BGH Urteil vom 08.11.2001 – IX ZR 398/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 398/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. November 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die

Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 28. September 1999 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Alleingesellschafter und Liquidator der A. GmbH i.L. Diese

war alleinige Gesellschafterin der B. GmbH. Durch Vertrag vom 20. Oktober

1994, den der verklagte Notar beurkundete, verkaufte die A. ihre Geschäfts-

anteile an der B. für 1,9 Mio. DM an die M. GmbH. Gleichzeitig wurden die An-

teile "mit dinglicher Wirkung ab Beurkundung", wie es in § 4 des Vertrages

hieß, auf die Käuferin übertragen. Der Kaufpreis war am 30. November 1994

fällig. In § 8 erklärten die Käuferin, deren Geschäftsführer Mi., die B. sowie de-

ren Geschäftsführer Mr. und D., die bei der Beurkundung anwesend waren, sie

stünden "persönlich dafür ein", daß der Kläger aus seinen Bürgschaften, die er

für Verbindlichkeiten der B. übernommen hatte, "bis spätestens 30.11.1994

entlassen" werde. Noch am selben Tag wurde Mi. zum alleinvertretungsbe-

rechtigten Geschäftsführer der B. bestellt.

Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt; die Zwangsvollstreckung blieb im

wesentlichen erfolglos. Mi. persönlich wurde später u.a. unter dem Gesichts-

punkt des Betruges verurteilt, der A. Schadensersatz

in Höhe von

rd. 2 Mio. DM zu leisten. Die B. geriet spätestens im Laufe des Jahres 1995 in

Vermögensverfall. Der Kläger wurde aus seinen Bürgschaften in Anspruch ge-

nommen. Seine deswegen gegen Mi., Mr. und D. unter Berufung auf § 8 des

Kaufvertrags erhobene Klage wurde mit der Begründung rechtskräftig abge-

wiesen, diese Vertragsbestimmung enthalte keine Garantiezusage und be-

gründe keine Schadensersatzverpflichtung aus den dortigen Erklärungen für

den Fall, daß es nicht zur Entlassung des Klägers aus den Bürgschaften kom-

me.

Der Kläger wirft dem Beklagten vor, dieser habe seine Pflichten als No-

tar verletzt, indem er bei der Beurkundung nicht darauf hingewirkt habe, daß

die die Entlassung aus den Bürgschaften betreffende Vertragsbestimmung eine

klare Fassung im Sinne einer Garantiezusage erhielt; außerdem hätte er, so

meint der Kläger, darauf hinweisen müssen, daß es sich bei der sofortigen

Übertragung der Geschäftsanteile ohne gleichzeitige Kaufpreiszahlung um ei-

ne ungesicherte Vorleistung handle. Er verlangt vom Beklagten Ersatz für sei-

ne Bürgenzahlungen, die er mit insgesamt rd. 777.000 DM zuzüglich Zinsen

beziffert, und für die Kosten des Prozesses gegen Mi., Mr. und D. sowie eines

von ihm eingeholten, das Unternehmen der B. betreffenden Wertgutachtens

von zusammen rd. 145.000 DM. Ferner hat er sich im Wege der Vollstrek-

kungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestset-

zungsbeschluß gewandt, den der Beklagte im Anschluß an jenen Prozeß g e-

gen den Kläger erwirkt hat; dort war der jetzige Beklagte dem Rechtsstreit als

Streithelfer der Prozeßgegner des Klägers beigetreten.

Das Landgericht hat der - im ersten Rechtszug noch teilweise auf Frei-

stellung gerichteten - Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den Be-

klagten nur zur Erstattung der Prozeßkosten in Höhe von 136.581,50 DM nebst

Zinsen verurteilt und die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbe-

schluß für unzulässig erklärt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Se-

nat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen. Der Kläger verfolgt mit

seinem Rechtsmittel die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche, soweit

sie ihm aberkannt worden sind, weiter.

Die Revision des Klägers führt im Umfang des Rechtsmittels zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe pflichtwidrig

gehandelt, indem er nicht dafür gesorgt habe, daß in § 8 des Kaufvertrags eine

die Frage der Entlassung des Klägers aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen

unmißverständlich regelnde Vereinbarung getroffen wurde. Das habe zu der

Belastung des Klägers mit den Kosten des Vorprozesses einschließlich derje-

nigen des Beklagten als Streithelfer geführt. Es könne dagegen, so hat das

Berufungsgericht ausgeführt, nicht festgestellt werden, daß die Pflichtverlet-

zung des Beklagten auch für den Schaden ursächlich gewesen sei, der durch

die Inanspruchnahme des Klägers aus den von ihm übernommenen Bürg-

schaften entstanden sei.

