BGH Urteil vom 06.12.2001 – 1 StR 215/01
1. Strafsenat
Nachschlagewerk:
BGHSt:
Veröffentlichung:
ja
ja
ja
____________________
StGB § 266
Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen
zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die An-
nahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestandes des § 266 StGB
nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muß vielmehr gravierend
sein.
Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtschau
insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei: Fehlen-
de Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Er-
trags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen
sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen.
Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt
eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.
BGH, Urt. vom 6. Dezember 2001 - 1 StR 215/01 - LG Offenburg
BUNDESGERICHTSHOF
1 StR 215/01
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
6. Dezember 2001
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
4. Dezember 2001 in der Sitzung am 6. Dezember 2001, an denen teilgenom-
men haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Nack
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten K. - in der Verhandlung -, Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Justizangestellte und Justizangestellte als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Offenburg vom 29. Dezember 2000 im Ausspruch über
die Gesamtgeldstrafen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-
worfen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Untreue in zehn Fäl-
len zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 150 DM verurteilt.
Den Angeklagten S. hat es wegen Untreue in vier Fällen und wegen
Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Ta-
gessätzen zu je 200 DM verurteilt und ihn wegen eines weiteren Teilkomplexes
freigesprochen. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge gestütz-
ten Revisionen der Angeklagten. Eine im Revisionsverfahren vorgenommene
Verfahrensbeschränkung führt zur Aufhebung der Gesamtgeldstrafen; im übri-
gen sind die Revisionen nicht begründet.
A.
Der Angeklagte K. war von 1973 bis Oktober 1998 Vorstandsvorsit-
zender der Südwestdeutschen Verkehrs AG (künftig: SWEG) mit Sitz in Lahr.
Alleinaktionär der Gesellschaft ist das Land Baden-Württemberg. Das Tätig-
keitsgebiet des Verkehrsunternehmens erstreckt sich von Lörrach über die Or-
tenau und das Rhein-Neckar-Gebiet bis nach Bad Mergentheim. Zur wirtschaft-
lichen Lage hat das Landgericht festgestellt:
Das Stammkapital betrug am 14. September 1971
5.081.000,00 DM. Im Dezember 1991 erfolgte eine Erhöhung auf
10.081.000,00 DM. 1992 und 1993 wies die SWEG ausweislich
den Gewinn- und Verlustrechnungen jährliche Fehlbeträge von
10 bzw. 5,4 Mio. DM auf, 1994 wurde dann ein Jahresüberschuß
von 253.000,00 DM erwirtschaftet, der 1995 auf 284.000,00 DM
und 1996 auf 351.000,00 DM gesteigert werden konnte. 1992
betrug die ausgewiesene Bilanzsumme 166 Mio. DM, 1996
173 Mio. DM. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte jährliche
Bilanzverlust verringerte sich von 13,5 Mio. DM im Jahr 1992
über 8,6 Mio. DM auf rd. 4 Mio. DM zum Jahresende 1996.
Der Angeklagte S. war seit 1989 Wirtschaftsminister des Landes
Baden-Württemberg, wechselte 1992 als Minister ins Verkehrsministerium und
wurde ab 1996 nach der Vereinigung zweier Ministerien Umwelt- und Ver-
kehrsminister. In seiner Eigenschaft als Verkehrsminister wurde er turnusmäßig
zum 1. Januar 1996 zum Aufsichtsratsvorsitzenden der SWEG gewählt. Von
dem Ministeramt trat er im Oktober 1998 zurück und ist heute als Rechtsanwalt
in Reutlingen tätig.
Der Angeklagte S. war seit November 1995 auch Präsident des
Sportvereins SSV Reutlingen. Der Verein hatte seit 1993 finanzielle Probleme.
Bereits in den 80er Jahren hatte der Angeklagte eine Vielzahl von Sponsoren
aus dem Bereich der Wirtschaft dazu gebracht, dem Verein Darlehen oder
Spenden zukommen zu lassen.
B.
I.
