten

darstellen.

bb) Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, daß eine Ausklamme-

rung des Monopolisten aus dem Schutzbereich des § 14 GWB nicht systemge-

recht wäre und daß eine private Preiskontrolle des Monopolisten durch den

Partner des Erstvertrages zum Schutz vor mißbräuchlicher Ausnutzung der

Monopolstellung beim Abschluß von Zweitverträgen weder erforderlich noch

ausreichend ist.

(1) Der Normzweck des § 14 GWB besteht, wie bereits mehrfach er-

wähnt, vor allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit der Vertrags-

partner für den Abschluß von Zweitverträgen zu gewährleisten. Eine solche

Gestaltungsfreiheit, d.h. ein notwendiger Verhaltensspielraum für eine an den

Belangen des eigenen Unternehmens orientierte Preisgestaltung, muß aber

auch Unternehmen mit monopolartiger Stellung zugebilligt werden. Nur die

mißbräuchliche Ausnutzung dieser Gestaltungsfreiheit ist vom Schutzzweck

des § 14 GWB nicht mehr gedeckt. Im Falle der Zulassung einer privaten

Preiskontrolle durch den Vertragspartner - etwa in Gestalt des hier vereinbar-

ten Zustimmungsvorbehalts zur Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten

für Zweitverträge - wäre nicht gewährleistet, daß der kontrollierende Vertrags-

partner sich auf die Verhinderung einer mißbräuchlichen Ausnutzung der

Preisgestaltungsfreiheit beschränkt und dem kontrollierten Unternehmen der

ihm zuzubilligende Verhaltensspielraum ungeschmälert erhalten bleibt.

(2) Eine Preiskontrolle durch den Partner des Erstvertrages ist darüber

hinaus auch nicht erforderlich, weil die Partner der Zweitverträge anderweit vor

mißbräuchlicher Preisgestaltung seitens des Monopolisten hinreichend ge-

schützt sind.

(a) Ein Unternehmen, das ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentli-

chen Wettbewerb ausgesetzt ist und diese Stellung dazu ausnutzt, Entgelte

oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denjenigen abwei-

chen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit erge-

ben würden, verstößt gegen das Verbot der mißbräuchlichen Ausnutzung einer

marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB).

Ein solches Verhalten kann nach § 32 GWB von der Kartellbehörde untersagt

werden und nach § 33 GWB Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche

nach sich ziehen. Sollte die Beklagte für den Anschluß an ihr Kabelnetz oder

für dessen Nutzung von den Mietern der Klägerin mißbräuchlich überhöhte

Entgelte fordern, so haben die Mieter - unbeschadet der Frage, ob ihnen inso-

weit Ansprüche gegen den Vermieter zustehen - die Möglichkeit, entweder die

Beklagte unmittelbar auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (Bornkamm in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 33 GWB Rdnr. 23) oder die Kartellbe-

hörde einzuschalten. Damit ist in kartellrechtlicher Hinsicht der Schutz der

Mieter vor einem Ausbeutungsmißbrauch gewährleistet.

(b) Daneben besteht für die Mieter die Möglichkeit, die faktisch von der

Beklagten einseitig bestimmten Entgelte entsprechend §§ 315, 316 BGB ge-

richtlich darauf überprüfen zu lassen, ob sie der Billigkeit entsprechen, und sie,

sofern dies nicht der Fall ist, durch Urteil festsetzen zu lassen.

(c) Schließlich unterliegt die Preisgestaltung der Beklagten den Be-

schränkungen des § 24 TKG, nach dessen Absatz 1 die geforderten Entgelte

sich an den Kosten der "effizienten Leistungsbereitstellung" zu orientieren ha-

ben und nach dessen Absatz 2 sie keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur

aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten durchsetzbar sind.

Die Einhaltung dieser Grundsätze wird von der Regulierungsbehörde für Tele-

kommunikation und Post überwacht (§ 25 Abs. 2 i.V.m. § 30 TKG).

(3) Für eine ergänzende private Preiskontrolle seitens der Klägerin be-

steht daneben kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Ein solches läßt sich

entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht mit der Erwä-

gung begründen, die bestehenden Schutzvorschriften seien den Mietern meist

nicht bekannt und die Erhöhungsbeträge im vorliegenden Fall für sich gesehen

so gering, daß die Mieter eher geneigt sein würden, sich zu fügen, als mit er-

heblichen finanziellen Risiken den Rechtsweg zu beschreiten. Kartell- und Re-

gulierungsbehörde werden von Amts wegen tätig. Anlaß hierzu kann auch eine

Mitteilung oder Anregung der Klägerin sein. Auf diese Weise - und im übrigen

durch entsprechende Aufklärung ihrer Mieter - kann die Klägerin auch der be-

sonderen Verantwortung gerecht werden, die sie nach Auffassung der Revisi-

onserwiderung deswegen trifft, weil sie ihre Mieter durch den langfristig abge-

schlossenen Gestattungsvertrag in die Lage gebracht hat, hinsichtlich der Ver-

sorgung mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen auf die Leistungen der Beklag-

ten angewiesen zu sein. Gegen eine Preiskontrolle seitens der Klägerin spricht

schließlich, daß eine solche Kontrolle mangels Deckungsgleichheit der Interes-

sen einerseits der Klägerin, andererseits ihrer Mieter nicht geeignet wäre, den

Schutz der Mieter in jedem Fall ausreichend zu gewährleisten.

III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben (§ 564

Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da der Rechts-

streit zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da der in § 7 des

Rahmenvertrages der Parteien geregelte Zustimmungsvorbehalt, aus dem die

Klägerin die Unzulässigkeit der Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten

seitens der Beklagten herleitet, nichtig ist, ist die Klage unter Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Hirsch Melullis Ball

Tepperwien Bornkamm