BGH Beschluss vom 03.12.2001 – NotZ 17/01
Senat fuer Notarsachen
BUNDESGERICHTSHOF
NotZ 17/01
BESCHLUSS
vom
3. Dezember 2001
in dem Verfahren
wegen Bestellung zum Notar
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
BNotO §§ 6 Abs. 2 Nr. 2, 10
a) Ein öffentliches Interesse, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen,
kann auch in der Bestenauslese liegen; die Bevorzugung des fachlich besser Geeig-
neten muß aber aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend sein.
b) Will die Landesjustizverwaltung von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit absehen,
weil deren Zwecke anderweit erfüllt sind, müssen die hierfür erforderlichen Voraus-
setzungen (Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen; Schaffung der wirtschaftli-
chen Grundlage für die Notariatspraxis und der organisatorischen Voraussetzungen
für die Geschäftsstelle) bei Ablauf der Bewerbungsfrist gegeben sein.
c) Die wirtschaftliche Grundlage des angestrebten Notariats muß der Rechtsanwalt, der
die örtliche Wartezeit noch nicht erfüllt hat, durch eine am Amtssitz des Notariats
eingerichtete Anwaltskanzlei geschaffen haben.
BGH, Beschl. v. 3. Dezember 2001- NotZ 17/01 - OLG Köln
Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Dr. Wahl sowie die Notare Dr. Doyé
und Dr. Lintz
am 3. Dezember 2001
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Be-
schluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln
vom 5. Juni 2001 und der Bescheid des Antragsgegners vom
4. Juli 2000 aufgehoben.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller zum Notar
mit dem Amtssitz in Drensteinfurt zu bestellen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des gerichtlichen Verfahrens
zu tragen und dem Antragsteller die notwendigen außergerichtli-
chen Auslagen zu erstatten. Außergerichtliche Auslagen der wei-
teren Beteiligten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert wird für beide Rechtszüge auf 100.000 DM
festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb am 15. Mai 1999 eine Anwaltsnotarstelle mit
dem Amtssitz in D. im Amtsgerichtsbezirk A. aus. Um die Stelle bewarben sich
der Antragsteller und die weitere Beteiligte. Die weitere Beteiligte war seit 1995
beim Amtsgericht H. und beim Landgericht Do. zugelassen. Sie war Mitglied
einer Anwaltssozietät, die ihre Kanzlei in H. unterhielt. Auf ihren Antrag vom
24. Februar 1999 wurde die weitere Beteiligte unter Verzicht auf ihre bisheri-
gen Zulassungen beim Amtsgericht A. und beim Landgericht M. zugelassen.
Ihre Eintragung in die Liste der beim Amtsgericht A. zugelassenen Rechtsan-
wälte erfolgte am 25. Mai 1999, die Eintragung in die Liste der beim Landge-
richt Do. zugelassenen Anwälte kurz darauf. Der Antragsgegner teilte dem An-
tragsteller am 4. Juli 2000 mit, er beabsichtige, die Stelle einem Mitbewerber
zu übertragen. Vorgesehen hierfür ist die weitere Beteiligte.
Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb oh-
ne Erfolg. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seine Anträ-
ge, ihn zum Notar zu bestellen, hilfsweise über seine Bewerbung erneut zu
entscheiden, weiter. Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung des
Rechtsmittels.
II.
Die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde (§ 111 Abs. 4 BNotO,
§ 42 Abs. 4 BRAO) hat in der Sache Erfolg. Für den Antragsgegner bestand
rechtlich keine Möglichkeit, bei der weiteren Beteiligten von der Einhaltung der
örtlichen Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) abzusehen. Da kein weiterer Be-
werber zur Verfügung steht - die Ablehnung des dritten Bewerbers D., der
ebenfalls die Wartezeit nicht erfüllt hatte, ist unangefochten geblieben -, ist der
Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zum Notar mit dem Amtssitz in D.
zu bestellen. Der Antragsteller ist persönlich und fachlich geeignet und erfüllt
die gesetzlichen Wartezeiten, § 6 Abs. 2 Nr. 1 (allgemeine Wartezeit) sowie
1. In der Regel soll ein Rechtsanwalt nur zum Notar bestellt werden,
wenn er die örtliche Wartezeit erfüllt hat, mithin seit mindestens drei Jahren
ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk hauptberuf-
lich als Rechtsanwalt tätig ist. Da das Gesetz indessen die Einhaltung der
Wartezeit nur zur Regelvoraussetzung macht, kann in besonders begründeten
Fällen bei einem Bewerber auch von deren Einhaltung abgesehen werden. Ob
deshalb in besonderen Ausnahmefällen ein vollständiger Verzicht auf die Ein-
haltung der örtlichen Wartezeit rechtlich möglich ist (offen gelassen im Senats-
beschl. v. 24. November 1997 - NotZ 1/97), ist hier ebensowenig zu entschei-
den wie die Frage, ob ein derartiger Verzicht jedenfalls dann in Betracht
kommt, wenn die Wartezeit, wie das Oberlandesgericht dies im vorliegenden
Fall feststellt, "gegen Null tendiert".
