BGH Urteil vom 03.07.2001 – KZR 11/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 11/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 3. Juli 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 3. Juli 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof.

Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien und den

Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts

Dresden – Kartellsenat – vom 19. April 2000 unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als die Klage über den sich aus der nachfolgenden Abänderung

ergebenden Umfang hinaus abgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Kammer für Han-

delssachen des Landgerichts Leipzig vom 9. Januar 1998 unter Zu-

rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit abgeändert,

als der Beklagte verurteilt worden ist, es zu unterlassen, bereits abge-

schlossene Mietverträge fortzuführen. Im Umfang der Abänderung ver-

bleibt es bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Klageabwei-

sung.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/10, der Beklagte

9/10 zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen der Schilderprägebran-

che. Der beklagte Landkreis ist Eigentümer eines Geländes, auf dem sich neuer-

dings die Kfz-Zulassungsstelle des Landkreises befindet. Bei einer Ausschrei-

bung der Vermietung von drei Containerstandplätzen für Schilderprägebetriebe

war die Klägerin nicht zum Zuge gekommen, weil es sich bei ihr nicht um ein aus

dem Landkreis stammendes Unternehmen handelt. Diese Entscheidung nimmt die

Klägerin hin. Sie wendet sich dagegen, daß der Beklagte die ausgewählten Schil-

derprägebetriebe dazu verpflichtet hat, mit der Klägerin in keiner Weise zusam-

menzuarbeiten. Es geht dabei um eine Regelung im Mietvertrag, in der die Mieter

dem Beklagten zusichern mußten, daß zu keinem Großfilialisten der Branche

(beispielhaft genannt war die Klägerin) rechtliche oder tatsächliche Beziehungen

bestünden oder in Zukunft aufgenommen würden. Für den Fall eines Verstoßes

gegen diese Verpflichtung stand dem Beklagten ein außerordentliches Kündi-

gungsrecht zu.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die vom Beklagten durchgesetzte

Mietvertragsklausel enthalte einen kartellrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzu-

lässigen Boykottaufruf. Mit der vorliegenden Klage hat sie den Beklagten wegen

der Verwendung dieser Klausel auf Unterlassung in Anspruch genommen und

beantragt, es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-

gen,

Mietverträge über eine Stellfläche zur Aufstellung eines Containers zur Prägung von Kfz-Kennzeichen auf dem Grundstück ... abzuschließen und/oder bereits abgeschlossene Mietverträge fortzuführen, falls der

Mietvertrag die ... (im ersten Revisionsurteil wiedergegebene) Klausel enthält.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat sich auf den Standpunkt

gestellt, die Klausel enthalte keine Liefer- oder Bezugssperre, sondern diene nur

der bei der Vergabe der Standflächen verfolgten Förderung der einheimischen

Wirtschaft.

Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt eines Boykotts

nach § 26 Abs. 1 GWB a.F. (jetzt § 21 Abs. 1 GWB) und einer wettbewerbswidri-

gen Behinderung nach § 1 UWG stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Kla-

ge abgewiesen (OLG-Report Dresden 1998, 354). In der ersten Revisionsent-

scheidung hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur

anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen (BGH, Urt. v. 28.9.1999 – KZR 18/98, WuW/E DE-R 395 – Beteiligungs-

verbot für Schilderpräger), um die – hier im Rahmen der Interessenabwägung

maßgebliche – Frage zu klären, ob der beklagte Landkreis auf dem Markt für die

Vermietung von Stellflächen für Schilderpräger eine marktbeherrschende Stellung

einnimmt. Nachdem die Parteien hierzu ergänzend vorgetragen haben und das

Berufungsgericht das Gelände der Zulassungsstelle in Augenschein genommen

hat, lassen sich die örtlichen Verhältnisse wie folgt zusammenfassen:

Alle Besucher erreichen die Zulassungsstelle über die Fabrikstraße (links in

der nachstehenden Skizze). Die Zulassungsstelle befindet sich auf einem größe-

ren Gelände am Ende der Straße in einem Anbau. Am Eingang des Geländes be-

steht eine Parkmöglichkeit; von dort gehen die Besucher um das fünfstöckige sog.

