BGH Beschluß vom 12.03.2001 – II ZB 15/00

BUNDESGERICHTSHOF

II ZB 15/00

vom

12. März 2001

in dem Verfahren, an dem beteiligt sind:

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

GG Art. 14 Abs. 1 Ca; AktG §§ 304, 305

a) Das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemesse- nen Ausgleichs bzw. einer angemessenen Abfindung gemäß §§ 304, 305 AktG bleibt auch dann bestehen, wenn die abhängige AG während des Spruchstel- lenverfahrens in die herrschende AG eingegliedert wird (Ergänzung zu BGHZ 135, 374 - Guano).

b) Der außenstehende Aktionär der beherrschten AG ist grundsätzlich unter Be- rücksichtigung des an der Börse gebildeten Verkehrswertes der Aktie abzufin- den. Ihm ist jedoch der Betrag des quotal auf die Aktie bezogenen Unterneh- menswertes (Schätzwertes) zuzubilligen, wenn dieser höher ist als der Bör- senwert.

Dieser Grundsatz ist auch für die Bemessung des variablen Ausgleichs maßge-

bend.

c) Der Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation (Abfindung) und des angemessenen Um- tauschverhältnisses (variabler Ausgleich) ist ein Referenzkurs zugrunde zu le- gen, der - unter Ausschluß außergewöhnlicher Tagesausschläge oder kurzfri-

stiger sich nicht verfestigender sprunghafter Entwicklungen - aus dem Mittel der Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem Stichtag gebildet wird.

d) Der Bewertung der Aktien sowohl der beherrschten als auch der herrschenden AG ist grundsätzlich der Börsenkurs zugrunde zu legen, damit möglichst glei- che Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation vorlie- gen. Auf den Schätzwert kann nur ausnahmsweise bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ausgewichen werden.

BGH, Beschluß vom 12. März 2001 - II ZB 15/00 - OLG Düsseldorf

LG Köln

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. März 2001 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze,

Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 wird der

Beschluß der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Köln vom 16. Dezember 1992 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde, an das Landge-

richt zurückverwiesen.

I. Die Deutsch-Atlantische Telegraphen-Gesellschaft (Beteiligte zu 4;

künftig: DAT) und die Beteiligte zu 5 (künftig: Altana) schlossen am 16. Mai

1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustim-

mung ihrer Hauptversammlungen am 5. bzw. 14. Juli 1988 am 29. Juli 1988 in

das Handelsregister eingetragen worden ist. In dem Vertrag garantiert Altana

den außenstehenden Aktionären der DAT für jede Aktie im Nennwert von

50,-- DM einen jährlichen Ausgleich in Höhe des 1,3-fachen der auf eine ihrer

Aktien im Nennwert von 50,-- DM entfallenden Dividende. Als Abfindung sollen

für zehn Aktien der DAT 13 Aktien der Altana gewährt werden. Wahlweise

bietet Altana den DAT-Aktionären den Kauf ihrer Aktien für 550,-- DM pro Stück

an. Entsprechende Rechte der DAT-Aktionäre sind für Aktien mit höheren

Nennbeträgen vereinbart.

Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten Ausgleich und Abfindung für unange-

messen. Sie verlangen die gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen, die

sie aus dem Börsenkurs herleiten, zu dem die DAT-Aktie bis zum Beschluß der

Hauptversammlung der DAT über die Zustimmung zu dem Unternehmensver-

trag im amtlichen Handel an der Börse gehandelt worden ist.

Nachdem Altana die bis Ende 1987 an DAT erlangte Beteiligung von ca.

91,31 % auf 95,006 % aufgestockt hatte, vollzogen die Gesellschaften die Ein-

gliederung der DAT in Altana, die am 27. August 1990 in das Handelsregister

eingetragen worden ist. Als Abfindung hat Altana den außenstehenden Aktio-

nären von DAT 14 Altana-Aktien für zehn DAT-Aktien bzw. - wahlweise - die

Übernahme einer DAT-Aktie für 600,-- DM angeboten. Das mit dem Ziel einer

Erhöhung der Abfindung anhängig gemachte Spruchstellenverfahren ist durch

Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2000 (19 W 5/93)

abgeschlossen worden, das den DAT-Aktionären eine Zuzahlung von

43,45 DM für je 0,1 Altana-Aktien zugesprochen hat.

Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht die Anträge nach Ein-

holung eines Gutachtens zur Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung

mit Beschluß vom 16. Dezember 1992 zurückgewiesen. Die Berücksichtigung

des Börsenkurses hat es abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat die sofortige

Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 mit Beschluß vom 2. August 1994 mit

der Maßgabe einer Zuzahlung von 35,60 DM je 0,1 Altana-Aktie zurückgewie-

sen. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses hat es ebenfalls abgelehnt. Auf

die Verfassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Bundesverfassungs-

gericht mit Beschluß vom 27. April 1999 (1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436) die

Entscheidung des Beschwerdegerichts mit der Begründung aufgehoben, sie

verletze die Beteiligte zu 1 in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, weil der

Börsenkurs der DAT-Aktie bei der Bemessung von Ausgleich und Abfindung

nicht berücksichtigt worden sei.