2. Dem der Landesjustizverwaltung eingeräumten Ermessen (Senats-
beschl. v. 14. Juli 1997, NotZ 38/96, LM BNotO § 6 Nr. 25), von der Erfüllung
der örtlichen Wartezeit abzusehen, sind indessen, wie der Senat in seiner
neueren Rechtsprechung hervorhebt, enge Grenzen gesetzt. Die Bestellung
eines Bewerbers, der die Regelvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 BNotO, sei es
der allgemeinen Wartezeit ab Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, sei es der
örtlichen Wartezeit, nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle beschränkt; sie
kommt nur in Betracht, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sach-
verhalts die Abkürzung der Regelzeiten aus Gerechtigkeitsgründen oder aus
Bedarfsgründen zwingend erscheint (Senatsbeschl. v. 31. Juli 2000, NotZ 4/00,
LM BNotO § 6 Nr. 37 für beide Wartezeiten; vgl. auch Senatsbeschl. v. 14. Juli
1997, NotZ 24/96, BGHR BNotO § 6 Abs. 2 Nr. 1, Wartezeit 1). Die Gründe der
Ermessensbindung, die gesetzliche Anordnung eines Regel-Ausnahmever-
hältnisses und das dieser innewohnende Element der Gleichbehandlung der
Bewerber, gelten für beide Wartezeiten gleichermaßen.
a) Bedürfnisgründe (vgl. Senatsbeschl. v. 14. Juli 1997, NotZ 38/96,
aaO) liegen nicht vor, denn in der Person des Antragstellers steht ein persön-
lich und fachlich geeigneter Bewerber zur Verfügung. Ein öffentliches Interes-
se, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen, kann allerdings
auch in der Bestenauslese liegen, denn umfassender Auswahlmaßstab für das
Notariat ist die persönliche und fachliche Eignung (Senat, BGHZ 124, 327).
Allerdings kann nicht ohne weiteres unter dem Gesichtspunkt, ein Mitbewerber
sei fachlich besser geeignet, von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit ab-
gesehen werden. Denn das Regelerfordernis der Wartezeit ist der Auswahl
unter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs. 3 BNotO) vorgelagert. Würde schon
die bessere Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis abzusehen,
verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Die Bevorzugung des fachlich bes-
ser Geeigneten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden Bewerbers muß
aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen. Das ist
bei der weiteren Beteiligten im Verhältnis zum Antragsteller nicht der Fall. Sie
übertrifft zwar die Anzahl der Eignungspunkte des Antragstellers sehr deutlich,
erreicht aber mit 119,60 Punkten keinen auffallenden Wert. Die Unterschiede
gehen wesentlich darauf zurück, daß die weitere Beteiligte Fortbildungskurse
belegt hat, während der Antragsteller sich, auch in der Vorstellung, ohne Mit-
bewerber zu sein, mit dem Grundkurs begnügt hat. Die weitere Beteiligte, de-
ren Sozius ein vor dem Ausscheiden stehender Anwaltsnotar ist, sieht im Hin-
blick auf fachlich qualifizierte Mitbewerber im Amtsgerichtsbezirk H. nur ver-
minderte Chancen, dessen Nachfolge anzutreten. Ein außerordentliches öf-
fentliches Interesse, die weitere Beteiligte als Notarin zu gewinnen, läßt sich
nicht feststellen. Der Antragsgegner hat auch davon abgesehen, auf diesen
Gesichtspunkt abzustellen.
b) Zwingende Gründe der Gerechtigkeit rechtfertigen das Absehen von
der Wartezeit nicht. Der Antragsteller und die weitere Beteiligte befinden sich
in vergleichbarer Lage. Im Hinblick auf das absehbare Freiwerden einer Notar-
stelle in D. ließ sich der Antragsteller dort als Rechtsanwalt nieder. Die weitere
Beteiligte strebt die schon einmal ohne Erfolg ausgeschriebene Notarstelle in
D. an, um das Erreichbare zu ermöglichen. Mitbestimmend ist, daß sie am Orte
wohnt. Dies ist aber kein zwingender Grund, sie von dem Wartezeiterfordernis
zu befreien.
