BGH Urteil vom 21.06.2001 – I ZR 197/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 197/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. Juni 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

HeilprG § 1 Abs. 2; UWG § 1

Optometrische Leistungen II

Die berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonometrie) und die Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Perimetrie) durch Optiker verstößt gegen § 1 HeilprG, sofern sie nur mit einem allgemein gehaltenen Hinweis verbunden wird, der nicht hinreichend deutlich über die mit diesen Leistungen verbundene mittelbare Gesundheitsgefährdung aufklärt.

BGH, Urt. v. 21. Juni 2001 - I ZR 197/00 - OLG Koblenz

LG Bad Kreuznach

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Koblenz vom 9. Juli 1996 im Kostenpunkt und im Um-

fang der im neu gefaßten Tenor ausgesprochenen Verbote unter

I. 1. a) (3) aa) und bb) hinsichtlich des Anbietens und der Durch-

führung der berührungslosen Augeninnendruckmessung (Tonome-

trie) und der Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perimetrie)

sowie I. 1. b) (3) aa) hinsichtlich der Werbung für berührungslose

Augeninnendruckmessung aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt ein Optikergeschäft. Im Jahre 1994 bot sie in Zei-

tungen, auf der Rückseite von Kundenrechnungen und auf Schildern vor ihrem

Ladengeschäft optometrische Dienstleistungen an. Dabei handelt es sich unter

anderem um berührungslose Augeninnendruckmessungen (Tonometrie) und

um die Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automati-

sche Perimetrie). Diese Leistungen erbrachte die Beklagte auch in ihren Ge-

schäftsräumen.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat

- neben dem Angebot anderer Dienstleistungen, die nicht (mehr) Gegenstand

des Revisionsverfahrens sind - das Angebot und die Durchführung der vorbe-

zeichneten Leistungen im Geschäft der Beklagten sowie die Werbung für die

berührungslose Augeninnendruckmessung als Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit

§ 1 Abs. 2 HeilprG beanstandet und Unterlassung begehrt, weil es sich dabei

um Augenärzten vorbehaltene Heilbehandlungen handele. Hilfsweise hat sie

verlangt, die Tätigkeiten und die Werbung der Beklagten hierfür zu verbieten,

wenn die Kunden vor der Durchführung der Maßnahme bzw. in der Werbung

nicht darauf hingewiesen würden, daß nur eine Untersuchung durch den Au-

genarzt zuverlässig einen krankhaften Befund am Auge ausschließen könne,

und/oder wenn die Beklagte den Kunden nach Durchführung der Maßnahme

sinngemäß mitteile, es habe sich ein normaler Wert oder Befund ergeben.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Beklagten (unter d des Urteilsausspruchs) unter

Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel und Abweisung der Klage im übrigen

untersagt, die vorbezeichneten Dienstleistungen in ihrem Geschäft anzubieten

und durchzuführen, wenn sie den Kunden nach Durchführung der Maßnahme

mitteile, es habe sich ein normaler Befund oder Wert ergeben. Es hat ihr ferner

die Werbung für die berührungslose Augeninnendruckmessung untersagt,

wenn die Leistungen kostenlos angeboten würden.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des

Landgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise

abgeändert, den Urteilsausspruch neu gefaßt und dabei - soweit für die Revisi-

onsinstanz noch von Bedeutung - der Beklagten unter Androhung gesetzlicher

Ordnungsmittel untersagt,

1. a) in ihrem Augenoptikergeschäft folgende Dienstleistungen an-

zubieten und durchzuführen:

...

(3) aa) berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonome-

trie)

und/oder

bb) Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perime-

trie),

ohne den Kunden vor Durchführung der Maßnahme darauf hinzuweisen, daß nur eine Untersuchung durch den Augen- arzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen kann,

b) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Mitteilungen folgende Dienstleistungen anzubie- ten:

...

(3) aa) berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonome-

trie)

und/oder

bb) Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perimetrie)

ohne in der Werbung darauf hinzuweisen, daß nur ei- ne Untersuchung durch den Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen kann,

...

zu b): insbesondere, wenn dies so geschieht wie in den nachstehend wiedergegebenen Anzeigen, Rückseiten der Rechnungen der Beklagten und Werbetafeln (es folgen verschiedene Beispiele).

Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Urteil des Berufungsge-

richts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufge-

hoben, als die unter 1. a) (3) aa) und bb) sowie unter 1. b) (3) aa) ausgespro-

chenen Verbote den Zusatz "ohne den Kunden vor Durchführung der Maß-

nahme (bzw. in der Werbung) darauf hinzuweisen, daß nur eine Untersuchung

durch den Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen

kann" enthalten, und im Umfang der Aufhebung auf die Berufung der Klägerin

das Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, daß dieser Zusatz ent-

fällt (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 137/96, GRUR 1999, 512 = WRP 1999,

315 - Optometrische Leistungen I).

Auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfas-

sungsgericht (2. Kammer des Ersten Senats) dieses Urteil durch Beschluß vom

7. August 2000 - 1 BvR 254/99 - wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG

aufgehoben und das Verfahren an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen

(BVerfG NJW 2000, 2736).

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nunmehr in

dem Umfang weiter, in dem ihre Revision in dem ersten Urteil des Senats Er-

folg hatte. Hilfsweise beantragt sie, den im Urteil des Berufungsgerichts bei

den Verboten unter 1. a) (3) aa) und bb) sowie unter 1. b) (3) aa) enthaltenen

Zusatz dahingehend zu fassen, daß der Kunde vor der Durchführung der Maß-

nahme durch eine von ihm zu unterzeichnende schriftliche Belehrung darüber

aufzuklären sei,

(1) daß die Messungen nur eine ergänzende Hilfsdiagnosefunktion (Indizfunktion) für die Glaukomerkennung erfüllen könnten,

(2) daß eine sichere Diagnose nur durch einen Augenarzt geleistet

werden könne,

(3) daß eine Fehlerquote der Messungen (Verkennung eines tat- sächlich vorliegenden Glaukoms) sehr hoch (bis zu 50 %) sei,

(4) sowie darüber, was ein Glaukom sei und welche Gefahren da-

mit verbunden seien,

(5) wobei der Begriff "Normalwert" oder ähnliche Begriffe nicht

verwendet werden dürften.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat das Angebot der in Rede stehenden Lei-

stungen, deren Durchführung und die Werbung hierfür nicht schlechthin unter-

sagt, sondern nur entsprechend dem hilfsweisen Klagebegehren. Hierzu hat es

ausgeführt:

Das Anbieten und Durchführen der Tonometrie durch die Beklagte sei

nicht generell wettbewerbswidrig. Die berührungslose Augeninnendruckmes-

sung durch einen Optiker verstoße nur dann gegen § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2

HeilprG sowie gegen § 3 UWG, wenn der Optiker den Kunden vor einer Unter-

suchung nicht darüber aufkläre, daß das Verfahren nur zur Abklärung eines

Indizes für ein Glaukom geeignet sei, ein Wert im statistischen Normalbereich

deshalb kein Beweis für ein gesundes Auge sei und eine abschließende Beur-

teilung nur durch einen Augenarzt vorgenommen werden könne. Außerdem sei

das Verhalten ohne eine derartige Aufklärung irreführend.

Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 HeilprG erfasse anerkanntermaßen heil-

kundliche Verrichtungen nicht, die für sich gesehen kein ärztliches Fachwissen

voraussetzten und keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge hät-

ten, es sei denn, eine mittelbare Gesundheitsgefährdung sei die Folge, etwa

weil ein Leiden, dessen Diagnose ärztliches Fachwissen erfordere, nicht recht-

zeitig erkannt und behandelt werde. Auf dieser Grundlage sei einem Optiker

das Anbieten und Durchführen der Tonometrie grundsätzlich erlaubt; denn die-

ses Verfahren setze kein ärztliches Fachwissen voraus und könne keine nen-

nenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben. Die Beklagte gebe auch