Das Beschwerdegericht hat nunmehr die sofortigen Beschwerden dem

Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es meint, Barabfindung und

Umtauschverhältnis müßten unter Berücksichtigung des für den Tag der Be-

schlußfassung der Hauptversammlung der DAT maßgebenden Börsenkurses

der DAT-Aktie festgesetzt werden. Daran sieht es sich jedoch durch den Be-

schluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2000 (DB 2000, 709)

gehindert, das als Referenzkurs das Mittel der Börsenkurse zugrunde gelegt

hat, die in dem vor dem Beschluß der Hauptversammlung der abhängigen Ge-

sellschaft liegenden Zeitraum von etwa acht Monaten festgesetzt worden sind.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die Beteiligten zu 4 und 5 lehnen über-

einstimmend die Zugrundelegung eines Stichtagskurses ab. Die Beteiligte zu 1

und die Beteiligten zu 4 und 5 sehen in einem Wertverhältnis von 20,2 Altana-

Aktien zu zehn DAT-Aktien eine tragfähige Basis für eine Abfindung, wobei die

Beteiligte zu 1 die Kurse der Jahre 1986 bis 1988 zugrunde legt, die Beteiligten

zu 4 und 5 die Kurse des Jahres 1988 ausklammern möchten. Der Beteiligte

zu 2 möchte für die Ermittlung der Durchschnittswerte nur eine relativ kurze

Zeitspanne berücksichtigen.

II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus

den vom Beschwerdegericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen

gegeben.

Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 4 und 5 fehlt es an diesen Vor-

aussetzungen nicht deswegen, weil durch die im Jahre 1990 vorgenommene

Eingliederung während des Spruchstellenverfahrens der Unternehmensvertrag

beendet worden ist und die Aktien der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte

zu 5 als Hauptgesellschaft übergegangen sind (§ 320 a Satz 1 AktG).

1. Die Eingliederung hat den Unternehmensvertrag nur mit Wirkung für

die Zukunft beendet. Für die Zeit vom 29. Juli 1988 bis zum 27. August 1990

bleibt er hingegen bestehen. Für diesen Zeitraum steht den außenstehenden

Aktionären der DAT ein angemessener Ausgleich zu. Stellt das Gericht fest,

daß der nach dem Vertrag zu gewährende Ausgleich den Anforderungen der

Angemessenheit nicht entspricht, hat es den Unternehmensvertrag für den

Zeitraum seines Bestehens umzugestalten und einen angemessenen

- höheren - Ausgleich festzusetzen. Die Eingliederung hat auf diesen Verfah-

rensablauf und sein Ergebnis keinen Einfluß. Hat der andere Vertragsteil den

vertraglich vereinbarten Ausgleichsanspruch bereits erfüllt, muß er die Diffe-

renz zu dem durch das Gericht festgesetzten Ausgleich nachentrichten (allge-

meine Meinung, vgl. Koppensteiner in: KK z. AktG, 2. Aufl. § 304 Rdn. 66).

Wie der Senat bereits entschieden hat, bleibt auch der Abfindungsan-

spruch der außenstehenden Aktionäre bestehen, wenn der Unternehmensver-

trag während des Spruchstellenverfahrens beendet wird (BGHZ 135, 374

- Guano).

2. Anders als die Beteiligten zu 4 und 5 offenbar meinen, entfällt mit der

Eingliederung auch nicht die Sachbefugnis der Beteiligten zu 1 bis 3. Aller-

dings verlieren die außenstehenden Aktionäre mit dem vom Gesetz (§ 320 a

Satz 1 AktG) angeordneten Übergang der Aktien auf die Hauptgesellschaft ihre

Mitgliedschaftsrechte. Aktienurkunden verbriefen nach § 320 a Satz 2 AktG bis

zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur einen - auf den für die

Eingliederung maßgebenden Zeitpunkt bezogenen - Anspruch auf Abfindung.