3. Auch im Ausnahmefalle muß zudem den Gründen der örtlichen War-
tezeit, wenn auch auf andere Weise, genügt sein. Die örtliche Wartezeit soll
gewährleisten, daß der sich um eine Notarstelle bewerbende Rechtsanwalt mit
den örtlichen Verhältnissen für die Ausübung des Notaramts hinreichend ver-
traut ist, und außerdem eine Mindestgewähr dafür vorhanden ist, daß der B e-
werber sich die erforderliche wirtschaftliche Grundlage für das Notariat ge-
schaffen hat. Diese, der langjährigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl.
v. 29. Oktober 1973, NotZ 6/73, DNotZ 1975, 48 f; v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88,
BGHR BNotO § 4 Abs. 2 a.F., Wartezeit 2) entsprechenden Grundsätze hat der
Gesetzgeber bei der Neuregelung des Zulassungsrechts im Jahre 1991 aufge-
griffen und zur Grundlage des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO gemacht (vgl. BT-
Drucks. 11/6007, S. 10); an ihr hat der Senat festgehalten (Beschl. v. 31. Juli
2000, NotZ 4/00, DNotZ 2000, 941). Wenn die Landesjustizverwaltung von der
örtlichen Wartezeit absehen will, muß anderweitig sichergestellt sein, daß der
Bewerber mit den örtlichen Verhältnissen hinreichend vertraut ist sowie die or-
ganisatorischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle und die erforderliche
wirtschaftliche Grundlage für die Notariatspraxis geschaffen hat (Senatsbeschl.
v. 14. Juli 1997, NotZ 38/96, BGHR BNotO § 6 Abs. 2 Nr. 2, Ausnahme 1; v.
31. Juli 2000, NotZ 4/00, LM BNotO § 6 Nr. 37). Maßgeblicher Zeitpunkt ist,
wie bei der Wartezeit selbst, der Ablauf der Bewerbungsfrist. Auch diese Vor-
aussetzungen liegen nach den Ermittlungen des Antragsgegners (§ 64 a
BNotO), die mit den Feststellungen des Senats übereinstimmen, bei der weite-
ren Beteiligten nicht in allen Punkten vor. Die Ermessensentscheidung hat mit-
hin aus einem weiteren Grunde keinen Bestand.
a) Der Antragsgegner hat die Vertrautheit der weiteren Beteiligten mit
den örtlichen Verhältnissen aufgrund deren Wohnsitzes und des Umstandes
bejaht, daß der Bezirk des Amtsgerichts H., bei dem sie bisher zugelassen war,
an den vorgesehenen Amtsbereich des Notariats angrenzt. Dies sind zwar
nicht zwingende (zum Wohnsitz vgl. Senatsbeschl. v. 31. Juli 2000, NotZ 4/00,
aaO), aber mögliche Anknüpfungspunkte. Allerdings hat die weitere Beteiligte
die Behauptung des Antragstellers, sie sei in D. bei Gerichten und Behörden
nicht bekannt, mittelbar eingeräumt, indem sie auf die besondere Struktur ihrer
Kanzlei hingewiesen hat, die solche Kontakte nicht erfordere. Ob damit die tat-
sächliche Grundlage für die Ermessensentscheidung des Antragsgegners ent-
fallen ist, kann indes dahinstehen, da sie aus den weiteren Gründen (unten zu
c) nicht aufrechterhalten werden kann.