Archivgebäude (in der Skizze der lange Baukörper neben der Zulassungsstelle)

herum zur Zulassungsstelle. Im Nordosten neben der Zulassungsstelle befinden

sich in etwa 20 m Entfernung vom Eingang zur Zulassungsstelle die Container der

zwei dort heute noch tätigen Schilderprägebetriebe. Der Ablauf ist so geregelt,

daß die Personen, die ein Fahrzeug anmelden, zunächst in der Zulassungsstelle

ein Kennzeichen genannt bekommen; sie begeben sich dann aus dem Gebäude

der Zulassungsstelle, um das Schild mit dem Kennzeichen prägen zu lassen und

zu erwerben; danach kehren sie in die Zulassungsstelle zurück, um dort den Zu-

lassungsstempel zu erhalten.

Die Klägerin hat das sich nach Nordwesten anschließende Grundstück (in

der Skizze 183/2) erworben und inzwischen wieder verkauft, sich beim Wieder-

verkauf jedoch das Recht einräumen lassen, vorn an der Straße zwei Pavillons

zum Schilderprägen zu betreiben (in der Skizze durch einen Kreis markiert). Nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts sind es von dieser Stelle, die die Be-

sucher der Zulassungsstelle passieren müssen, 88 m oder zwei bis drei Minuten

zu Fuß bis zum Eingang der Zulassungsstelle.

Das Berufungsgericht hat eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten

auf dem Markt für die Vermietung oder Verpachtung von Stellflächen für Schilder-

präger verneint und die Klage erneut abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klagean-

trag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat erneut Ansprüche der Klägerin aus §§ 33, 21

GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Es fehle an einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Im Rahmen der ge-

botenen Interessenabwägung komme es nach der ersten Revisionsentscheidung

maßgeblich darauf an, ob der Beklagte als Vermieter geeigneter Gewerbeflächen

für Schilderpräger am Sitz der Kfz-Zulassungsstelle über eine marktbeherrschen-

de Stellung verfüge; denn in diesem Fall sei er zu einer Gleichbehandlung der

Interessenten verpflichtet. Die Frage nach der marktbeherrschenden Stellung sei

zu verneinen. Der relevante Markt, auf den zur Ermittlung der Marktstellung des

Beklagten abzustellen sei, umfasse in sachlicher und räumlicher Hinsicht das An-

gebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger, der den Bedarf an

Kfz-Schildern decken wolle, zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eigneten. Da-

bei seien auch Flächen einzubeziehen, die sich in unmittelbarer Nähe des Ge-

bäudes der Zulassungsstelle befänden. Auf dem so begrenzten Markt besitze der

Beklagte keine marktbeherrschende Stellung. Er sei nicht allein Anbieter geeig-

neter Flächen; vielmehr komme auch das unmittelbar an das Gelände der Kfz-

Zulassungsstelle angrenzende Grundstück 183/2 als Standort eines Schilderprä-

gebetriebs in Betracht, zumal die potentiellen Kunden die Einfahrt zu diesem

Grundstück passieren müßten, um den Parkplatz der Zulassungsstelle zu errei-

chen. Da es sich hierbei um einen attraktiven Standort handele, sei der Beklagte

wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt. Der Beklagte verfüge trotz des Standort-

vorteils der beiden von ihm vermieteten Plätze auch nicht über eine überragende

Marktstellung. Zwar bestehe seitens der Bürger ein hoher Anreiz, den Bedarf an

Schildern bei dem nächstliegenden Anbieter zu befriedigen. Dieser Vorteil wiege

jedoch nicht derart stark, daß dem Beklagten bereits deshalb eine überragende

Marktstellung zukomme, zumal auch zu dem Standort auf dem Grundstück 183/2

kein längerer Fußmarsch erforderlich sei. Schließlich könne der Betreiber eines

Schilderprägebetriebs auf diesem Grundstück die Interessenten, die sich der Zu-

lassungsstelle näherten, über seine Preise informieren. Lägen diese unter den

Preisen der Konkurrenz, bestehe eine Chance dafür, daß sie den kurzen Fußweg

anträten, um das günstigere Angebot wahrzunehmen.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen

zur weitgehenden Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und im wesentli-

chen zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Ur-

teils.

1.