Im letztgenannten Punkt beruht das Berufungsurteil, wie die Revision mit

Erfolg rügt, auf einem Verfahrensfehler.

1. Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen

hat, bei der Beurkundung des § 8 des Kaufvertrags die ihm durch § 17 Abs. 1

BeurkG auferlegte Pflicht verletzt, den Willen der Beteiligten zu erforschen,

diese über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklä-

rungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Wortlaut

des § 8 spricht nur von der Pflicht derjenigen, die diese Erklärung abgaben,

dafür einzustehen, daß der Kläger bis zum 30. November 1994 aus seinen

Bürgschaften entlassen werde. Welche Folgen eintreten sollten, wenn es zu

einer solchen Entlassung innerhalb der verhältnismäßig knapp bemessenen

Frist nicht kam, ist nicht geregelt. Daß es in einem solchen Fall zu Streit zwi-

schen den Beteiligten kommen mußte, lag auf der Hand. Dem hätte der Be-

klagte dadurch entgegenwirken müssen, daß er die Vertragsparteien fragte,

was bei Unterbleiben der rechtzeitigen Entlassung des Klägers aus seinen

Verpflichtungen gelten solle, und dies sodann unmißverständlich im Vertrags-

wortlaut zum Ausdruck brachte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR

436/98, WM 2000, 1345, 1347). Diese Pflicht bestand entgegen der vom Be-

klagten in seiner Revisionserwiderung geäußerten Ansicht unabhängig davon,

was die Vertragschließenden vorher über eine persönliche Haftung gespro-

chen, ob sie überhaupt darüber verhandelt hatten und ob der Kläger eine sol-

che Haftung "tatsächlich gewollt" hatte. Für die Verpflichtungen aus einem ur-

kundlich niedergelegten Vertrag ist unbeschadet des Vorrangs einer zwischen

den Vertragspartnern bestehenden Einigkeit über das Gewollte insbesondere

der dem Vertragswortlaut zu entnehmende, die beiderseitige Interessenlage

berücksichtigende objektive Gehalt des Vereinbarten maßgebend. Den Ver-

tragswortlaut entsprechend dem Willen der Beteiligten so eindeutig wie mög-

lich zu fassen, ist Aufgabe des beurkundenden Notars. Dieser Aufgabe ist der

Beklagte nicht gerecht geworden. Anhaltspunkte dafür, daß die damit gegebe-

ne objektive Pflichtverletzung hier ausnahmsweise nicht auf Verschulden be-

ruht, sind nicht ersichtlich.

2. Das Berufungsgericht hat einen Ersatzanspruch des Klägers wegen

seiner Inanspruchnahme aus den Bürgschaften mit der Begründung verneint,

es sei nicht bewiesen, daß die Pflichtverletzung des Beklagten für diesen

Schaden ursächlich gewesen sei.

a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des insoweit überein-

stimmenden Parteivortrags festgestellt, daß die beiden Geschäftsführer der B.,

Mr. und D., sich, wenn diese Frage erörtert worden wäre, auf eine persönliche

Haftung nicht eingelassen hätten. Es hat sodann ausgeführt, es stehe weder

fest, daß der Geschäftsführer der Käuferin, Mi., eine persönliche Freistellungs-

verpflichtung übernommen, noch, daß der Kläger sich damit allein begnügt

hätte. Für den letzteren Fall fehle es außerdem an hinreichendem Vortrag da-

zu, daß eine Vollstreckung gegen Mi. erfolgreich gewesen wäre; der Umstand,

daß offenbar die titulierte Schadensersatzforderung der A. gegen Mi. nicht bei-

treibbar sei, spreche dagegen.