Wäre diese Regelung so zu verstehen, daß die außenstehenden Aktionäre mit

der Eingliederung ihren Anspruch auf den angemessenen Ausgleich und die

angemessene Abfindung, die ihnen aus Anlaß des abgeschlossenen Unter-

nehmensvertrages zustehen und die vom Gericht im bereits rechtshängigen

Spruchstellenverfahren noch festgesetzt werden müßten, verlieren, würde sie

gegen das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. für die Abfindung

Hüffer, AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 4 b). Dieses Verständnis wäre mit dem Zweck

der gesetzlichen Regelung von Ausgleich und Abfindung nicht in Einklang zu

bringen. Das Ziel des Ausgleichs, den von den außenstehenden Aktionären

erlittenen Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte zu kompensieren,

würde verfehlt, wenn diese Leistung ersatzlos entfallen würde. Der Abfin-

dungsanspruch, der den Verlust der mit der Mitgliedschaft verbundenen Herr-

schafts- und vom Ausgleich nicht erfaßten Vermögensrechte ausgleichen soll,

würde entwertet, wenn er den außenstehenden Aktionären nicht in den vom

Gesetz (§ 305 AktG) festgelegten Grenzen zustünde. Dazu gehört nicht nur die

Art des Anspruchs (Abs. 2), sondern auch der zeitliche Rahmen, in dem er

geltend gemacht werden kann (Abs. 4), und der Zeitpunkt, der für seine Be-

messung maßgebend ist (Abs. 3 Satz 2; vgl. dazu BGHZ 135, 374, 378 ff.

- Guano). Fällt beispielsweise die Bewertung der Abfindung für den Zeitpunkt,

der für den Unternehmensvertrag maßgebend ist, günstiger aus als für den der

Eingliederung und würde eine Abfindung nur aus Anlaß der Eingliederung ge-

währt, obwohl die Frist für die Geltendmachung des aus dem Unternehmens-

vertrag folgenden Abfindungsanspruchs (§ 304 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 305

Abs. 5 Satz 4 AktG) noch nicht abgelaufen ist, würden die außenstehenden

Aktionäre in ihren Eigentumsrechten verletzt. Die Regelung der §§ 304 f.,

320 a AktG ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, daß das Recht

der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Aus-

gleichs bzw. einer angemessenen Abfindung auch dann bestehen bleibt, wenn

die abhängige AG während des Spruchstellenverfahrens in die herrschende

AG eingegliedert wird (i.E. ebenso OLG Düsseldorf, AG 1995, 85, 86; OLG

Celle, AG 1973, 405, 406; Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 304 Rdn. 64;

Hüffer, AktG aaO § 305 Rdn. 4 b; Geßler in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff,

AktG § 304 Rdn. 134; J. Schmidt, Das Recht der außenstehenden Aktionäre

1979,

S. 48;

a.A.

Hengeler, FS Möhring 1975, S. 197, 200).

Soweit die Beteiligten zu 4 und 5 den Beteiligten zu 1 bis 3 infolge der

Eingliederung bereits eine Abfindung geleistet haben und sich herausstellen

sollte, daß die aus dem Unternehmensvertrag zu leistende Abfindung für die

außenstehenden Aktionäre günstiger ist, ist die frühere Leistung anzurechnen.

III. Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 sind zulässig

(§§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 AktG, 28 Abs. 2 FGG). Sie

sind auch begründet.

1. Das Landgericht ist auf der Grundlage von zwei gutachterlichen Un-

ternehmensbewertungen, die zu einem Umtauschverhältnis von 1:1,28 bzw.

1:1,12 gekommen sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß das im Unternehmens-

vertrag für den variablen Ausgleich und die Abfindung zugrunde gelegte Um-

tauschverhältnis von 1 (DAT-Aktie) zu 1,3 (Altana-Aktien) angemessen ist. Aus

diesem Grunde hat es die Anträge der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen.

Eine Berücksichtigung des Börsenkurses als Ermessensgrundlage hat es in

Übereinstimmung mit der im Zeitpunkt seiner Entscheidung in Rechtsprechung

und Lehre vertretenen allgemeinen Ansicht ausdrücklich abgelehnt. Das steht

nach den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1999

- 1 BvR 1613/94 (ZIP 1999, 1436) und vom 8. September 1999 - 1 BvR 301/89

(ZIP 1999, 1804) in Widerspruch zu der Eigentumsgarantie des Art. 14

Abs. 1 GG. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher mit dem Grundgesetz

nicht vereinbar.

2. Wie bereits das Oberlandesgericht in seinem vom Bundesverfas-

sungsgericht aufgehobenen Beschluß ausgeführt hat, kann dem Vortrag der

Beteiligten nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, ob es sich

bei Altana um eine von einem anderen Unternehmen abhängige AG handelt

oder ob sie unabhängig ist. Da das in Betracht kommende herrschende Unter-

nehmen - die Erben nach Dr. H. Q. - keine AG oder KGaA ist, können als

Abfindungsregelungen nur diejenigen der Nr. 1 oder Nr. 3 des § 305

Abs. 2 AktG angewandt werden. Beide Regelungen sind in dem Unterneh-

mensvertrag vom 16. Mai 1988 mit verpflichtender Wirkung getroffen (§§ 4, 5

des Vertrages). Wie das Oberlandesgericht seinerzeit zu Recht ausgeführt hat,

kann die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit der Altana daher offen-

bleiben.