In der ersten Revisionsentscheidung hat der Senat bereits dargelegt,

daß im Streitfall der Boykottatbestand des § 21 Abs. 1 GWB zur Anwendung

kommen kann, obwohl es sich bei der fraglichen, gegen die Klägerin gerichteten

Klausel um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung

in einem Aus-

tauschvertrag handelt. Voraussetzung ist dabei allerdings, daß die Klausel in ih-

ren Wirkungen über die Nachteile hinausgeht, die für die betroffenen Wettbewer-

ber des bindenden Unternehmens mit jeder Ausschließlichkeitsvereinbarung ver-

bunden sind (BGH WuW/E DE-R 395, 396 – Beteiligungsverbot für Schilderprä-

ger). Dieses Erfordernis ist im Streitfall erfüllt, weil die Vertragsklausel, durch die

die Klägerin von der Belieferung der ausgewählten Schilderprägebetriebe sowie

von einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an deren Unternehmen ausge-

schlossen werden soll, eine eindeutig gegen die Klägerin gerichtete Zielsetzung

aufweist und mit ihr das erklärte Ziel verfolgt wird, die Klägerin von dem in Rede

stehenden Absatzmarkt für Kfz-Schilder fernzuhalten.

2. Wie der Senat ebenfalls in der ersten Revisionsentscheidung ausgeführt

hat, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, daß es sich bei

der beanstandeten Boykottaufforderung um eine Ausschließlichkeitsbindung i.S.

des § 16 GWB handelt und daß derartige, andere Unternehmen ausschließende

Vertragsklauseln grundsätzlich zulässig sind. Auch dem Beklagten ist es, wenn er

als Vermieter von Gewerbeflächen auftritt, nicht schlechthin verwehrt, bei der

Auswahl eines Mieters strukturpolitische Überlegungen zu berücksichtigen und

– wie es im Streitfall geschehen ist – durch flankierende Maßnahmen sicherzu-

stellen, daß die getroffene Auswahlentscheidung nicht dadurch konterkariert wird,

daß der als Mieter ausgewählte einheimische Schilderpräger von dem bewußt

vom Markt ferngehaltenen Unternehmen übernommen wird.

Die Revision möchte dem entgegenhalten, der Boykott stelle ein schlechthin

verbotenes Kampf- und Behinderungsmittel dar, weil der Betroffene davon ausge-

schlossen werde, seine Leistungen im Wettbewerb einzusetzen. Daher komme es

auf die vom Senat im ersten Revisionsurteil als maßgeblich angesehene Frage

einer marktbeherrschenden Stellung des Beklagten nicht an; denn das Verhalten

des Beklagten sei auch ohne eine solche Stellung schlechthin wettbewerbswidrig.

Derartige Erwägungen, die darauf hinausliefen, eine unbillige Behinderung

im Regelfall zu bejahen, berücksichtigen nicht hinreichend, daß der Begriff der

Aufforderung zu Liefer- und Bezugssperren eine weite Auslegung erfährt. Schon

deswegen muß der im Rahmen der Prüfung der unbilligen Behinderung anzu-

stellenden Interessenabwägung eine zentrale Bedeutung zukommen (vgl. Markert

in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 21 Rdn. 33). Dies gilt jedenfalls in Fäl-

len, in denen die Liefer- oder Bezugssperre einer in einem Austauschvertrag ent-

haltenen Ausschließlichkeitsbindung entnommen wird

(Markert aaO § 21

Rdn. 43). Daher können auch die vom Beklagten für die fraglichen Klauseln an-

geführten Gründe nicht von vornherein als unbeachtlich angesehen werden. Dies

ändert sich aber dann, wenn der Beklagte als marktbeherrschender Anbieter dem

Diskriminierungsverbot unterworfen ist.

3. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Denn der Beklagte sei

auf dem hier maßgeblichen Markt der Vermietung oder Verpachtung von Gewer-

beflächen für Schilderpräger nicht beherrschend. Gegen diese Annahme wendet

sich die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat den relevanten Markt, auf dem der Beklagte

zur Vermietung der fraglichen Gewerbeflächen tätig wird, rechtsfehlerfrei be-

stimmt. Er umfaßt in sachlicher und räumlicher Hinsicht das Angebot derjenigen

Gewerbeflächen, die sich für Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nut-

zung eignen. Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Markt nicht auf die vom

beklagten Landkreis angebotenen Flächen in unmittelbarer Nachbarschaft der

Zulassungsstelle beschränkt, sondern auch auf geeignete Flächen auf benach-

barten Grundstücken ausgedehnt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1998 – KZR 1/97,