Die Revision rügt mit Recht, daß ein solcher vom Berufungsgericht für

möglich gehaltener Kausalverlauf nicht dem Parteivorbringen entspricht. Der

Kläger hat vorgetragen, ohne eine persönliche Garantiezusage der Ge-

schäftsführer Mr. und D. hätte er den Kaufvertrag nur dann geschlossen, wenn

seine Freistellung aus den Bürgschaften durch eine von der Käuferin oder Mi.

persönlich beigebrachte Bankbürgschaft gesichert worden wäre; aller Voraus-

sicht nach wäre der Kaufvertrag aber gar nicht zustande gekommen. Dieser

letztgenannten Sicht hat sich der Beklagte angeschlossen. Für ihn steht nach

seiner schriftsätzlichen Darstellung fest, "daß es bei ordnungsgemäßer Erfo r-

schung des Willens der Urkundsbeteiligten nicht zum Abschluß des notariellen

Vertrages gekommen wäre" (Unterstreichung im Original). Auf der Grundlage

dieses beiderseitigen Parteivorbringens durfte das Berufungsgericht die Mög-

lichkeit, daß sich der Kläger mit einer allein von Mi. eingegangenen ungesi-

cherten Garantieverpflichtung begnügt hätte, seiner Entscheidung nicht zu-

grunde legen.

b) Der Kläger hat behauptet, daß, wenn der Vertrag mit der M. nicht zu-

stande gekommen wäre, die Geschäftsanteile entweder an einen anderen, "fi-

nanzstarken" Käufer oder überhaupt nicht verkauft worden wären; auch im

letzteren Fall wäre er nicht aus den Bürgschaften in Anspruch genommen wor-

den, weil das Unternehmen der B. gesund gewesen sei. Zur ersten dieser bei-

den Alternativen hat das Berufungsgericht gemeint, aus den vom Kläger vor-

gelegten drei schriftlichen Kaufangeboten ergebe sich nicht, daß und unter

welchen Bedingungen ein solcher anderer Verkauf gelungen wäre und daß

sich das Haftungsrisiko des Klägers aus den Bürgschaften dann nicht verwirk-

licht hätte, nicht aus. Die dagegen gerichtete Revisionsrüge ist insofern unbe-

gründet, als der mit jenen Angeboten unterlegte Vortrag des Klägers nicht er-

kennen läßt, ob die Interessenten sich schon so weit von der Werthaltigkeit des

Unternehmens überzeugt hatten, daß, auf welche Weise und zu welchen Be-

dingungen sie bereit und in der Lage gewesen wären, den Kläger aus seinen

Bürgschaftsverpflichtungen zu befreien. Letztlich hing das alles davon ab, ob

nach der damaligen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu erwarten war,

daß die verbürgten Verbindlichkeiten aus den Gewinnen getilgt werden konn-

ten. Damit stellt sich die gleiche Frage, wie wenn ein Verkauf ganz unterblie-

ben wäre.

Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst wenn es sich um ein

gesundes Unternehmen gehandelt haben sollte, sei damit nicht gesagt, daß es

nicht auch dann zum Zusammenbruch gekommen wäre, wenn es in derselben

Hand geblieben wäre. Der Kläger hätte, so hat das Berufungsgericht gemeint,

zumindest in groben Zügen die Geschäftsabläufe bei der B. in der Zeit nach

der Übertragung der Anteile darlegen müssen; er hätte substantiiert vortragen

und unter Beweis stellen müssen, welche konkreten, die Geschäftstätigkeit

schädigenden Maßnahmen Mi. als Geschäftsführer der B. getroffen habe.

Diese Art der Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht ist, wie

die Revision mit Recht rügt, verfahrensfehlerhaft. Zu beantworten ist die Frage,

ob die B. nach dem Stand des Unternehmens am 20. Oktober 1994 voraus-

sichtlich in der Lage war, ihre Schulden aus eigener Kraft zu tilgen. Die Art der

Geschäftsführung nach der Anteilsübertragung ist dafür allenfalls von indiziel-

ler Bedeutung. Von einem Unternehmen mit positiver Zukunftsprognose muß

grundsätzlich angenommen werden, daß es die an dem dafür maßgebenden

Stichtag vorhandenen Verbindlichkeiten erfüllen kann. Der Kläger hat hierzu

umfangreiches Zahlenmaterial über die Geschäftsentwicklung, die Bilanzen für

die Jahre 1990 bis 1993 sowie ein Gutachten der Dres. Br. GmbH über den

Unternehmenswert im Oktober 1994 eingereicht. In dem Gutachten ist der Wert

des Unternehmens für Oktober 1994 nach dem Ertragswertverfahren mit

1.772.000 DM ermittelt worden. Die Gutachterin hat zwar ausgeführt, daß eine

den Anforderungen an eine Zukunftsschätzung genügende Planungsrechnung

nicht vorliege und deshalb die Prognosen für die Zukunft aus den Zahlen der

Vergangenheit abgeleitet worden seien, daß aber nach den Angaben des Klä-

gers zum Bewertungsstichtag außer dem Gesellschafterwechsel und dem

Wechsel in der Geschäftsführung keine besonderen Umstände eingetreten

seien, die der Verwendung der Zahlen der Vergangenheit entgegenstünden. In

einer zusätzlichen "cash-flow-Analyse" aufgrund der Zahlen für die Jahre 1991

bis 1993 und der Angaben des neuen wirtschaftlichen Eigentümers, Mi., hat die

Gutachterin für 1994 einen finanzwirtschaftlichen, zur Schuldentilgung ver-

wendbaren Überschuß von ca. 900.000 DM errechnet.