3. Maßgebend für den im Unternehmensvertrag festgelegten variablen

Ausgleich ist die Angemessenheit des Umrechnungsverhältnisses im Sinne des

§ 304 Abs. 2 Satz 3 AktG. Es ist unter Berücksichtigung des Börsenkurses der

Aktien festzustellen (BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89,

ZIP 1999, 1804, 1805 - Hartmann & Braun). Für die Bestimmung der Abfindung

in Aktien ist die Verschmelzungswertrelation im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 1

und 2 AktG, für die Angemessenheit der Barabfindung die Regelung des § 305

Abs. 3 Satz 2 AktG zugrunde zu legen. Bei der Bestimmung dieser Abfindung

ist ebenfalls der Börsenwert der Aktien zu berücksichtigen (BVerfG, Beschl. v.

27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436, 1440 ff. - DAT-Altana).

a) Die Barabfindung im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist nur dann

angemessen, wenn dem außenstehenden Aktionär eine volle Entschädigung

gewährt wird. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

27. April 1999 (aaO S. 1441) ist der Verkehrswert der Aktie die untere Grenze

des dem Aktionär zu zahlenden Entschädigungsbetrages. Er wird als ein Wert

verstanden, der durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird und dem

Betrag entspricht, den der Aktionär aufgrund der Möglichkeit, sie frei zu veräu-

ßern, auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen vermag. Der Verkehrswert

der Aktie ist, wie das Bundesverfassungsgericht weiter ausgeführt hat, in der

Regel mit dem Börsenwert identisch. Da er stets die untere Grenze der wirt-

schaftlich vollen Entschädigung bildet, muß dem außenstehenden Aktionär

grundsätzlich mindestens der Börsenwert als Barabfindung gezahlt werden.

Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (aaO S. 1442) gibt weiter

vor, daß bei der Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft der für die

Bestimmung der Verschmelzungswertrelation erforderlichen Unternehmensbe-

wertung der - börsennotierten - abhängigen Gesellschaft der Börsenwert

grundsätzlich als Untergrenze der Bewertung zugrunde zu legen ist. Aus dieser

Vorgabe folgt, daß bei der Verschmelzungswertrelation (vgl. § 305 Abs. 3

Satz 1 AktG) die Summe der Verkehrswerte der Aktien der abhängigen Gesell-

schaft als untere Grenze des Unternehmenswertes maßgebend ist. Da der

Verkehrswert in der Regel mit dem Börsenwert identisch ist, ergibt sich daraus,

daß Ausgangspunkt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation auf

seiten der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die Summe der Börsen-

werte der Aktien dieser Gesellschaft ist.

Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der An-

nahme, daß die Börse auf der Grundlage der ihr zur Verfügung gestellten In-

formationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Gesellschafts-

unternehmens, um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet, der Erwerber

von Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Markt orientiert und sich da-

her Angebot und Nachfrage danach regulieren, so daß sich die Marktbewer-

tung in dem Börsenkurs der Aktien niederschlägt (vgl. dazu Fleischer, ZGR

2001, 1, 27 f.). Beabsichtigt ein anderes - herrschendes - Unternehmen, sich

dieses Gesellschaftsunternehmen mit seiner Ertragskraft im Rahmen eines

Unternehmensvertrages zunutze zu machen, muß es bei der Verwirklichung

seiner Intentionen diese Wertschätzung des Marktes akzeptieren und daran

die Abfindung der außenstehenden Aktionäre ausrichten, die sich zum Aus-

scheiden aus der sich in die Abhängigkeit begebenden Gesellschaft entschlie-

ßen.

Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung bzw. der Be-

wertung bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht in Betracht,

wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Das kommt sowohl

bei der Barabfindung als auch bei der Abfindung in Aktien grundsätzlich nur

dann in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesell-

schaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge der

einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Bör-

senpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden

ist

(BVerfG aaO, S. 1442). In diesen Fällen muß der Verkehrswert des Gesell-

schaftsunternehmens im Wege der Schätzung (§§ 287 Abs. 2 ZPO, 738

Abs. 2 BGB) nach einer der anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden

ermittelt werden.

Der Börsenwert der Aktie sowie der daraus gebildete Börsenunterneh-

menswert können mit dem nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelten Unternehmens-

wert sowie der quotal darauf bezogenen Aktie übereinstimmen. Mit Rücksicht

auf die unterschiedlichen Ansätze, die der Bewertung durch den Markt und der

Preisbemessung bei der Unternehmensveräußerung (vgl. dazu BGH, Urt. v.