b) Im Ergebnis dahinstehen kann auch, ob die organisatorischen Vor-
aussetzungen für die Geschäftsstelle innerhalb der Bewerbungsfrist geschaffen
waren. Das Oberlandesgericht stellt auf den Mindeststandard einer Anwalts-
ab. Indessen kommt es nicht hierauf, sondern auf die Geschäftsstelle des an-
gestrebten Notariats (§ 10 Abs. 2 BNotO) an. Die jeweiligen Voraussetzungen
werden sich zwar vielfach überschneiden, dies gilt aber nicht ausnahmslos
(vgl. etwa den Zugang zu notarspezifischem Datenmaterial); auf das anwaltli-
che Praxisschild, um dessen Ausgestaltung sich der Antragsteller und die wei-
tere Beteiligte streiten, kommt es nicht unmittelbar an. Mißverständlich ist auch
die Auffassung des Oberlandesgerichts, die an die Geschäftsstelle zu stellen-
den Mindestanforderungen bräuchten bei Ablauf der Bewerbungsfrist nicht vor-
zuliegen. Richtig ist, daß der Bewerber noch nicht in der Lage sein muß, bei
Fristablauf mit der notariellen Geschäftstätigkeit zu beginnen. Da ihm dies
rechtlich versagt ist, genügt es, daß er die organisatorischen Voraussetzungen
so weit vorangetrieben hat, daß er nach der Leistung des Amtseides (§ 13
Abs. 3 BNotO) die Notariatsgeschäfte sofort in vollem Umfang aufnehmen
kann. Ob das Oberlandesgericht von seinem rechtlichen Ausgangspunkt her
die Dinge, was den vorgesehenen Praxisraum im Privathaus der weiteren Be-
teiligten angeht, im Ergebnis zutreffend beurteilt hat, läßt der Senat offen.
c) Die Zwecke der örtlichen Wartezeit sind jedenfalls deshalb nicht auf
andere Weise sichergestellt, weil die weitere Beteiligte bei Ablauf der Bewer-
bungsfrist die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte
Notariatspraxis nicht geschaffen hatte. Zur Begründung ihrer Bewerbung vor
Ablauf der Wartezeit hat sie darauf hingewiesen, die wirtschaftliche Grundlage
für die Notariatspraxis ergebe sich daraus, daß sie auch zukünftig mit dem An-
walt und Notar, der die Kanzlei in H. weiterführe, in überörtlicher Sozietät bei
gleichbleibender Gewinnverteilung zusammenarbeite und in diesem Rahmen
die von ihr vertretene Mandantschaft auch weiterhin betreue; die steuerrechtli-
chen Mandate würden ohnehin ohne Einschränkung von ihr weitergeführt. Auf
dieser Grundlage beruht, wie sich aus dem Besetzungsbericht ergibt, die Ent-
scheidung des Antragsgegners zugunsten der weiteren Beteiligten.
Dies hat keinen Bestand. Allerdings ist der Regelvoraussetzung nicht
der allgemeine Rechtssatz zu entnehmen, im Ausnahmefalle müßten die wirt-
schaftlichen Mittel, die die Grundlage für die angestrebte Notarpraxis bilden,
ihre Quelle im künftigen Amtsbereich haben. Der Ursprung verzinslichen Kapi-
tal- oder Grundvermögens, von Beteiligungsvermögen etc. ist gegenüber den
Zwecken der örtlichen Wartezeit indifferent. Anderes gilt für den Fall, daß die
wirtschaftliche Grundlage des aufzubauenden Notariats in der Anwaltstätigkeit
des Bewerbers liegen soll. Wäre es zulässig, die laufenden Mittel, die den
künftigen Notariatsbetrieb sicherstellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen
zu entnehmen, das außerhalb des Amtsbereichs erwirtschaftet wird, wären die
örtliche Wartezeit und die Leitlinien des Anwaltsnotariats, die zu ihr geführt
haben, in ihren Grundzügen erschüttert. Der Anwaltsnotar hat seine Ge-
schäftsstelle als Notar an dem ihm zugewiesenen Amtssitz zu nehmen (§ 10
Abs. 2 Satz 1 BNotO). Damit ist, unbeschadet der ihm als Anwalt nach § 27
BRAO weiter eröffneten Möglichkeiten, auch der Ort der Anwaltskanzlei fest-
gelegt. Denn der Rechtsanwalt darf nur eine Kanzlei unterhalten (vgl. § 28
BRAO; die überörtliche Sozietät macht hiervon keine Ausnahme, denn jeder
der Sozien betreibt nur eine örtlich bestimmte Anwaltskanzlei; vgl. Jessnit-
zer/Blumberg, BRAO, 9. Aufl., § 59 a Rdn. 8). Die wirtschaftliche Grundlage für
die Ausübung beider Berufe ist mithin an dem für das Notariat bestimmten
