BGH Urteil vom 03.07.2001 – KZR 10/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 10/00

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 3. Juli 2001 Walz, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachvertragliche Konzessionsabgabe II

GWB § 103a, F.: 24.09.1980; BGB § 818

Ein Anspruch auf nachvertragliche Konzessionsabgabe aufgrund ergänzender Aus-

legung eines nach § 103a GWB a.F. beendeten Konzessionsvertrages beschränkt

sich auf die für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses erforderliche Zeitspanne,

längstens auf ein Jahr nach Vertragsbeendigung (im Anschluß an BGH, Urteil vom

22. März 1994 - KZR 22/92, WuW/E 2914 - Nachvertragliche Konzessionsabgabe I;

Beschluß vom 15. Juli 1997 - KZR 38/96).

BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - KZR 10/00 - OLG Celle LG Hannover

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juli 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr.

Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien und den

Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 23. März 1999 in der Fassung

des Berichtigungsbeschlusses vom 20. April 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Zwischen den Parteien bestand ein im Jahre 1975 geschlossener Kon-

zessionsvertrag, durch den die klagende Stadt dem beklagten Versorgungs-

unternehmen das alleinige Recht zur leitungsgebundenen Gasversorgung in-

nerhalb des Gemeindegebietes übertragen und das ausschließliche Recht zur

Nutzung der Verkehrsräume für die Gasversorgung eingeräumt hatte. In einem

Nachtrag aus dem Jahre 1992 verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer

Konzessionsabgabe an die Klägerin in Höhe der nach der Konzessionsabga-

benverordnung zulässigen Höchstbeträge. Der Vertrag endete durch Kündi-

gung der Klägerin am 7. Mai 1995. Die von der Klägerin geforderte Übertra-

gung der Versorgungsanlagen auf ein anderes, von ihr als Mehrheitsgesell-

schafterin beherrschtes Versorgungsunternehmen verzögerte sich, weil die

Parteien sich nicht über den Übernahmepreis für die Versorgungsanlagen eini-

gen konnten. Die Übergabe der Anlagen erfolgte schließlich am 2. April 1997,

nachdem die Klägerin den von der Beklagten geforderten Übergabepreis unter

Vorbehalt akzeptiert hatte.

Mit Beendigung des Konzessionsvertrages am 7. Mai 1995 stellte die

Beklagte die Zahlung der Konzessionsabgabe zunächst ein. Versuche der

Parteien, sich für die Zeit bis zur Übergabe der Versorgungsanlagen an ein

Nachfolgeunternehmen auf einen Interimsvertrag zu einigen, scheiterten an

unterschiedlichen Vorstellungen über die Bewertung und Abgeltung der von

der Beklagten während der Interimszeit vorzunehmenden Investitionen. Im

September 1997 zahlte die Beklagte an die Klägerin als nachvertragliche Kon-

zessionsabgabe einen Betrag von 450.000 DM. Dies entspricht - gerundet - für

das erste Nachvertragsjahr (7. Mai 1995 bis 6. Mai 1996) dem während der

Vertragslaufzeit vereinbarten und bezahlten Höchstbetrag der Konzessionsab-

gabe und für den sich anschließenden Zeitraum vom 7. Mai 1996 bis 2. April

1997 50 % desselben.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte schulde ihr auch für den

zuletzt genannten Zeitraum Zahlung in Höhe des Höchstbetrages der Konzes-

sionsabgabe. Mit der Klage begehrt sie demgemäß den - der Höhe nach un-

streitigen - Differenzbetrag von 148.399,87 DM nebst Zinsen. Das Landgericht

hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der

Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte

die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte

schulde der Klägerin für den gesamten Zeitraum zwischen der Beendigung des

Konzessionsvertrages und der Übergabe der Versorgungsanlagen an ein

Nachfolgeunternehmen Zahlung

in Höhe des ursprünglich vereinbarten

Höchstbetrages nach der Konzessionsabgabenverordnung. Ob sich dieser An-

spruch für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum aus einer ergänzenden

Auslegung des Konzessionsvertrages ergebe, bedürfe keiner Entscheidung.

Soweit dies nicht der Fall sein sollte, trete an die Stelle des vertraglichen An-

spruchs ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz für die rechts-

grundlose Nutzung der Straßen und Wege für die von der Beklagten bis zur

Übergabe des Leitungsnetzes weiterbetriebene Gasversorgung. Nach beiden

alternativ eingreifenden Anspruchsgrundlagen schulde die Beklagte jeweils

Zahlung in Höhe des nach der Konzessionsabgabenverordnung zulässigen

Höchstbetrages der Konzessionsabgabe.