nicht vor, ein Glaukom positiv oder negativ diagnostizieren zu können oder zu

wollen, sondern biete lediglich eine Messung des Augeninnendrucks an und

teile sodann mit, ob nach dem Meßergebnis statistisch gesehen von einem er-

höhten Augeninnendruck auszugehen sei. Daß die Mitarbeiter der Beklagten

nach der Messung mitteilten, es habe sich ein normaler Wert ergeben, recht-

fertige, da es sich dabei nur um eine formalisierte Einordnung des Meßergeb-

nisses handele, keine andere Beurteilung. Eine mittelbare Gefährdung könne

von der Untersuchung jedoch dann ausgehen, wenn der Optiker den Kunden

nicht darüber aufkläre, daß nur ein Augenarzt zuverlässig eine Glaukomer-

krankung ausschließen könne. Es bestehe die nicht fernliegende Gefahr, daß

der hierüber nicht aufgeklärte Kunde sich zu Unrecht gesund wähne und we-

gen des Ergebnisses im Normbereich davon abgehalten werde, einen Augen-

arzt aufzusuchen, was zu irreversiblen Schäden des Auges mit der Folge der

Erblindung führen könne.

Auch das Anbieten und Durchführen der automatischen Perimetrie sei

weder nach § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 HeilprG noch nach § 3 UWG wettbe-

werbswidrig, wenn die Beklagte den Kunden vorher darüber aufkläre, daß nur

ein Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne. Die

automatische Perimetrie sei grundsätzlich keine Heilbehandlung i.S. des § 1

Abs. 2 HeilprG. Ihre Ergebnisse lieferten Aussagen über Erkrankungen der

Netzhaut, der Sehnerven, der Sehbahnen (innerhalb des Gehirns) und der

Sehzentren des Gehirns. Die bei ihrer Durchführung erforderliche hohe Kon-

zentration der Probanden könne zwar in Einzelfällen zu einer psychischen Be-

lastung führen; das reiche aber zur Annahme einer nennenswerten Gesund-

heitsgefährdung nicht aus. Jedoch bestehe eine mittelbare Gefährdung der

Kunden, weil ein aus statistischer Sicht im Normbereich liegender Befund noch

keine Garantie dafür darstelle, daß das Gesichtsfeld im Einzelfall unversehrt

sei. Es sei deshalb nicht auszuschließen, daß ein Kunde, der keine subjektiven

Beschwerden habe, tatsächlich aber an einer Augenkrankheit leide, wegen des

normalen Ergebnisses der perimetrischen Prüfung davon abgehalten werden

könnte, einen Augenarzt aufzusuchen. Diese Gefahr entfalle aber, wenn die

Beklagte vor der Untersuchung darauf hinweisen müsse, daß nur ein Augen-

arzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne.

Soweit die Klägerin ein generelles Verbot der Werbung für die berüh-

rungslose Augeninnendruckmessung begehre, könne sie damit nicht durch-

dringen. Die Beklagte sei allerdings verpflichtet, in der Werbung darauf hinzu-

weisen, daß nur eine Untersuchung durch den Augenarzt zuverlässig einen

krankhaften Befund ausschließen könne. Die Werbung wecke sonst bei dem

Verbraucher die unzutreffende Vorstellung, die Augeninnendruckmessung rei-

che als Vorsorgeuntersuchung für das Erkennen einer Glaukomerkrankung

aus, während das Meßergebnis in Wahrheit nur ein Indiz hierfür sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der

Klägerin haben Erfolg, soweit sie sich dagegen richten, daß das Berufungsge-

richt hinsichtlich der auf die Tonometrie und die Perimetrie bezogenen Anträge

zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Sie führen in diesem Umfang zur Auf-

hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

1. Gegenstand des erneuten Revisionsverfahrens ist nur noch das vom

Senat uneingeschränkt ausgesprochene Verbot des Anbietens und Durchfüh-

rens der berührungslosen Augeninnendruckmessung (Tonometrie) und der

Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Pe-

rimetrie) sowie das Verbot der Werbung für die Tonometrie. Zwar hat das Bun-

desverfassungsgericht im Tenor seines Beschlusses vom 7. August 2000 das

Senatsurteil vom 10. Dezember 1998 formell insgesamt aufgehoben. Aus den

Gründen des Beschlusses ist jedoch ersichtlich, daß das Senatsurteil nur in-

soweit als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen worden ist, als die