Amtssitz zu schaffen. Die örtliche Wartezeit verlagert die räumliche Verflech-
tung beider Berufe in die Zeit vor der Bestellung zum Amte. Dieser Zusammen-
hang muß, wenn die Zwecke der Wartezeit anderweit sichergestellt werden
sollen, gewahrt bleiben. Der bisher anderweit zugelassene Rechtsanwalt muß
mithin, wenn er sich nach Änderung der Zulassung im Bezirk des Amtsgerichts,
in dem er nunmehr zugelassen ist, vorzeitig um eine Notariatsstelle bewirbt,
aufgrund seiner dort ausgeübten Anwaltstätigkeit die wirtschaftlichen Grundla-
gen des angestrebten Notariats geschaffen haben. Diesen Anforderungen ge-
nügt der Anwalt nicht, der nach Wechsel der Zulassung am Amtssitz des ange-
strebten Notariats seine Anwaltstätigkeit aufnimmt, die wirtschaftlichen Grund-
lagen seiner Berufsausübung aber - nach wie vor oder noch - am Ort der frühe-
ren Zulassung hat. So gesehen bestehen die Bedenken der Notarkammer ge-
gen die Bestellung der weiteren Beteiligten, die sich der Präsident des Ober-
landesgerichts zu eigen gemacht hat, zu Recht. Auch der Antragsteller kommt
dem Kern der Sache nahe, wenn er darauf hinweist, daß der Bewerber, der die
Wartezeit nicht aufweist, das wirtschaftliche Risiko der Anwaltstätigkeit an dem
Amtssitz des erstrebten Notariats auf sich nehmen müsse. An der Fortführung
der bisherigen Sozietät, nunmehr als überörtliche Anwaltsgemeinschaft, ist er
dabei nicht gehindert. Das auswärtig Erwirtschaftete kann aber nicht Grundlage
für die Zulassung zur Notariatspraxis sein. Die vom Oberlandesgericht aufge-
griffene Überlegung des Antragsgegners, im Falle des Wechsels des Amtssit-
zes (§ 10 Abs. 1 Satz 2 BNotO) scheide die Einhaltung einer örtlichen Warte-
zeit wegen der Pflicht zur Amtsbereitschaft am bisherigen Ort von vornherein
aus, verfängt nicht. Die Versetzung des Amtsinhabers berührt den rechtlichen
Fortbestand des Notaramts nicht (Senatsbeschl. v. 5. Dezember 1988,
NotZ 7/88, BGHR BNotO § 10 Abs. 1 Satz 2, Amtssitz 1); nur an die Bestellung
zum Notar knüpfen die Wartezeiten an. Vor allem aber geht die Überlegung,
der örtliche Bewerber sei ohnehin nicht vor Seiteneinsteigern geschützt, ins
Leere. Die örtliche Wartezeit hat nicht den Zweck, dem Anwalt, der am Ort sei-
ner Kanzlei Notar werden will, berufliche Planungssicherheit zu gewährleisten.
Sie dient allein dem öffentlichen Interesse an einer geordneten vorsorgenden
Rechtspflege.
Die Feststellungen des Oberlandesgerichts gehen, soweit ihnen beizu-
treten ist, über die Tatsachengrundlage, auf die der Antragsgegner seine Ent-
scheidung stützt, nicht hinaus. Das Oberlandesgericht greift die Überlegungen
des Antragsgegners auf und bezeichnet sie als rechtlich unbedenklich. Es
meint zwar, die weitere Beteiligte habe sich über steuerrechtliche Mandate eine
wirtschaftliche Basis für das Notariat geschaffen. Auf substantiierten Vortrag
hierzu kann das Oberlandesgericht aber nicht verweisen. Daß es der weiteren
Beteiligten gelungen sein könnte, zwischen ihrer Eintragung in die Liste der
beim Amtsgericht A. zugelassenen Rechtsanwälte am 25. Mai 1999 und dem
Ablauf der Bewerbungsfrist am 15. Juni 1999 in D. wirtschaftlich Fuß zu fassen,
widerspricht der Lebenserfahrung. Ihre bei der Bewerbung gemachten Anga-
ben werden den wirklichen Verhältnissen gerecht. Diese spiegeln sich auch
darin wider, daß die Behauptung der weiteren Beteiligten, das Personal der
(überörtlichen) Sozietät arbeite jetzt teilweise in D., den Tatsachen zuwiderlief.
Die falsche Behauptung hat, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts,
eine für die Bewerbung wesentliche Tatsache zum Gegenstand.
III.
Ob es der Täuschungsversuch der weiteren Beteiligten zuläßt, Zweifel
an ihrer persönlichen Eignung für das Notariat auszuschließen, braucht der
Senat nicht mehr zu entscheiden.
Rinne
Tropf
Wahl
Doyé
Lintz