Für die ergänzende Auslegung des Konzessionsvertrages folge dies aus

der Erwägung, daß der Beklagten einseitig ein wirtschaftlicher Vorteil verblie-

be, soweit die Klägerin Konzessionsabgabenzahlungen mit einem Abschlag

hinnehmen müßte. Es sei deshalb anzunehmen, daß die Parteien in Kenntnis

der später entstandenen Regelungslücke für den Zeitraum der notwendigen

Verhandlungen zur Übergabe der Versorgungsanlagen eine Zahlungspflicht in

Höhe der zuvor vertraglich geschuldeten Konzessionsabgabe vereinbart hät-

ten.

In gleicher Höhe sei die Beklagte auf Kosten der Klägerin bereichert,

soweit der ergänzend auszulegende Konzessionsvertrag als Rechtsgrund für

die Wegenutzung und deren Abgeltung nicht mehr in Betracht kommen sollte.

Daß der Beklagten nach Vertragsende kein ausschließliches Versorgungsrecht

für eine bestimmte Laufzeit mehr zugestanden habe, rechtfertige keinen Ab-

schlag. Der Wert des bereicherungsrechtlichen Äquivalents für den rechts-

grundlosen Gebrauch des Wegenetzes der Klägerin durch die Beklagte sei

danach zu bemessen, welche Konzessionsabgaben in Interimsverträgen übli-

cherweise unter Berücksichtigung der sonstigen Vertragsbestimmungen ver-

einbart würden. Dieses Entgelt entspreche hier der von den Parteien ursprüng-

lich vereinbarten höchstzulässigen Konzessionsabgabe, weil beide Parteien

einander jeweils zu diesem Höchstbetrag den Abschluß eines Interimsvertra-

ges angeboten hätten. Die Unterschiede zwischen den jeweiligen Endschafts-

klauseln der beiderseitigen Vertragsentwürfe seien für die Höhe der Konzessi-

onsabgabe ohne Bedeutung. Beide Parteien seien der Auffassung gewesen,

mit ihren divergierenden Fassungen der Endschaftsklausel für einen Interims-

vertrag nur das wiederzugeben, was nach ihrem jeweiligen Verständnis bereits

Gegenstand der Endschaftsklausel des Konzessionsvertrages gewesen sei.

Mithin hätten beide Parteien eine faktische Fortführung des ursprünglichen

Konzessionsvertrages mitsamt dem daraus geschuldeten Entgelt für den Wert

der Nutzungsrechte der Beklagten für angemessen gehalten. Es bestünden

keine Anhaltspunkte dafür, daß die wirtschaftlich handelnden Parteien damit

eine höhere Konzessionsabgabe für die Zwischenzeit hätten vereinbaren wol-

len, als sie üblicherweise vereinbart werde.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in entschei-

denden Punkten nicht stand. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellun-

gen tragen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht, die Beklagte schulde

auch für die Zeit nach Ablauf des ersten Nachvertragsjahres ein Entgelt in Hö-

he der ursprünglich vereinbarten höchstzulässigen Konzessionsabgabe.

1. Dem - ergänzend auszulegenden - Konzessionsvertrag der Parteien

läßt sich ein dahingehender Anspruch der Klägerin nicht entnehmen.

a) Zwar kann die ergänzende Auslegung eines Konzessionsvertrages

ergeben, daß der Gebietskörperschaft die vereinbarte Konzessionsabgabe

auch nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zustehen soll, wenn die Über-

tragung des Versorgungsnetzes auf die Kommune oder auf ein anderes Ver-

sorgungsunternehmen sich verzögert und der bisherige Versorger aus diesem

Grunde die Versorgung ohne vertragliche Grundlage, aber unter weiterer Inan-

spruchnahme des Wegenetzes der Kommune zunächst fortsetzt. Für Verträge

über die Versorgung mit Elektrizität oder Gas, deren Freistellung (§ 103 GWB

in der Fassung vom 20. Februar 1990) - wie im vorliegenden Falle - durch

§ 103a GWB in der Fassung vom 20. Februar 1990 auf 20 Jahre begrenzt wor-

den ist, darf allerdings der Normzweck dieser Bestimmung nicht unberücksich-

tigt bleiben. Mit der Einführung des § 103a GWB a.F. verfolgte der Gesetzge-

ber das Ziel, durch eine Begrenzung der Laufzeit der nach § 103 Abs. 1 Nr. 1,

2 und 4 GWB a.F. freigestellten Verträge zu verhindern, daß das System der

Gebietsmonopole zum Nachteil der Abnehmer erstarrt und nicht mehr flexibel

genug ist, auf die versorgungswirtschaftlichen Erfordernisse zu reagieren.