Zu dem Komplex II. 1a bis c (SSV Reutlingen) hat das Landgericht fol-
gende Feststellungen getroffen:
1. Mitte des Jahres 1995 trat der Angeklagte S. an den Ange-
klagten K. als Vorstandsvorsitzenden der SWEG heran und forderte ihn zu
einer Spende für den SSV Reutlingen auf. Zu dieser Zeit stand bereits fest,
daß der Angeklagte S. in absehbarer Zeit turnusmäßig den Posten des
Aufsichtsratsvorsitzenden bei der SWEG übernehmen würde. Der Angeklagte
K. ließ daraufhin einen Betrag von 25.000 DM von der Hauptkasse der
SWEG auf das Konto der Sekretariatskasse überweisen, die überwiegend für
Barausgaben für die Mitglieder des Aufsichtsrats und ähnliche Aufwendungen
bestimmt war. Die Sekretariatskasse lief nicht über die Hauptbuchhaltung. Sei-
ne Sekretärin hob einen Betrag von 20.000 DM ab und der Angeklagte K.
übergab dem Angeklagten S. das Geld, das - wie dieser wußte - aus
dem Vermögen der SWEG stammte, in einem neutralen Briefumschlag in ei-
nem Hotel in Reutlingen. Dem Angeklagten S. war bewußt, daß allein
seine Aufforderung den Angeklagten K. zu der Spende veranlaßte, weil K.
sich ihm als Verkehrsminister und künftigen Vorsitzenden des Aufsichtsrates
gewogen zeigen und ihm einen Gefallen erweisen wollte. Der Angeklagte K.
ließ zur Verbuchung des Betrages für die Hauptkasse einen Beleg mit dem
Vermerk: “Zuwendung für Jugendarbeit des SSV Reutlingen” erstellen. Der
Angeklagte S. hinterlegte die 20.000 DM in zwei Briefumschlägen in
dem Hotel in Reutlingen, wo sie von einer Mitarbeiterin des Reutlinger Wo-
chenblattes, dessen Anzeigenleiter für die Herausgabe der Stadionzeitung und
Werbemaßnahmen verantwortlich war, abgeholt wurde. Die Briefe wurden in
den Verlagsräumen in das Fach des SSV Reutlingen gelegt, wo sie von nicht
näher festzustellenden Verantwortlichen des Vereins abgeholt wurden. Die
weitere Verwendung der Gelder konnte nicht aufgeklärt werden; in den Ge-
schäftsbüchern des Vereins erfolgte keine Verbuchung.
2. Im Januar 1996 war der Angeklagte S. zum Vorsitzenden des
Aufsichtsrats der SWEG gewählt worden. Er erbat vom Angeklagten K. eine
weitere Zahlung von 15.000 DM für den Sportverein. Der Angeklagte K.
wollte dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden wiederum einen Gefallen er-
weisen. Die Beschaffung des Betrages erfolgte erneut über das Konto der Se-
kretariatskasse. Der Angeklagte K. übergab das Geld in bar an den Ange-
klagten S. in einem Restaurant in Freudenstadt. Auf dem Beleg für die
Buchhaltung war als Zweck auch diesmal die Jugendarbeit des SSV Reutlin-
gen vermerkt. Tatsächlich kam der Betrag dem Verein nur auf Umwegen zu-
gute. Der Angeklagte S. schenkte den Betrag einem Gönner des Ver-
eins, der dem Verein Darlehen in großer Höhe gewährt hatte. Da dieser Förde-
rer sein Engagement 1995 deutlich reduziert hatte, dienten die 15.000 DM da-
zu, den Mäzen dem Verein gegenüber wieder geneigter zu stimmen.
3. Im Juni 1997 trat der Angeklagte S. an den Angeklagten K.
erneut wegen einer Spende von 10.000 DM heran, die auch diesmal vom An-
geklagten K. aus der Hauptkasse über das Konto der Sekretariatskasse be-
schafft wurde. In einem weiteren Vermerk hielt er fest, daß 10.000 DM dem
SSV Reutlingen für die Jugendarbeit zugewendet worden seien. Tatsächlich
händigte der Angeklagte S. den Betrag einem weiteren Mäzen aus, um
diesen dem Verein gegenüber wieder geneigter zu stimmen, da auf ein ge-
währtes Darlehen vom Verein keine Rückzahlungen geleistet worden waren.