Berufung der Klägerin Erfolg hatte und zu einem uneingeschränkt ausgespro-

chenen Verbot geführt hat. Soweit der Senat hinsichtlich der Prüfung des

Dämmerungssehens und der Blendempfindlichkeit mittels eines Nyktometers

die Klageabweisung bestätigt hat, hat es damit aus den im Senatsurteil ange-

führten Gründen auch weiterhin sein Bewenden. Dies gilt auch, soweit der Se-

nat in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der

Werbung für die Prüfung des Gesichtsfeldes nicht in die Revisionsinstanz ge-

langt ist.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, im Anbieten und Durchführen

der Tonometrie und der Perimetrie durch Augenoptiker sowie in der Werbung

hierfür sei jedenfalls dann kein Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2

HeilprG sowie gegen § 3 UWG zu sehen, wenn - entsprechend dem Hilfsbe-

gehren der Klägerin - vor Durchführung der Maßnahme bzw. in der Werbung

darauf hingewiesen werde, daß nur eine Untersuchung durch den Augenarzt

zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne, hält auch unter Be-

rücksichtigung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts der revisi-

onsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung allerdings - wie der

Senat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat - von zutreffenden rechtli-

chen Maßstäben ausgegangen.

Nach § 1 Abs. 2 HeilprG ist Ausübung der Heilkunde jede berufs- und

gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linde-

rung von Krankheiten oder Körperschäden, auch wenn sie im Dienste eines

anderen ausgeübt wird. Diese Begriffsbestimmung ist ihrem Wortlaut nach sehr

weit gefaßt. Bei wörtlicher Auslegung würden auch zahlreiche heilkundliche

Verrichtungen mehr handwerklicher oder technischer Art unter das Aus-

übungsverbot fallen, was ersichtlich nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes

sein sollte (BGH, Urt. v. 4.2.1972 - I ZR 104/70, NJW 1972, 1132, 1133 - Au-

genoptiker). Die mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG gebotene verfassungskonforme

Auslegung erfordert Einschränkungen. Vom Ausübungsverbot werden dement-

sprechend nur Tätigkeiten erfaßt, die ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen

und keine gesundheitlichen Schädigungen zur Folge haben können, wobei

auch nur mittelbare Gesundheitsgefährdungen genügen, etwa dadurch, daß

das frühzeitige Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraus-

setzt, verzögert werden kann und daß die Wahrscheinlichkeit einer solchen

Gefährdung nicht nur geringfügig ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.1977 - 1 StR

389/77; Urt. v. 29.6.1987 - II ZR 5/87, NJW 1987, 2928, 2930 m.w.N.; BVer-

wGE 23, 140, 146; 35, 308, 310; Pelchen in Erbs/Kohlhaas/Pelchen, Straf-

rechtliche Nebengesetze, § 1 HeilprG Rdn. 8).

Dieser rechtliche Maßstab wird auch durch den Beschluß des Bundes-

verfassungsgerichts nicht in Frage gestellt. Ergänzend wird dort jedoch - für

das weitere Verfahren bindend (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) - darauf verwiesen, daß

sich in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Eingriff in die Berufsaus-

übungsfreiheit in Gestalt eines Tätigkeitsverbots nur mit mittelbaren Gefahren

für die Volksgesundheit begründet wird, Verbot und Schutzgut so weit vonein-

ander entfernen, daß bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die

Gefahren müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeu-

tig erfolgversprechend sein.

b) Ob die mit der Durchführung der Tonometrie und der Perimetrie durch

Augenoptiker verbundenen Gesundheitsgefahren in diesem Sinne wahrschein-

lich sind und ob sie sich bei einem aufklärenden Hinweis der vom Berufungs-

gericht als genügend angesehenen Art hinreichend ausschließen lassen, kann

auf der Grundlage der bislang getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht

abschließend entschieden werden.

Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei und von der Revision un-

beanstandet angenommen, daß die in Rede stehenden Verrichtungen kein

ärztliches Fachwissen voraussetzen und daß mit ihnen zudem keine konkreten

Gesundheitsgefahren verbunden sind. Weiterer Aufklärung bedarf aber die von

ihm bejahte Frage, ob auch keine mittelbaren Gesundheitsgefahren zu be-

fürchten sind, wenn der Kunde vorab den Hinweis erhält, daß ein krankhafter

Befund nur durch einen Augenarzt zuverlässig ausgeschlossen werden kann.