Spätestens alle 20 Jahre sollten die Partner eines Konzessionsvertrages des-

halb völlig frei darüber entscheiden können, ob die Energieversorgung durch

den bisherigen Vertragspartner, durch ein konkurrierendes Versorgungsunter-

nehmen oder aber durch die Kommune selbst fortgesetzt werden sollte. We-

nigstens im 20-Jahres-Turnus sollte deshalb ein Wettbewerb um geschlossene

Versorgungsgebiete ermöglicht werden, um eine Verbesserung der Versor-

gungsbedingungen zu erreichen (Senat BGHZ 143, 128, 146 m.w.N.

- Endschaftsbestimmung).

Eine nachvertragliche Konzessionsabgabe in der bisherigen Höhe kann

die Gefahr mit sich bringen, daß die Gebietskörperschaft einen zur Verbesse-

rung der Versorgungsbedingungen gebotenen Wechsel von einem Wettbewer-

ber zum anderen verzögert und dadurch den kartellrechtswidrigen Zustand

verewigt, falls sich zeigen sollte, daß dies finanziell für sie günstiger als der

Wechsel ist. Auf diese Weise kann eintreten, was der Gesetzgeber mit § 103a

GWB a.F. verhindern wollte (Senatsurteil vom 22. März 1994 - KZR 22/92,

WuW/E 2914, 2917 - Nachvertragliche Konzessionsabgabe I). Eine nachver-

tragliche Verpflichtung des bisherigen Versorgungsunternehmens, die zuvor

vertraglich geschuldete Konzessionsabgabe auch nach Beendigung des Kon-

zessionsvertrages fortzuentrichten, ist daher auf die für die Abwicklung des

Vertragsverhältnisses erforderliche Zeitspanne, längstens auf ein Jahr, zu be-

grenzen (vgl. Senat, Urteil vom 22. März 1994, WuW/E 2914, 2918

- Nachvertragliche Konzessionsabgabe I; Beschluß vom 15. Juli 1997 - KZR

38/96). Für die Zeit danach kommen allein bereicherungsrechtliche Ansprüche

in Betracht (Senat, Beschluß vom 15. Juli 1997 aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen scheidet der ergänzend auszulegende

Konzessionsvertrag der Parteien als Grundlage des eingeklagten Anspruchs

aus. Für das erste auf die Beendigung des Konzessionsvertrages folgende

Jahr (7. Mai 1995 bis 6. Mai 1996) hat die Beklagte nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts einen Betrag in voller Höhe des nach dem Konzessi-

onsvertrag geschuldeten Höchstbetrages der Konzessionsabgabe an die Klä-

gerin gezahlt. Gegenstand der Klage ist allein der Differenzbetrag, der dem

von der Beklagten vorgenommenen 50 %igen Abschlag für den anschließen-

den Zeitraum vom 7. Mai 1996 bis 2. April 1997 entspricht.

2. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten auf die

Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung stützt,

begegnet dies im Grundsatz keinen Bedenken (vgl. BGHZ 132, 198, 201 ff;

Senatsbeschluß vom 15. Juli 1997 aaO). Auch die Revision erhebt insoweit

dem Grunde nach keine Einwendungen. Sie wendet sich aber mit Recht gegen

die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Höhe des danach geschuldeten

Bereicherungsausgleichs.

a) Der nach § 818 Abs. 2 BGB zu leistende Wertersatz für die rechts-

grundlose Nutzung der Wege- und Straßengrundstücke der Klägerin hat sich

am objektiven Verkehrswert des Erlangten zu orientieren. Auszugehen ist da-

her von den Beträgen, die sich als angemessene Vergütung für die ordnungs-

gemäße Inanspruchnahme dieser Grundstücke aus der Konzessionsabgaben-

verordnung ergeben (BGHZ 132, 198, 207). Entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, daß mit der Beendi-

gung des Konzessionsvertrages eine erhebliche Schmälerung der Rechtsposi-

tion der Beklagten insofern eingetreten war, als diese weder über ein langfristig

gesichertes noch über ein ausschließliches Wegenutzungsrecht mehr verfügte.

Es liegt auf der Hand, daß der Wert eines langfristigen und ausschließlichen

Versorgungsrechts aus der Sicht des Versorgungsunternehmens wirtschaftlich

höher zu veranschlagen ist als der eines kurzfristigen, nur einfach ausgestal-

teten Rechts, und daß dieser Umstand für die Festlegung der Höhe einer Kon-

zessionsabgabe von Bedeutung ist (BGHZ 132, 198, 208). Allerdings differen-

ziert § 2 der Kommunalabgabenverordnung nicht danach, wie das Versor-

gungs- und Wegenutzungsrecht des Versorgungsunternehmens beschaffen ist;

der Verordnungsgeber stellt es den Vertragsparteien vielmehr frei, auch für ein

kurzfristiges und einfaches Versorgungsrecht den zulässigen Höchstbetrag zu

vereinbaren oder umgekehrt für ein langfristiges und ausschließliches Versor-

gungsrecht eine geringere oder keine Konzessionsabgabe vorzusehen (BGHZ

aaO). Maßstab für die Bewertung einer nachvertraglichen faktischen Nut-

zungsmöglichkeit ist deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs

die

Konzessionsabgabe,

die

üblicherweise

in

Interims-

Konzessionsverträgen unter Berücksichtigung der sonstigen Konditionen, etwa

der Endschaftsbestimmungen, vereinbart werden (BGHZ aaO S. 209).

b) Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht, das seiner Entschei-

dung die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ausgangspunkt

zugrunde legt, nicht getroffen. Es hat dies ersichtlich deshalb für entbehrlich

gehalten, weil beide Parteien

in

ihren Entwürfen eines

Interims-

Konzessionsvertrages jeweils Konzessionsabgaben in der ursprünglich verein-

barten Höhe vorgesehen hatten. Hiergegen wendet sich die Revision mit

Recht.

Feststellungen zur Höhe der in vergleichbaren Interimsverträgen übli-

cherweise vereinbarten Konzessionsabgabe wären allerdings entbehrlich,

wenn die Übereinstimmung der Vertragsentwürfe der Parteien hinsichtlich der

Höhe der für die Interimszeit zu entrichtenden Konzessionsabgabe als Aus-

druck einer übereinstimmenden Bewertung des von der Beklagten in Anspruch

genommenen Wegenutzungsrechts zu deuten wäre. Das ist jedoch nicht der

Fall. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann in diesem Zusam-

menhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die beiderseitigen Vertragsent-

würfe in einem zentralen Punkt - der Frage der Endschaftsbestimmung -

grundlegend divergierten und daß an dieser Divergenz der beiderseits ange-

strebte Vertragsabschluß gescheitert ist. Die Frage, ob Investitionen der Be-

klagten in das Gasversorgungsnetz nach den historischen Anschaffungs- oder

Herstellungskosten (so die Vorstellung der Klägerin) oder auf der Basis von

Wiederbeschaffungswerten (so die Forderung der Beklagten) zu bewerten und

durch den Übernehmer des Versorgungsnetzes zu vergüten seien, war nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts auch Gegenstand eines zur damali-

gen Zeit geführten Parallelprozesses um die Übertragung des Gasversor-

gungsnetzes, in welchem die Beklagte für die Übertragung des Netzes rund

4 Mio. DM mehr forderte, als die Klägerin zu zahlen bereit war. Vor diesem

Hintergrund liegt die Annahme nicht fern, daß die Beklagte zur Weiterzahlung

des Höchstsatzes der Konzessionsabgabe nur für den Fall bereit war, daß der

Interimsvertrag mit der von ihr vorgeschlagenen, auf Wiederbeschaffungswerte

abstellenden Endschaftsregelung zustande kommen würde. Es mag sein, daß

die Parteien, wie das Berufungsgericht annimmt, bei ihren divergierenden Vor-

schlägen für die Endschaftsregelung in einem Interimsvertrag jeweils nur das

wiederzugeben glaubten, was nach ihrer jeweiligen Lesart bereits Gegenstand

der Endschaftsbestimmung des ursprünglichen Konzessionsvertrages war. Die

Bedeutung, die beide Parteien gerade diesem Punkt beilegten, und die Tatsa-

che, daß der Abschluß des Interimsvertrages an der insoweit bestehenden Di-

vergenz scheiterte, machen jedoch deutlich, daß die Parteien mit dem Inte-

rimsvertrag nicht bloß eine faktische Fortführung des ursprünglichen Konzessi-

onsvertrages anstrebten, wie das Berufungsgericht dies annimmt. Ziel der je-

weiligen Vertragsofferte war es vielmehr erkennbar auch, die eigene Position

im Hinblick auf die in dem damals anhängigen Parallelprozeß entscheidende

Frage der Bewertung des Versorgungsnetzes zu stärken. Entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts fehlt es daher nicht an Anhaltspunkten dafür, daß

die Beklagte mit ihrem Vertragsentwurf eine höhere als die in vergleichbaren

Interimsverträgen üblicherweise vereinbarte Konzessionsabgabe anbot.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1

ZPO). Zu einer abschließenden Entscheidung in der Sache bedarf es, wie dar-

gelegt, weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Höhe der Konzessionsabgabe,

die üblicherweise in vergleichbaren Interimsverträgen vereinbart wird. Damit

die

bislang fehlenden Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem Sach-

vortrag der Parteien - nachgeholt werden können, war die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).

Hirsch

Melullis

Ball

Tepperwien

Bornkamm