20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 24. September 1984

- II ZR 256/83, WM 1984, 1506) sowie der Wertermittlung durch sachverstän-

dige Begutachtung (vgl. dazu IDW Standard, Wpg 2000, 825, 827) zugrunde

liegen, können diese Werte differieren (vgl. zur Unterschiedlichkeit der Wert-

vorstellungen Piltz, ZGR 2001, 185, 192 ff.). Da nach dem Beschluß des Bun-

desverfassungsgerichts im Rahmen der Abfindung dem an der Börse gebilde-

ten Verkehrswert aufgrund der Verkehrsfähigkeit der Aktie und der daran zu

messenden Entschädigung des Aktionärs der Vorrang gebührt, ist der Minder-

heitsaktionär unter Berücksichtigung des Verkehrswertes der Aktie abzufinden,

wenn dieser Wert höher ist als der Schätzwert. Ist jedoch der Schätzwert höher

als der Börsenwert, steht dem Aktionär der höhere Betrag des quotal auf die

Aktie bezogenen Schätzwertes zu.

Diese Grundsätze sind auch für die Bemessung des variablen Aus-

gleichs im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 2 AktG maßgebend (BVerfG, Beschl. v.

8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun). Zwar

stellt diese Vorschrift anders als § 305 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht auf die dem

Umwandlungsgesetz entlehnte Verschmelzungswertrelation, sondern auf ein

"angemessenes Umrechnungsverhältnis" ab. Die Grundlagen für diese Bemes-

sung stimmen jedoch mit denen der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation

überein (vgl. Kropff, AktG 1965, S. 395).

b) Nach den bereits zitierten Beschlüssen des Bundesverfassungsge-

richts verlangt Art. 14 Abs. 1 GG nicht, daß als Untergrenze der Barabfindung

sowie der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen

Umtauschverhältnisses auf seiten der beherrschten Gesellschaft der Börsen-

kurs zum Bewertungsstichtag gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG maßgebend

sein muß. Das entscheidende Gericht könne auch auf einen Durchschnittskurs

im Vorfeld der Bekanntgabe des Unternehmensvertrages zurückgreifen. Zwar

schreibe das Gesetz vor, die angemessene Barabfindung müsse die Verhält-

nisse der AG "im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung"

über den Vertrag - das gleiche gilt für die Ermittlung der Verschmelzungswer-

trelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses - berücksichtigen. Zu

den im Berücksichtigungszeitpunkt maßgeblichen Verhältnissen gehöre jedoch

nicht nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durch-

schnittswert.

Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben kommen für die Fest-

setzung der angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der Verschmel-

zungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses sowohl der

Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag

bezogener Durchschnittskurs in Betracht, der aus den für einen bestimmten

Zeitraum festgestellten Kursen gebildet wird (zu dem Diskussionsstand vgl.

Piltz, ZGR 2001, 185, 200 f.). Der Senat sieht sich aus Gründen der Rechtssi-

cherheit veranlaßt, auf einen auf den Stichtag im Sinne des § 305 Abs. 3

Satz 2 AktG bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Die Befürchtung des

Bundesverfassungsgerichts, bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könn-

ten Marktteilnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, ist nicht

von der Hand zu weisen. Solche Manipulationen werden erheblich erschwert,

mit einiger Wahrscheinlichkeit sogar ausgeschlossen, wenn ein durchschnittli-

cher Referenzkurs gewählt wird. Da dieser Referenzkurs auf den Tag zu be-

ziehen ist, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschluß

des Unternehmensvertrages zugestimmt hat, muß er aus den in einem Zeit-

raum festgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden, der

in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Das Erfordernis dieser Nähe

läßt es ferner geboten erscheinen, einen relativ kurzen Zeitraum zu wählen.

Der Senat hält einen solchen von drei Monaten, der unmittelbar vor der Haupt-

versammlung der beherrschten AG liegt, für erforderlich, aber auch ausrei-

chend, um den aufgezeigten Gefahren wirksam begegnen zu können. Um ei-

nen Referenzkurs zu erlangen, der eine kontinuierliche Entwicklung des Bör-

senkurses in dem maßgebenden Zeitraum repräsentiert, müssen außerge-

wöhnliche Tagesausschläge oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger

Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder

fallende Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Börsenkurs insbesonde-

re dann die Erwartung von (positiven) Synergieeffekten einschließt, wenn er

sich in zeitlicher Nähe des Abschlusses des Unternehmensvertrages, der dazu

beschlossenen Zustimmung der Hauptversammlung der daran beteiligten AG

oder dazu ergangener ad hoc-Mitteilungen (§ 15 WphG) gebildet hat. Der Be-

schluß des Bundesverfassungsgerichts schließt die Berücksichtigung derarti-

ger Effekte nicht aus, sondern schreibt die Entschädigung zum Börsenkurs als

Untergrenze ohne eine derartige Einschränkung vor. Bestätigt wird das durch

die Erwägung in den Beschlußgründen, die Minderheitsaktionäre dürften nicht

weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeit-

punkt des Unternehmensvertrages erlangt hätten (Beschl. v. 27. April 1999

aaO S. 1440).

Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte können keine Einwände er-

hoben werden. Sog. unechte Verbundvorteile (vgl. dazu Werner in: FS Stein-

dorff 1990, S. 301, 315; auch IDW Standard, Wpg 2000, 825, 830) fließen oh-

nehin nach allgemeiner Meinung in den Ertragswert der abhängigen AG ein.

Die Berücksichtigung sog. echter Verbundvorteile - also solcher, die das be-

herrschte Unternehmen nicht allein, sondern nur durch den Hinzutritt des herr-

schenden Unternehmens erzielen kann - ist zwar in Rechtsprechung und

Schrifttum umstritten (vgl. dazu die Übersichten bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 22;

Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34; Fleischer, ZGR 2001, 1,

27; ablehnend BGHZ 138, 136, 140). Allerdings wird auch nachdrücklich die

Meinung vertreten, die Vorschrift des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG schließe sie

keineswegs aus (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesell-

schaftsrecht 3. Aufl. M I 7 c - S. 118). Ein Teil des Schrifttums ist ferner der An-

sicht, für die Barabfindung sei nicht der die Berücksichtigung der Verbundef-

fekte ausschließende Grenzpreis, sondern der sie beinhaltende Schiedswert

des Unternehmens maßgebend (vgl. die Nachw. bei Koppensteiner in: KK z.

AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34). Gegen ihre Berücksichtigung wird angeführt,

letztlich könne im voraus nicht erkannt werden, bei welcher Gesellschaft die

Synergieeffekte auftreten. Das liege schließlich in der Hand des Vorstandes

der herrschenden Gesellschaft (Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305

Rdn. 33, 34).

Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte beim Aktienumtausch wird

angeführt, die Gleichstellung der Umtauschrelation mit der Wertrelation im

Verschmelzungsrecht schließe die echten Verbundeffekte aus. Sie kämen dem

einheitlichen Unternehmen zugute, ohne daß festgestellt werden könne, wel-

ches der dazu verschmolzenen Unternehmen zu der Entstehung der Syner-

gieeffekte beigetragen habe (Werner in: FS Steindorff aaO S. 316).

Es mag auch im Rahmen eines Unternehmensvertrages Schwierigkeiten

bereiten, im einzelnen festzustellen, welche Verbundeffekte bei der be-

herrschten Gesellschaft eintreten und welche - zusätzlich - dem herrschenden

Unternehmen zugute kommen. Es trifft sicher auch zu, daß bei dem Abschluß

eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Verbundeffekte, die bei

der beherrschten Gesellschaft eintreten, dem herrschenden Unternehmen und

damit auch den außenstehenden Aktionären der beherrschten Gesellschaft

zugute kommen, die durch Tausch seine Aktien erwerben. Sind die Effekte je-

doch, was im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden kann, bei der

Preisbildung vom Markt berücksichtigt worden, müssen sie sowohl bei der Ba-

rabfindung als auch bei der Herstellung der Verschmelzungswertrelation bzw.

des angemessenen Umtauschverhältnisses im Börsenpreis belassen werden.

Denn es kann nicht festgestellt werden, welche Bedeutung ihnen der Markt im

einzelnen beigemessen hat und in welchem Umfange sie sich auf den Preis

ausgewirkt haben. Da der Markt insoweit eine Bewertung sowohl beim be-

herrschten als auch beim herrschenden Unternehmen vorgenommen hat, ist

die Wertrelation gewahrt. Nachteile erleidet keiner der Aktionäre der beiden

Gesellschaften.

Im Schrifttum wird weiter die Ansicht vertreten, "Abfindungsspekulatio-

nen" müßten nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unbe-

rücksichtigt bleiben (Wilm, NZG 1999, 234, 239). Das trifft nur insoweit zu, als

sie auf Börsenkursmanipulationen beruhen. Entwickeln sich jedoch höhere

Börsenpreise aufgrund der Erwartung der Marktteilnehmer, infolge des Ab-

schlusses des Unternehmensvertrages eine günstige Abfindung erreichen zu

können, beruht das einmal auf dem Marktgesetz, daß Angebot und Nachfrage

die Preise bestimmen, zum anderen darauf, daß darin die Einschätzung des

Marktes über die zu erwartenden unechten und echten Synergieeffekte zum

Ausdruck kommt. In den Beschlußgründen des Bundesverfassungsgerichts

wird das mit der Aussage berücksichtigt, die Minderheitsaktionäre dürften nicht

weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeit-

punkt des Zustandekommens des Unternehmensvertrages erlangt hätten

(Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat weiter ausgeführt, von Verfas-

sungs wegen sei es nicht geboten, zur Feststellung der Verschmelzungswer-

trelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses einen Börsenwert

der herrschenden Gesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesell-

schaft heranzuziehen, weil der abfindungsberechtigte Minderheitsaktionär kei-

nen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch darauf habe, daß die Aktien