aa) Wie der Senat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, hat das

Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß mit der berührungslosen Au-

geninnendruckmessung grundsätzlich eine mittelbare Gesundheitsgefährdung

verbunden ist. Das Berufungsgericht hat es als unstreitig angesehen, daß die

Messung nur eine begrenzte Aussagekraft hat. Dazu hat es ausgeführt, ein

erhöhter Augeninnendruck sei lediglich ein Indiz für ein Glaukom. Auch bei er-

höhtem Augeninnendruck müsse der Kunde nicht krank sein; andererseits kön-

ne er aber bei nicht erhöhtem Augeninnendruck an einem sogen. Niederdruck-

glaukom leiden. Damit bestehe die nicht fernliegende Gefahr, daß der Kunde

sich zu Unrecht gesund wähne und wegen des Ergebnisses im Normbereich

davon abgehalten werde, einen Augenarzt aufzusuchen. Das könne im Ein-

zelfall gefährlich sein; denn unstreitig müsse ein Glaukom frühzeitig behandelt

werden, damit es nicht zu irreversiblen Schäden des Auges mit Erblindung

komme.

Auch bei der Prüfung des Gesichtsfeldes besteht nach den vom Beru-

fungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine mittelbare Ge-

sundheitsgefährdung der Kunden, die sich beim Augenoptiker einer solchen

Prüfung unterziehen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Ergebnis-

se der Perimetrie lieferten Aussagen über Erkrankungen der Netzhaut, der

Sehnerven, der Sehbahnen (innerhalb des Gehirns) und der Sehzentren des

Gehirns. Ein aus statistischer Sicht im Normbereich liegender Befund gebe

nach dem von der Klägerin vorgelegten und von der Beklagten nicht in Zweifel

gezogenen Privatgutachten noch keine Garantie dafür, daß das Gesichtsfeld

im Einzelfall unversehrt sei. Umgekehrt müsse eine Abweichung von der Norm

nicht krankheitsbedingt sein. Nach Prof. Dr. D. seien ca. 15 - 25 % der Be-

funde fehlerhaft. Damit sei bei Durchführung der Untersuchung durch den

Optiker die mittelbare Gefahr nicht auszuschließen, daß ein Kunde, der keine

subjektiven Beschwerden habe, tatsächlich aber an einer Augenkrankheit lei-

de, wegen eines angeblich normalen Ergebnisses der perimetrischen Prüfung

davon abgehalten werde, einen Augenarzt aufzusuchen.

bb) Das Berufungsgericht hat des weiteren angenommen, daß die auf-

gezeigten mittelbaren Gesundheitsgefahren für sich gesehen nicht ausreichten,

ein generelles Verbot der Tonometrie und der Perimetrie zu begründen. Es ist

vielmehr davon ausgegangen, daß die mittelbaren Gesundheitsgefahren ent-

fielen, sofern über diese hinreichend aufgeklärt werde.

Demgegenüber hat der Senat in seinem ersten Urteil offen gelassen, ob

die Erfüllung von Aufklärungspflichten überhaupt aus dem Verbotstatbestand

herausführen kann. Denn jedenfalls der vom Berufungsgericht für erforderlich

gehaltene Hinweis sei so allgemein gehalten, daß er nicht ausreiche, die fest-

gestellten mittelbaren Gesundheitsgefahren auszuschließen. Die Annahme des

Berufungsgerichts, bei einer Aufklärung entfielen die mittelbaren Gesundheits-

gefahren, hält indessen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, so

daß zur Frage einer Einschränkung des Verbots durch einen aufklärenden

Hinweis weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind (vgl. nachfol-

gend unter cc).

Von einer Aufhebung und Zurückverweisung könnte nur dann abgese-

hen werden, wenn allein die vom Berufungsgericht aufgezeigten mittelbaren

Gesundheitsgefahren ein generelles Verbot der Tonometrie und Perimetrie

rechtfertigen würden, ohne daß es auf einen aufklärenden Hinweis ankäme.

Davon kann jedoch aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts nicht ausgegangen werden. Danach würde ein solches generelles Verbot

die Beklagte in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzen.

