BGH Urteil vom 28.06.2001 – 1 StR 198/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 198/01

vom

28. Juni 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

28. Juni 2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Nack,

Dr. Wahl,

Schluckebier,

Schaal,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Augsburg vom 18. Dezember 2000 wird ver-

worfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch

die Revision entstandenen notwendigen Auslagen fallen der

Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten – einen Rechtsanwalt – vom Vor-

wurf der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage freigesprochen. Die vom

Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die

allein auf Verfahrensrügen gestützt wird, hat keinen Erfolg.

I.

1. Dem Angeklagten wurde zur Last gelegt, seinen Mandanten Dr. Dr.

R. – den er als Zeugenbeistand begleitete – zu einer falschen Zeugenaus-

sage in der Hauptverhandlung gegen K. vor dem Landgericht Augs-

burg am 31. März 1998 angestiftet zu haben.

a) Dr. Dr. R. war 1996 vom Landgericht Nürnberg-Fürth wegen Mor-

des in zwei Fällen – unter anderem wegen eines von ihm im Jahre 1993 ver-

übten Mordes an W. , den er gestanden hatte – zu lebenslanger Frei-

heitsstrafe verurteilt worden. Seine damalige Mitangeklagte K. war we-

gen Anstiftung zu diesem Mord verurteilt worden. Die Revision von Dr. Dr.

R. hatte der Bundesgerichtshof im Juli 1997 verworfen. Auf die Revision von

K. hatte der Bundesgerichtshof das Urteil, soweit es sie betraf, aufge-

hoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landge-

richt Augsburg zurückverwiesen.

Dr. Dr. R. fand sich mit seiner Verurteilung nicht ab und wollte das

Wiederaufnahmeverfahren betreiben. Mit dessen Vorbereitung hatte er den

Angeklagten beauftragt und ihm Strafprozeßvollmacht erteilt. Der Angeklagte

suchte Dr. Dr. R. am 1. September 1997 in der Justizvollzugsanstalt zu ei-

ner Besprechung auf. Dabei wurde auch die Bedeutung der bevorstehenden

Zeugenaussage Dr. Dr. R. s – in der Hauptverhandlung gegen K. vor

dem Landgericht Augsburg – für das Wiederaufnahmeverfahren besprochen.

Am 5. September 1997 übersandte der Angeklagte seinem Mandanten ein er-

stes Schreiben, das sich mit “strategischen” und “taktischen” Überlegungen zur

Aussagebereitschaft und zum Aussageinhalt befaßte.

Das Ergebnis einer weiteren Besprechung vom 24. September 1997

faßte der Angeklagte in einem zweiten Schreiben vom 30. September 1997

zusammen. Darin wurden – unter Hinweis auf die Zeugenpflicht zur wahrheits-

gemäßen Aussage – vier Varianten für die Zeugenaussage erörtert: Aussage-

verweigerung, Wiederholung der früheren (geständigen) Aussage, Bestreiten

der Tötung und Beschuldigung der K. als Täterin (“schwierigste takti-

sche Variante”) oder Entlastung von K. .

b) Dr. Dr. R. sagte am 31. März 1998 im Beistand des Angeklagten

im Sinne der dritten Variante als Zeuge aus. Nicht er, sondern K. habe

W. getötet. Er habe die Leiche lediglich beseitigt.

c) Der Anklagevorwurf ging dahin, der Angeklagte habe durch die an-

waltliche Beratung in den beiden Besprechungen und den beiden Schreiben

die von Dr. Dr. R. bekundete dritte Aussagevariante – die, was der Ange-

klagte gewußt habe, falsch gewesen sei – gefördert. Er habe seinem Mandan-

ten mitgeteilt, er könne risikolos zwischen den vier Aussagevarianten wählen.

Dr. Dr. R. habe darauf die für sein Wiederaufnahmeverfahren günstigste

dritte Aussagevariante gewählt.

2. Das Landgericht hat festgestellt, daß Dr. Dr. R. als Zeuge bewußt

falsch ausgesagt hat. Eine vorsätzliche Beihilfehandlung des Angeklagten

hierzu konnte das Landgericht indes nicht feststellen.

Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nur durch eine schrift-

liche Verteidigererklärung eingelassen. In dieser ließ er zu den beiden Bera-

tungsgesprächen und Schreiben vortragen, er habe den Wahrheitsgehalt der

Angaben Dr. Dr. R. s nicht prüfen können. Er habe auch keine Alternative

empfohlen und zudem auf die Wahrheitspflicht hingewiesen. Der als Zeuge

gehörte Dr. Dr. R. bestritt pauschal jede Beeinflussung durch den Ange-

klagten.