WuW/E DE-R 201, 202 – Schilderpräger im Landratsamt).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Beklagte

verfüge auf diesem Markt nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Den ge-

troffenen Feststellungen ist zwar zu entnehmen, daß neben dem Standort für die

Container in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle auch der Standort auf dem

Nachbargrundstück 183/2 in Betracht kommt, den sich die Klägerin bereits gesi-

chert hat. Damit kann aber allenfalls begründet werden, daß kein Fall des § 19

Abs. 2 Nr. 1 GWB (”ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbe-

werber ausgesetzt ist”) gegeben ist. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt

sich jedoch, daß der Beklagte gegenüber anderen Anbietern von Gewerbeflä-

chen, die für Schilderpräger in Betracht kommen, eine überragende Marktstellung

genießt. Im Streitfall ist davon auszugehen, daß der Beklagte mindestens drei

Standorte in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle vermieten kann. Daneben

kommen nur die beiden Standorte auf dem Grundstück 183/2 in Betracht, so daß

von fünf möglichen Standorten drei vom Beklagten angeboten werden. Ob bei

dem sich daraus errechnenden Marktanteil eine überragende Marktstellung noch

verneint werden kann, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls

weisen die vom Beklagten angebotenen Standorte unmittelbar neben der Zulas-

sungsstelle

– wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt – deutliche Vorteile gegenüber

den anderen beiden Standorten auf dem Grundstück 183/2 auf, weil das Publikum

dazu neigt, einen Schilderprägebetrieb in unmittelbarer Nähe der Zulassungs-

stelle zu wählen. Dieser Vorteil des neben der Zulassungsstelle angesiedelten

Schilderprägers setzt sich in dem hier in Rede stehenden vorgelagerten Markt der

Vermietung von entsprechenden Gewerbeflächen fort (vgl. auch BGH WuW/E

DE-R 201, 202 – Schilderpräger im Landratsamt). Unter diesen Umständen kön-

nen an der überragenden Marktstellung des Beklagten auf dem relevanten Markt

keine Zweifel bestehen.

4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht ist gleichwohl nicht geboten, weil

der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen die gebotene Interessenab-

wägung vornehmen kann, wobei im wesentlichen auf die entsprechenden Ausfüh-

rungen im ersten Senatsurteil zu verweisen ist. Dort hat der Senat bereits zum

Ausdruck gebracht, daß das Interesse des Beklagten, die einheimischen Schil-

derpräger zu Lasten auswärtiger Unternehmen zu begünstigen, dann nicht als

Rechtfertigung herangezogen werden kann, wenn der Beklagte als Normadressat

des Diskriminierungsverbots grundsätzlich zu einer Gleichbehandlung der Inter-

essenten verpflichtet ist (BGH WuW/E DE-R 395, 398 – Beteiligungsverbot für

Schilderpräger). Eine Bevorzugung einheimischer Schilderpräger zu Lasten von

kreisfremden Betrieben auch dann, wenn diese leistungsstärker wären, kommt

danach nicht in Betracht. Schließlich bestehen auch an der entsprechenden Ab-

sicht des Beklagten, die Klägerin auf diese Weise unbillig zu beeinträchtigen, kei-

ne Zweifel (BGH WuW/E DE-R 395, 398 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger).

5. Dennoch kann das landgerichtliche Urteil, mit dem der Klage stattgege-

ben worden war, nicht in vollem Umfang wiederhergestellt werden. Denn insoweit,

als das Landgericht dem Beklagten untersagt hat, ”bereits abgeschlossene Miet-

verträge fortzuführen”, die die fragliche Klausel enthalten, hat das Berufungsge-

richt die Klage mit Recht abgewiesen. Der Beklagte ist insoweit an die geschlos-

senen Verträge gebunden. Dafür, daß nicht nur die beanstandete, gegen das

Boykottverbot verstoßende Klausel (§ 134 BGB), sondern die gesamten Verträge

nichtig sind, bestehen keine Anhaltspunkte (vgl. BGH WuW/E DE-R 395, 399

– Beteiligungsverbot für Schilderpräger).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 und § 97

Abs. 1 ZPO.

Hirsch

Melullis

Ball

Tepperwien

Bornkamm