Dieses Material, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befaßt hat,

reichte zur Darlegung, die B. hätte nach ihrer wirtschaftlichen Lage im Zeit-

punkt des Vertragsschlusses die verbürgten Schulden aus eigener Kraft tilgen

können, aus. Das Berufungsgericht hätte auf dieser Grundlage gemäß § 287

ZPO Feststellungen zu der Frage treffen können und müssen, ob bei ord-

nungsgemäßer Geschäftsführung eine Schuldentilgung ohne Inanspruchnah-

me des Klägers als Bürgen zu erwarten war. Dies wird nach Zurückverweisung

der Sache nachzuholen sein, wobei die Hinzuziehung eines gerichtlichen

Sachverständigen erforderlich sein wird; beide Parteien habe die Einholung

eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich beantragt.

c) Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann auch die Abweisung

der Klage hinsichtlich der Kosten des vom Kläger eingeholten Gutachtens nicht

bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat dem Kläger den Anspruch auf Er-

stattung dieser Kosten mit der Begründung aberkannt, er teile das Schicksal

des Anspruchs auf Ersatz für die Bürgschaftsleistungen, der nicht begründet

sei. Dies trifft, wie ausgeführt, nach dem der Revisionsprüfung zugrunde zu

legenden Sachverhalt nicht zu.

II.

Das Berufungsgericht neigt dazu, eine Pflichtverletzung des Beklagten

auch insoweit zu bejahen, als dieser nicht auf die im zeitlichen Auseinander-

fallen der Anteilsübertragung und der Kaufpreisfälligkeit liegende ungesicherte

Vorleistung sowie auf Möglichkeiten einer Absicherung - insbesondere durch

Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für die Übertragung der Antei-

le - hingewiesen hat. Letztlich hat es die Frage unbeantwortet gelassen und

gemeint, jedenfalls gegenüber dem Kläger als Bürgen habe eine solche Beleh-

rungspflicht nicht bestanden; dieser sei auch nicht in den Schutzbereich einer

derartigen Notarpflicht einbezogen gewesen. Zudem könne nicht festgestellt

werden, daß dem Kläger bei entsprechender Belehrung die der Klage zugrun-

de liegenden Schäden nicht entstanden wären. Es sei nicht auszuschließen,

daß die Käuferin auch dann auf der im Vertrag niedergelegten Regelung be-

standen hätte und die Verkäuferin in diesem Fall das Risiko einer ungesicher-

ten Vorleistung eingegangen wäre.

Auch gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts erhebt die Revisi-

on eine Verfahrensrüge. Ob sie begründet ist, spielt ebensowenig eine Rolle,

wie es darauf ankommt, wie die zuvor genannten Fragen zu beantworten sind.

Wäre der Vertrag auch im Fall der Belehrung über die ungesicherte Vorlei-

stung so zustande gekommen, wie er tatsächlich abgeschlossen worden ist,

dann entfiele schon deswegen eine Haftung des Beklagten unter diesem Ge-

sichtspunkt. Hätten sich die Vertragsparteien auf eine Abtretung der Anteile

unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung geeinigt, dann wäre

es ebenso, wie wenn sie ganz vom Vertragsschluß Abstand genommen hätten,

nicht zu einer wirksamen Anteilsübertragung gekommen; denn der Kaufpreis ist

nicht gezahlt worden. Die in den beiden zuletzt genannten Fällen bestehende

Haftung des Beklagten würde aber nicht weitergehen als diejenige wegen der

unklaren Fassung des § 8 des Vertrages. Sie würde ebenso wie der auf den

letztgenannten Gesichtspunkt gestützte Anspruch davon abhängen, ob nach

der Unternehmenslage zu erwarten war, daß die B. ihre Schulden aus eigener

Kraft - ohne Inanspruchnahme der Bürgschaften des Klägers - erfüllen konnte.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.

Kreft Stodolkowitz Ganter

Raebel Kayser