In der Kommunikation des Angeklagten mit Dr. Dr. R. als Zeugenbei-

stand in der Hauptverhandlung gegen K. konnte das Landgericht keine

unzulässige Beeinflussung feststellen. Die Verlesung der beiden Schreiben

des Angeklagten vom 5. und 30. September 1997 hat das Landgericht aus

Rechtsgründen abgelehnt.

II.

1. Den Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:

In der Hauptverhandlung gegen K. vom 31. März 1998 vor dem

Landgericht Augsburg fragte der Sitzungsvertreter, Oberstaatsanwalt N. ,

den Zeugen Dr. Dr. R. , ob und warum er in seiner Hauptverhandlung vor

dem Landgericht Nürnberg-Fürth auch den (zweiten) Mord an G. ge-

standen habe. Der Angeklagte beanstandete diese Frage in seiner Eigenschaft

als Zeugenbeistand und beantragte eine Entscheidung des Gerichts. Während

der Beratungspause der Kammer redete der Angeklagte auf den Zeugen ein;

dieser fertigte sich Aufzeichnungen. Schon während der Vernehmung des

Zeugen hatte sich der Angeklagte mit ihm durch das offene Hin- und Herschie-

ben von Zetteln verständigt.

Als die Hauptverhandlung fortgesetzt wurde – die Frage wurde zugelas-

sen –, äußerte der Zeuge, sein damaliges Geständnis sei falsch gewesen.

Nach weiterer Befragung beantragte der Verteidiger K. s die Beschlag-

nahme der Unterlagen des Zeugen und des Angeklagten, da der Verdacht ei-

ner Falschaussage im Raum stehe, und weil zu erwarten sei, daß sich in die-

sen Unterlagen weitere Aufzeichnungen zur nunmehrigen Aussage befinden.

Die Kammer lehnte diesen Antrag mit der Begründung ab, sie sei dafür nicht

zuständig. Zudem sah sie das Beschlagnahmeprivileg des § 97 StPO “tan-

giert”. Daraufhin ordnete der (weitere) Sitzungsvertreter der Staatsanwalt-

schaft, Oberstaatsanwalt We. , die Beschlagnahme wegen Gefahr im Verzug

an. Dabei wurden auch die Schreiben des Angeklagten vom 5. und

30. September 1997 sichergestellt.

In der Hauptverhandlung vom 18. Dezember 2000 gegen den Ange-

klagten stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, den Verteidiger K. s

als Zeugen zu hören; diesen Antrag lehnte das Landgericht ab. Ferner be-

gehrte sie die Verlesung der beiden sichergestellten Schreiben; auch das

lehnte das Landgericht ab. Diese Ablehnungen beanstandet die Beschwerde-

führerin mit Verfahrensrügen.

2. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

a) Die Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung

des Verteidigers von K. hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Dieser sollte als Zeuge bekunden, “daß der Angeklagte am

31.3.1998 auf das Aussageverhalten des Dr. Dr. R. vor dem Landgericht

Augsburg in der Form einwirkte, daß er Anweisungen erteilte, bzw. auf ihn ve-

hement einsprach, insbesondere zum Tatkomplex G. , worauf der Zeuge

R. Aufzeichnungen fertigte und anschließend falsch aussagte”.

Die Beweisbehauptungen, auf den Zeugen sei eingesprochen worden

und dieser habe sich Aufzeichnungen gefertigt, hat das Landgericht bereits als

erwiesen angesehen. Die Behauptung, der Angeklagte habe Anweisungen er-

teilt, hat das Landgericht als bloße Beweisanregung behandelt, der nach § 244

Abs. 2 StPO nicht nachzukommen sei. Auf Nachfrage habe nämlich der An-

tragsteller (der im Verfahren gegen K. Sitzungsvertreter der Staatsan-

waltschaft war) erklärt, “selbst nichts von Anweisungen zu wissen, sondern

dies allenfalls aufgrund des Einredens des Angeklagten auf Dr. Dr. R.

schlußfolgere”.

bb) Zum Kenntnisstand des Verteidigers von K. trägt die Be-

schwerdeführerin vor, aufgrund dessen Beschlagnahmeantrages stünde fest,

“daß der Verteidiger ... Feststellungen traf, die ihn veranlaßten ... die Be-

schlagnahme zu beantragen”. Dieses Verhalten lege “den zwingenden Schluß”

nahe, daß es hierfür einen von ihm festgestellten konkreten Anlaß gab”. Der

Verteidiger hätte bekundet, “daß er eine direkte Beeinflussung ... dergestalt

feststellte, daß der Angeklagte Dr. Dr. R. ... die Anweisung erteilte” auch die

Tötung von G. wahrheitswidrig zu verneinen.

cc) Das Angriffsziel der Verfahrensrüge geht offensichtlich dahin, die

Behauptung, der Angeklagte habe “Anweisungen erteilt, worauf der Zeuge an-

schließend falsch aussagte” sei eine ausreichend bestimmte Tatsachenbe-

hauptung gewesen. Das ist nicht der Fall.