der herrschenden Gesellschaft höchstens mit ihrem Börsenkurs bei der Ermitt-

lung der Relation berücksichtigt würden. Das entscheidende Gericht sei daher

verfassungsrechtlich nicht gehindert, dem herrschenden Unternehmen einen

höheren Wert beizumessen als den Börsenwert (Beschl. v. 27. April 1999 aaO

S. 1442).

Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts schließen jedoch

nicht aus, daß auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens grund-

sätzlich seinem Verkehrswert entspricht. Er bildet sich unter den gleichen

Marktverhältnissen wie derjenige der beherrschten Gesellschaft. Für seine Be-

rücksichtigung im Rahmen der Verschmelzungswertrelation bzw. des ange-

messenen Umtauschverhältnisses gelten die gleichen Überlegungen, die oben

für den Börsenwert der beherrschten Gesellschaft zu dem Referenzzeitraum

(ein dreimonatiger an den Termin über die Beschlußfassung der Hauptver-

sammlung der AG über den Vertrag heranreichender Zeitraum) und die Ver-

bundeffekte dargelegt worden sind. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeit-

raumes ist grundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvorausset-

zungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen (vgl. dazu Piltz, ZGR

2001, 185, 203 f.).

Auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens kann von seinem

Verkehrswert abweichen. Zum Nachweis dieser Voraussetzungen genügt je-

doch grundsätzlich nicht allein die Einholung eines Sachverständigengutach-

tens über den Unternehmenswert; vielmehr bedarf es der Darlegung und des

Beweises von Umständen, aus denen auf die Abweichung des Börsenkurses

vom Verkehrswert zu schließen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat als Bei-

spiel die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte angeführt. Ein solcher Um-

stand muß sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens,

sondern auch in den Kursen der Indizes (z.B. DAX 30, DAX 100, NEMAX,

EUROSTOXY 50) niedergeschlagen haben.

d) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kommen eine Abfindung

der außenstehenden Aktionäre der DAT in Form der Bar- oder Aktienabfindung

und ein variabler Ausgleich nur unter Berücksichtigung des Börsenkurses der

Aktie dieser Gesellschaft in Betracht, der sich als Mittelwert der Kurse ergibt,

die in der Zeit vom 6. April bis zum 5. Juli 1988 gebildet worden sind.

Der quotal auf eine Aktie im Nennwert von 50,-- DM entfallende Unter-

nehmenswert errechnet sich für den Tag der Hauptversammlung der DAT auf

397,84 DM (40,5 Mio. DM Unternehmenswert dividiert durch 101.800 auf einen

Nennwert von 50,-- DM umgerechnete Aktien). Nach den von den Beteiligten

zu 4 und 5 zu den Akten gereichten Schaubildern hat sich der Börsenkurs der

Aktie in der Zeit von April bis Juli 1988 etwa zwischen 1.000,-- DM und

1.200,-- DM bewegt. Er war somit deutlich höher als der anteilige Unterneh-

menswert und die von der Beteiligten zu 5 den außenstehenden Aktionären im

Unternehmensvertrag

(550,-- DM) und aus Anlaß der Eingliederung

(600,-- DM) unterbreiteten Barabfindungsgebote. Die Aktien der Altana haben

sich in dem fraglichen Zeitraum in einer Größenordnung von etwa 330,-- DM

bis 360,-- DM bewegt. Legt man hier für beide Börsenkurse einen Durch-

schnittswert zugrunde, ergibt sich ein wesentlich höheres Umtauschverhältnis

als in den Sachverständigengutachten festgestellt worden ist.