Es lasse sich nicht durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls rechtfertigen,

da in die gebotene Gesamtabwägung auch der Nutzen einer Durchführung von

Tonometrie und Perimetrie durch Augenoptiker einzubeziehen sei, der in der

Wahrscheinlichkeit einer vermehrten Aufdeckung von vorhandenen oder dro-

henden Augenerkrankungen bestehe. Dem verbleibenden Risiko, daß ein in

Wahrheit erkrankter Kunde im Anschluß an eine bei ihm ohne Befund geblie-

bene Optiker-Untersuchung von einem Besuch beim Augenarzt absehe, könne

durch einen aufklärenden Hinweis ausreichend begegnet werden. Dieses Ver-

ständnis des Bundesverfassungsgerichts, nach dem ein generelles Verbot der

Tonometrie und der Perimetrie zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung

der grundrechtlichen Berufsausübungsfreiheit führt, ist für den Senat bindend

(§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Es beruht auf der vom Bundesverfassungsgericht für

geboten erachteten Berücksichtigung der Bedeutung und der Tragweite des

Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit. Deshalb verweist die Revision auch

ohne Erfolg darauf, daß die Ausführungen auf der Würdigung eines tatsächli-

chen Sachverhalts beruhten, die Sache der Fachgerichte und vom Bundes-

verfassungsgericht nicht nachzuprüfen sei. Die vor allem auf Stellungnahmen

des Bundesverwaltungsgerichts und der Berufsverbände beruhenden Plausibi-

litätserwägungen des Bundesverfassungsgerichts sind ersichtlich nicht als ab-

schließende Feststellungen gedacht, wie den Formulierungen "eher fernlie-

gend" und "erscheint plausibel" zu entnehmen ist. Diese Erwägungen werden

aber in die erneute Prüfung einzubeziehen sein, welche Anforderungen an den

gebotenen aufklärenden Hinweis zu stellen sind. Daß ein derartiger Hinweis,

sofern er hinreichend deutlich über die Gefahren und Risiken aufklärt, geeignet

sein kann, mittelbare Gesundheitsgefährdungen auszuschließen, entspricht der

allgemeinen Lebenserfahrung. Dies hat der Senat in seinem ersten Urteil nicht

ausgeschlossen. Er hat vielmehr zu Gunsten der Beklagten die generelle Mög-

lichkeit einer aus dem Verbotstatbestand herausführenden Aufklärung unter-

stellt, jedoch anders als das Berufungsgericht den konkret in Rede stehenden

Hinweis nicht genügen lassen.

cc) Insoweit wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die weitere An-

nahme des Berufungsgerichts, daß die von diesem aufgezeigten mittelbaren

Gesundheitsgefahren nicht zu befürchten seien, sofern vorab darüber aufge-

klärt werde, daß ein krankhafter Befund nur durch einen Augenarzt zuverlässig

ausgeschlossen werden könne.

Wie der Senat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, hat das

Berufungsgericht bei seiner Würdigung wesentliche Umstände unberücksich-

tigt gelassen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung dafür sprechen kön-