Die anderen Funktionäre des Vereins erfuhren von dieser Zahlung nichts, in
der Buchhaltung des Vereins ist der Betrag als teilweise Kreditrückführung
nicht enthalten.
II.
Den strafrechtlichen Vorwurf der Untreue leitet die Strafkammer hin-
sichtlich des Angeklagten K. daraus her, daß er seine Befugnisse als Vor-
standsvorsitzender der SWEG mißbraucht habe. Er habe die Zahlungen an
den SSV Reutlingen aus Mitteln der SWEG nur deshalb getätigt, um dem da-
maligen Verkehrsminister und späteren Aufsichtsratsvorsitzenden einen Ge-
fallen zu tun; deshalb sei die von ihm vertretene SWEG bei keiner Geldüber-
gabe in Erscheinung getreten und die Empfänger der Gelder hätten von der
wahren Person des Spenders nichts erfahren. Dem Angeklagten stehe zwar
aufgrund seiner Leitungsbefugnis als Vorstand einer Aktiengesellschaft für sein
unternehmerisches Handeln ein Ermessensspielraum zu (§ 76 AktG). Dazu
könnten auch Spenden der Aktiengesellschaft für wissenschaftliche, künstleri-
sche oder sportliche Zwecke u.a. gehören. Dabei müßten immer die Interessen
der Anteilseigner der Gesellschaft gewahrt sein. Dies sei aber nur der Fall,
wenn die Zuwendungen einen betrieblichen Bezug hätten.
Der Angeklagte S. sei im Fall II. 1a der Anstiftung zur Untreue
schuldig, weil er den Angeklagten K. zu der ersten Zahlung bestimmt habe.
Dieser habe sich zu der Zahlung verleiten lassen, weil der seinerzeitige Ver-
kehrsminister und Angeklagte S. als Vorsitzender des Aufsichtsrats
vorgesehen und für das Verkehrsunternehmen SWEG von erheblicher Bedeu-
tung gewesen sei. Nachdem der Angeklagte S. Aufsichtsratsvorsitzen-
der geworden war und den Angeklagten K. zu zwei weiteren Zahlungen ver-
anlaßt habe, habe er gegen seine Aufsichtsratspflichten nach § 116 AktG ver-
stoßen, indem er kollusiv mit dem Vorstandsvorsitzenden zum Nachteil der Ge-
sellschaft zusammengewirkt habe.
III.
Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten, die Auffassung der Straf-
kammer, wonach Ausgaben der SWEG für unternehmensfremde Zwecke nur
dann statthaft seien, wenn ihnen ein betrieblicher Bezug jedenfalls unter dem
Aspekt von ”public relations” für das Unternehmen zukomme, werde dem Ge-
schäftsführungsermessen des Vorstands nicht gerecht. Es sei selbstverständ-
lich, daß eine Aktiengesellschaft unter Werbeaspekten auch hohe Ausgaben
für das Sponsoring von Sportlern oder Sportvereinen tätigen dürfe. Der Aspekt
des Vorteils für das Unternehmen sei jedoch nicht allein maßgeblich. Eine Ak-
tiengesellschaft dürfe auch “non-profit-Ausgaben” tätigen, und zwar auch dann,
wenn sie nicht nach außen in Erscheinung trete. Dabei dürften auch persönli-
che Präferenzen eine Rolle spielen.
Hiervon unabhängig habe jedenfalls die erste Zahlung von 20.000 DM
zugunsten des SSV Reutlingen nicht zu einem Vermögensschaden bei der
SWEG geführt, weil nach der festgestellten Gesamtsituation die “Landschafts-
pflege” im politischen Bereich der Gesellschaft wirtschaftliche Vorteile bringen
konnte, die die eingesetzten Mittel aufgewogen oder sogar weit übertroffen
hätten.
Die Beanstandungen haben keinen Erfolg.
IV.