Die Beteiligten zu 4 und 5 haben nicht dargelegt, daß in der fraglichen

Zeit beim Börsenhandel mit DAT eine Marktenge bestanden hat, die lediglich

einen marginalen Handel mit diesen Aktien ermöglicht hätte, so daß der auf-

grund derartiger Marktumstände gebildete Börsenpreis den Verkehrswert der

Aktie nicht widerspiegeln könne. Der Handel mit DAT-Werten hat nach ihrem

Vorbringen in dem Bezugszeitraum zu keinem Zeitpunkt über längere Zeit ge-

ruht. Er hat im Jahre 1988 im April an 15, im Juni an neun und im Mai und Juli

an jeweils acht Tagen stattgefunden. Es ist nicht erkennbar, daß das für den

Handel verfügbare Volumen geringer als 5 % gewesen wäre. Die Beteiligte

zu 5 hatte Ende 1987 erst eine Beteiligung von 91,31 % erreicht, so daß noch

8,69 % der Aktien der DAT im freien Handel verfügbar waren. Daß sich die

Umsätze im Jahre 1988 nur zwischen 2,5 % und 3,7 % des Aktienbestandes

der DAT bewegt haben, wie die Beteiligten zu 4 und 5 vorgetragen haben, ist

für sich genommen nicht erheblich. Schematisierende Betrachtungen, die ein

Mindesthandelsvolumen von 3 % bis 5 % und einen Handel an mindestens je-

dem zweiten Tage im Monat fordern (so Wilm, NZG 1999, 234, 238 f.), er-

scheinen dem Senat nicht gerechtfertigt (ablehnend auch Piltz, ZGR 2001,

185, 202 f.). Grundsätzlich kommt ebensowenig ein Referenzzeitraum von

mehr als drei Monaten, insbesondere von mehr als sechs Monaten (so Wilm

aaO S. 239 und Luttermann, ZIP 1999, 45, 51), mit Rücksicht auf die oben an-

gestellten Überlegungen in Betracht. Auch das Bundesverfassungsgericht hat

darauf hingewiesen (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1443), es sei nicht er-

sichtlich, daß es der Beteiligten zu 1 unmöglich gewesen sei, ihre Aktien zu

Börsenpreisen zu veräußern. Das gilt insbesondere auch für den Zeitraum von

April bis Juli 1988, und zwar nicht nur für die Beteiligte zu 1, sondern auch für

die Beteiligten zu 2 und 3 sowie die übrigen außenstehenden Aktionäre.

4. Die Beteiligten zu 4 und 5 nehmen für sich einen Vertrauensschutz in

Anspruch. Sie sind der Ansicht, sie hätten auf die bisherige Rechtsprechung

zur Abfindung und zum variablen Ausgleich, die den Börsenkurs nicht berück-

sichtigt habe, vertrauen dürfen. Die geänderte Rechtsprechung, die sich zu

ihrem Nachteil auswirke, könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden,

weil sie nicht vorhersehbar gewesen sei und ihnen auch nicht zugemutet wer-

den könne.

Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis zu Recht die Gewährung eines

solchen Vertrauensschutzes abgelehnt. Allerdings ist es richtig, daß die Betei-

ligten zu 4 und 5 aufgrund der bisherigen Rechtsprechung davon ausgehen

konnten, daß der Börsenpreis weder bei der Barabfindung noch bei der Er-

mittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Um-

tauschverhältnisses berücksichtigt würde (vgl. die Übersicht bei Hüffer aaO

§ 305 Rdn. 20 a). Die kritischen Stimmen, die sich dagegen im Schrifttum er-

hoben haben, reichen in die Zeit des Vertragsschlusses sowie des Beginns der

Rechtshängigkeit des Spruchstellenverfahrens nicht zurück, sondern sind

sämtlich jüngeren Datums (Emmerich/Habersack, KonzernR 1998, § 305

Rdn. 35 m.w.N. in Fn. 55; Nachw. bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 20 a). Die neuere

Rechtsprechung hat darauf zurückhaltend reagiert und den Börsenkurs allen-

falls für Ausnahmefälle anerkannt (vgl. BayObLGZ 1998, 231, 237 ff.).

Die Hinnahme dieser Rechtsprechungsänderung kann den Beteiligten

zu 4 und 5 jedoch zugemutet werden. In der Rechtsprechung ist es anerkannt,

daß die sog. unechte Rückwirkung infolge einer Änderung der höchstrichterli-

chen Rechtsprechung im Privatrecht nur in sehr engen Grenzen, und zwar nur

dann eingeschränkt wird, wenn sie zur Beendigung eines - in der Regel Ver-

sorgungscharakter tragenden - Dauerschuldverhältnisses führen würde oder

für den davon Betroffenen existenzbedrohende Auswirkungen hätte (vgl.

BVerfGE 74, 129; BAGE 66, 228, 236 ff.; BGHZ 65, 190, 194 f.; 114, 127,

136 f.; 132, 119, 131 f.). Vergleichbare Auswirkungen sind bei den Beteiligten

zu 4 und 5 nicht gegeben.

5. Der sofortigen Beschwerde ist somit stattzugeben. Der Senat sieht

sich jedoch nicht in der Lage, eine abschließende Entscheidung zu treffen.

Vielmehr bedarf es noch der Feststellung der Börsenwerte für die Aktien der

Beteiligten zu 4 und 5 für den maßgebenden Referenzzeitraum, damit die

Durchschnittswerte unter Eliminierung positiver oder negativer Kurssprünge

ermittelt werden können. Nach dem Vortrag der Parteien sind die Aktien der

DAT sowohl an der Börse in Frankfurt als auch in Düsseldorf gehandelt wor-

den. Um zu erreichen, daß ein möglichst ausgeglichenes Durchschnittsergeb-

nis

für

den Referenzzeitraum festgestellt wird, sind die Kurse beider Börsen zu ermit-

teln und ein Durchschnittskurs aus den Kursfestsetzungen beider Börsen zu

errechnen.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly Münke