nen, daß ein so allgemein gehaltener Hinweis bei allen Kunden der Beklagten

die nötige Beachtung findet und daher hinreichend über die konkret bestehen-

den Gefahren und Risiken aufklärt, nämlich die Schwere und Wahrscheinlich-

keit möglicher Gesundheitsgefahren mit - im Falle nicht rechtzeitiger Behand-

lung - irreversiblen Schäden des Auges, die zur Erblindung führen können. Es

erscheint nicht ausgeschlossen, daß ein nicht unerheblicher Teil der Kunden

der Beklagten, die bei dieser eine Messung bzw. Prüfung vornehmen lassen,

sich damit zufrieden gibt, daß eine mit Fragen der Sehfähigkeit vertraute Per-

son diese Maßnahmen vorgenommen hat, und deshalb meint, sich keiner wei-

teren Kontrolle des Auges mehr unterziehen zu müssen. Dies gilt insbesondere

dann, wenn den Kunden - was das Berufungsgericht als zulässig angesehen

hat - nach Durchführung der Maßnahmen mitgeteilt wird, es habe sich ein nor-

maler Wert oder Befund ergeben. Selbstverständlich erwarten die Kunden

auch eine Mitteilung des Ergebnisses der Messung bzw. Prüfung. Denn es er-

scheint

- worauf die Revision zu Recht hinweist - fernliegend, daß die von der Beklag-

ten angesprochenen Personen eine Augeninnendruckmessung und eine Prü-

fung des Gesichtsfeldes lediglich um ihrer selbst willen - gewissermaßen zur

Befriedigung einer nicht diagnostisch orientierten Neugierde - vornehmen las-

sen; es ist vielmehr kein anderer Zweck erkennbar als der, etwas über den Ge-

sundheitszustand des Auges und die Möglichkeiten einer Erkrankung zu erfah-

ren. Der Senat hat in seinem ersten Urteil außerdem ausgeführt, daß - was im

Beschluß des Bundesverfassungsgerichts allerdings in Zweifel gezogen wird -

im Falle einer Messung bzw. Prüfung durch den Optiker ohne Auffälligkeiten

erfahrungsgemäß nicht unerhebliche Teile der Kunden ungeachtet des vorab

gegebenen Hinweises, daß eine gesicherte Abklärung nur durch einen Augen-

arzt erfolgen könne, mit einem Gefühl trügerischer Sicherheit darauf vertrauen,

daß schon alles in Ordnung sei, und von dem an sich erforderlichen Arztbe-

such abgebracht werden. Aufgrund all dieser Umstände erscheint, jedenfalls

solange der Hinweis nur allgemein gehalten ist, die Gefahr nicht ausgeschlos-

sen, daß schwere Erkrankungen des Auges, die nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts bereits im Frühstadium einer Behandlung bedürfen, zu-

nächst unerkannt bleiben. Dies muß jedenfalls gelten, solange die konkrete

Bedeutung und Aussagekraft der von der Beklagten angebotenen Messungen

und Prüfungen nicht allgemein bekannt sind. Wie der Senat in seinem ersten

Urteil, auf das insoweit Bezug genommen wird, ausgeführt hat, ergeben die

Akten für eine solche Allgemeinkenntnis keine Anhaltspunkte.

dd) Dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts läßt sich keine ab-

schließende und bindende Entscheidung entnehmen, die einer Berücksichti-

gung vorstehender Erwägungen entgegenstehen könnte. Zwar hat das Bun-

desverfassungsgericht ausgesprochen, dem Risiko, daß ein in Wahrheit er-

krankter Kunde im Anschluß an eine bei ihm ohne Befund gebliebene Optiker-

Untersuchung von einem an sich geplanten Besuch beim Augenarzt absehe,

könne gerade durch den vom Berufungsgericht angeordneten aufklärenden

Hinweis ausreichend begegnet werden. Diese Äußerung schließt aber an die

Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts an, es erscheine plausibel,

daß die Wahrscheinlichkeit einer Aufdeckung von vorhandenen oder drohen-

den Augenerkrankungen nach der Durchführung einer Untersuchung mittels

Tonometrie und Perimetrie durch einen Augenoptiker, d.h. deren Nutzen, grö-

ßer sei als das genannte Risiko. Mit der Übernahme der Formulierung "er-

scheint es plausibel" ist erkennbar zum Ausdruck gebracht, daß keine ab-

schließende Feststellung getroffen, sondern lediglich eine Schlüssigkeitskon-

trolle vorgenommen werden sollte. Auch die weiteren Ausführungen des Bun-

desverfassungsgerichts, es sei eher fernliegend, das Verbot der Messungen

durch den Optiker als einen Beitrag zur Verbesserung der Volksgesundheit zu

werten, sprechen dagegen, die zuvor getroffene Aussage, dem verbleibenden

Risiko könne gerade durch den vom Berufungsgericht angeordneten aufklä-

renden Hinweis ausreichend begegnet werden, im Sinne einer abschließenden

Feststellung zu verstehen. Andernfalls wäre auch der nachfolgende Hinweis

nicht veranlaßt gewesen, für eine entsprechende Sachverhaltsbewertung hätte

es der Darlegung bedurft, daß sich die Anzahl der beschwerdefreien Personen,

die bisher vorsorglich die Augenärzte zur Durchführung von Tonometrie und

Perimetrie konsultiert habe, durch das Angebot der Optiker stärker vermindere

als die Zahl derjenigen wachse, die nach der Messung durch einen Optiker den

Arzt aufsuche.