Mit der Beweisbehauptung wurde – wie die Revision selbst vorträgt – le-

diglich eine Schlußfolgerung des als Zeugen benannten Verteidigers unter Be-

weis gestellt. Es wurden nicht bestimmte – vom Verteidiger wahrgenommene –

Äußerungen unter Beweis gestellt, sondern es wurde erstrebt, von ihm eine

zusammenfassende Deutung und Würdigung des Inhalts der Kommunikation

des Angeklagten mit Dr. Dr. R. zu erfragen. Das ist keine bestimmte Tatsa-

chenbehauptung für eine Zeugenwahrnehmung (vgl. BGH NStZ 1993, 447). Da

die Erteilung von Anweisungen behauptet wird, hätten die Wahrnehmungen

des Verteidigers über den Inhalt dieser Anweisungen – die ihn zu seiner

Schlußfolgerung veranlaßt haben – unter Beweis gestellt werden müssen.

Aber selbst wenn man die Beweisbehauptung als schlagwortartige Ver-

kürzung (vgl. BGHSt 39, 251) dafür genügen ließe, daß der Verteidiger den

Inhalt der Anweisungen – und sei es auch nur einen Teil davon oder jedenfalls

sinngemäß – wahrgenommen und darauf seine Schlußfolgerung gegründet

hätte, läge mangels Konnexität kein Beweisantrag vor. Die Beschwerdeführerin

konnte in der Hauptverhandlung und auch in der Revisionsbegründung – bei

dem Geschehensablauf freilich verständlicherweise – keine konkreten Tatsa-

chen dafür vortragen, daß der Verteidiger den Inhalt der Kommunikation und

der Anweisungen wahrgenommen hat.

Bei diesem Sachverhalt muß auch die diesen Vorgang betreffende Auf-

klärungsrüge scheitern. Angesichts der naheliegenden Unergiebigkeit des be-

antragten Zeugenbeweises mußte sich die Kammer nicht gedrängt sehen, den

Verteidiger zu hören. Hinzu kommt, daß die Beschwerdeführerin nicht vorträgt,

daß sie sich zuvor um Abklärung des Kenntnisstandes des Verteidigers bemüht

hatte (vgl. Senat, Beschluß vom 7. Januar 1992 – 1 StR 595/91 –), und ob die-

ser überhaupt aussagebereit war.

b) Die Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, das Landgericht hätte

die “beim Angeklagten und dem Zeugen Dr. Dr. R. beschlagnahmten Un-

terlagen” verlesen müssen, ist jedenfalls unbegründet.

Der Senat entnimmt der Revisionsbegründung, daß damit die Schreiben

des Angeklagten vom 5. und 30. September 1997 an Dr. Dr. R. gemeint

sind, die in der Hauptverhandlung vom 31. März 1998 trotz Widerspruchs be-

schlagnahmt wurden.

aa) Es liegt schon nahe, daß ein Verwertungsverbot deshalb entgegen-

stand, weil die Beschlagnahme der Schreiben unter Verstoß gegen den Rich-

tervorbehalt erfolgte.

Wegen der bei ihm anhängigen Anklage war das mit der Sache befaßte

Gericht für die Entscheidung über den Beschlagnahmeantrag zuständig

(BGHSt 27, 253; BGH NStZ 2000, 609; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO

24. Aufl. § 98 Rdn. 8; Nack in KK 4. Aufl. § 98 Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-

Goßner, StPO 45. Aufl. § 98 Rdn. 4). Das Landgericht hat auch über den Be-

schlagnahmeantrag entschieden. Neben der – freilich unzutreffenden – Ableh-

nungsbegründung fehlender Zuständigkeit hat es ergänzend darauf abgestellt,

daß der Beschlagnahme das Verbot des § 97 StPO entgegenstünde. Nachdem

das Landgericht somit aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung die Beschlag-

nahme abgelehnt hatte, war es der Staatsanwaltschaft verwehrt, “anstelle” des

dafür allein zuständigen Gerichts die Beschlagnahme anzuordnen. Das ist mit

der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts (BVerfGE 96,

44; BVerfG NJW 2001, 1121) unvereinbar.

bb) Jedenfalls stand der Beschlagnahme § 97 StPO entgegen, da es

sich bei den Schreiben um schriftliche Mitteilungen im Sinne des § 97 Abs. 1

Nr. 1 StPO handelte. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das Kommu-

nikationsverhältnis zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten gemäß

§ 148 StPO ohne Einschränkungen geschützt ist oder ob eine Beschlagnahme

von Verteidigungsunterlagen beim Verteidiger jedenfalls bei qualifiziertem Teil-

nahmeverdacht zulässig ist. Ein solcher qualifizierter Teilnahmeverdacht (§ 97

Abs. 2 Satz 3 StPO; vgl. BGH NJW 1973, 2035; Senat, Beschluß vom

22. November 2000 – 1 StR 375/00 –) lag nicht vor. Dies hatte nach jeder Auf-

fassung ein Verwertungsverbot zur Folge, das der Verlesung der Schreiben

gegen den Widerspruch des Angeklagten entgegenstand.