Die Plausibilitätserwägungen des Bundesverfassungsgerichts stehen im

übrigen im Gesamtzusammenhang mit der Aussage, daß die grundsätzlich ge-

gebene Möglichkeit eines aufklärenden Hinweises unter verfassungsrechtli-

chen Gesichtspunkten der Annahme eines generellen Verbots entgegensteht.

Zu der der tatrichterlichen Würdigung durch die Fachgerichte unterliegenden

Frage, wie der aufklärende Hinweis im konkreten Fall beschaffen sein muß,

und zu den Bedenken des Senats, daß jedenfalls der im Verbotsausspruch des

Berufungsgerichts enthaltene einschränkende Hinweis nur allgemeiner Natur

ist und deshalb nicht ausreicht, hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht

geäußert.

3. Der Senat sieht sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht

in der Lage, abschließend zu entscheiden, ob der im Verbotsausspruch des

Berufungsgerichts enthaltene aufklärende Hinweis ausreicht und, falls dies zu

verneinen ist, welchen Inhalt der Hinweis haben muß, um die festgestellten

mittelbaren Gesundheitsgefahren hinreichend auszuschließen. Insoweit bedarf

es einer weiteren tatrichterlichen Prüfung. Dabei wird die Auffassung des Bun-

desverfassungsgerichts zugrundezulegen sein, daß sich in den Fällen, in de-

nen der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Gestalt eines Tätigkeitsver-

bots nur mit mittelbaren Gefahren für die Volksgesundheit begründet wird, Ver-

bot und Schutzgut so weit voneinander entfernen, daß die Gefahren hinlänglich

wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig erfolgversprechend sein

müssen. Von letzterem hängen auch die Anforderungen an den Inhalt des im

Streitfall gebotenen aufklärenden Hinweises ab.

Die im ersten Urteil des Senats enthaltenen Ausführungen zur Wahr-

scheinlichkeit eines Gesundheitsschadens, mit denen der Senat seine Auffas-

sung begründet hat, daß jedenfalls der hier gegebene Hinweis nicht ausreicht

(vgl. oben unter II. 2 b cc), werden zumindest teilweise durch die vom Bundes-

verfassungsgericht angeführten tatsächlichen Umstände in Zweifel gezogen,

die über die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und die ergän-

zende Wertung des Senats hinausgehen. Namentlich zu den berücksichtigten

Stellungnahmen des Bundesverwaltungsgerichts und der Berufsverbände ha-

ben die Parteien keine Äußerungen abgeben können, die im wiedereröffneten

Revisionsverfahren berücksichtigt werden könnten (§ 561 Abs. 1 ZPO). Dies

gilt insbesondere auch für die ergänzenden Ausführungen der Klägerin im

Schriftsatz vom 7. Februar 2001, in dem diese u.a. ausgeführt hat, sie sei zu

der vom Bundesverfassungsgericht vermißten Begründung in der Lage. Sie hat

insoweit unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten Prof. Dr. O.

dargelegt, daß der Personenkreis, der sich in trügerischer Sicherheit wähnt,

aufgrund des Angebots und der Ankündigung von Tonometrie und Perimetrie

durch Optiker erheblich erweitert wird. Es entspricht dem Gebot prozessualer

Fairneß sowie dem Erfordernis des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1

GG, den Parteien im Rahmen einer neuen Tatsachenverhandlung vor dem Be-

rufungsgericht die Möglichkeit zu eröffnen, sich zu diesen neuen Umständen

zu äußern. Die Klägerin wird dabei Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu den

Anforderungen an einen die mittelbaren Gesundheitsgefahren hinreichend

ausschließenden aufklärenden Hinweis, wie es dem in der Revisionsinstanz

neu formulierten Hilfsantrag zugrunde liegt, zu präzisieren. Das Berufungsge-

richt wird dabei auch die Antragsfassung und in diesem Zusammenhang insbe-

sondere zu erörtern haben, ob der im Hilfsantrag enthaltene einschränkende

Zusatz letztlich nur als Minus gegenüber dem Hauptantrag gedacht ist mit der

Folge, daß dann nur ein unechter Hilfsantrag vorläge.

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin in-

soweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der auf die Tonome-

trie und die Perimetrie bezogenen Anträge zum Nachteil der Klägerin erkannt

hat. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Pokrant

Schaffert