Die Schreiben waren schriftliche Mitteilungen im Sinne des § 97 Abs. 1

Nr. 1 StPO. Sie waren im Rahmen des auch von § 148 StPO geschützten Ver-

trauensverhältnisses zwischen dem Verurteilten Dr. Dr. R. und dem Ange-

klagten als dessen Verteidiger entstanden und dienten (auch) der Vorbereitung

des Wiederaufnahmeverfahrens.

Der Angeklagte war Verteidiger des Verurteilten Dr. Dr. R. für die

Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens (vgl. §§ 364a, 364b StPO). Daß

§ 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO – ebenso wie § 137 Abs. 1 StPO – vom “Beschuldigten”

spricht, steht dem nicht entgegen, denn Beschuldigter in diesem Sinne ist auch

der Verurteilte im Wiederaufnahmeverfahren (Laufhütte in KK 4. Aufl. § 137

Rdn. 1). Da § 137 Abs. 1 StPO bestimmt, daß sich der Beschuldigte in jeder

Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen kann, umfaßt

die Verteidigerstellung auch die Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens.

Dieses Verteidigungsverhältnis ist daher auch von § 148 StPO geschützt

(Laufhütte aaO § 148 Rdn. 5).

Dem steht nicht entgegen, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung

als Zeugenbeistand tätig war und daß die Schreiben auch der Vorbereitung der

Zeugenaussage Dr. Dr. R. s dienten. Denn die Vorbereitung der Zeugen-

aussage und die Tätigkeit als Zeugenbeistand waren maßgeblich von der Ver-

teidigungsvorbereitung für das Wiederaufnahmeverfahren bestimmt.

Zum Zeitpunkt der Beschlagnahme (vgl. BGHSt 25, 168; BGH NStZ

1983, 85; Senat, Beschluß vom 22. November 2000 - 1 StR 375/00) lagen kei-

ne konkreten Tatsachen vor, die wenigstens einen qualifizierten Teilnahmever-

dacht hätten belegen können. Dies entnimmt der Senat auch – hier freibeweis-

lich, da nur Verfahrensrügen erhoben sind – dem angefochtenen Urteil.

Zusätzliche Tatsachen, die einen gewichtigen Tatverdacht zu diesem

Zeitpunkt hätten begründen können, trägt die Revision nicht vor. Auch zum

Zeitpunkt der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten war ein solcher Ver-

dacht nicht nachträglich (vgl. Senat aaO m.w.N.) entstanden. Daß sich – wie

die Revision meint – der Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben

selbst ergeben habe, könnte die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme

nicht nachträglich zulässig machen (G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO

24. Aufl. § 97 Rdn. 106; Nack in KK 4. Aufl. § 97 Rdn. 35; Kleinknecht/Meyer-

Goßner, StPO 45. Aufl. § 97 Rdn. 48).

Die Unzulässigkeit der Beschlagnahme hat hier deshalb zu einem Ver-

wertungsverbot geführt (BGHSt 18, 227, 228; 44, 46; G. Schäfer aaO § 97

Rdn. 103 ff.; Nack aaO § 97 Rdn. 9; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 97

Rdn. 48).

cc) Da das Landgericht es somit zu Recht abgelehnt hat, die Schreiben

im Urkundenbeweis zu verlesen, kann offen bleiben, ob diese Verfahrensrüge

unzulässig ist, weil weder die Urteilspassagen, mit denen das Landgericht ei-

nen die Beschlagnahme rechtfertigenden Beteiligungsverdacht eingehend ver-

neint hat, noch der Beschluß, in dem das Amtsgericht die Beschlagnahme be-

stätigt hat, vorgetragen worden sind.

Schäfer Nack Wahl Herr RiBGH Schluckebier ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert

Schäfer Schaal

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

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StPO § 97 Abs. 1 Nr. 1

Das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO gilt auch soweit der

Verteidiger im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Wiederaufnahmever-

fahrens als Zeugenbeistand für den Verurteilten tätig ist.

BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 - 1 StR 198/01 - Landgericht Augsburg