Soweit der Angeklagte K. aus dem Vermögen der SWEG Zuwendun-
gen an den SSV Reutlingen getätigt hat, hat die Strafkammer seine Strafbarkeit
nach dem Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB beurteilt.
Als Vorstandsvorsitzender hatte der Angeklagte K. die Befugnis, über
das Vermögen der SWEG zu verfügen. Zwar ist nicht ausdrücklich festgestellt,
daß er im Außenverhältnis alleinvertretungsbefugt war (vgl. § 78 Abs. 2 AktG).
Das kann jedoch im Ergebnis dahingestellt bleiben. Die Vermögensbetreu-
ungspflicht des Angeklagten K. im Sinne des Mißbrauchstatbestands und
seine Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des Treubruchtatbestandes stimmten
hier überein (vgl. BGH NJW 1984, 2539, 2540). Hat er bei im Außenverhältnis
wirksamen Verfügungen gegen seine Vermögensbetreuungspflicht verstoßen,
so hätten die Maßnahmen auch einen Verstoß gegen seine Vermögensfürso r-
gepflicht im Sinne des Treubruchtatbestands dargestellt.
1. Die gesellschaftsrechtlichen internen Pflichten des Vorstands sind
schaft unter eigener Verantwortung zu leiten; gemäß § 93 AktG hat er dabei die
Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.
Weiter ins einzelne gehende Regelungen enthält das Aktiengesetz dagegen
nicht. Satzungsrechtliche Konkretisierungen dieser Pflichten hat das Landge-
richt nicht festgestellt.
a) Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zur Frage der
Schadensersatzpflicht des Vorstandes gegenüber der Aktiengesellschaft dem
Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Gesellschaftsunternehmens einen
weiten Handlungsspielraum zugebilligt. Ohne ihn sei eine unternehmerische
Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar (BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR
175/95 = BGHZ 135, 244, 253 “ARAG"; Henze NJW 1998, 3309, 3310).
b) Dieser weite Handlungsspielraum gilt grundsätzlich auch dann, wenn
der Vorstand als Ganzes oder einzelne seiner Mitglieder Zuwendungen leisten
zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen und Sport.
In der aktienrechtlichen Diskussion ist es heute unumstritten, daß eine
Beteiligung am Sozialleben durch mildtätige, politische, kulturelle oder an den
Sport gerichtete Zuwendungen auch für Aktiengesellschaften im Rahmen ihrer
Geschäftstätigkeit gesellschaftsrechtlich grundsätzlich zulässig ist (nur beiläu-
fig BGHZ 23, 150, 157; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 76 Rdn. 14; Hopt in Großkomm.
AktG 4. Aufl. § 93 Rdn. 120; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 2. Aufl.
§ 76 Rdn. 32; Fleischer AG 2001, 171, 175; Mertens AG 2000, 157 ff. zur Be-
teiligung von Aktiengesellschaften an der Stiftungsinitiative der Deutschen
Wirtschaft: “Erinnerung, Verantwortung und Zukunft"; Kind NZG 2000, 567 ff.
zur Zulässigkeit von Parteispenden durch den Vorstand einer Aktiengesell-
schaft; H.P. Westermann ZIP 1990, 771 ff.; Vorderwülbecke BB 1989, 505 ff.
jeweils m.w.N.). Die Erscheinungsformen dieser Unternehmensförderung wer-
den generell nach dem jeweils primär verfolgten eigennützigen, steuerlichen
oder altruistischen Zweck in drei große Gruppen eingeteilt.
aa) Beim klassischen Sponsoring werden Geld oder geldwerte Vorteile
durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen und/oder Organi-
sationen in sportlichen, kulturellen, kirchlichen oder ähnlichen bedeutsamen
gesellschaftspolitischen Bereichen vergeben, damit aber zugleich eigene un-
ternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt.
Häufig werden die gegenseitigen Leistungen von Sponsor und Gesponsortem
vertraglich vereinbart (Bruhn-Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring
2. Aufl. 1995 Bd I S. 3 ff.; Krome DB 1999, 2030).
bb) Dagegen erfolgt die Spendenvergabe an gemeinnützige Organisa-
tionen in der Regel ohne die Erwartung auf eine unmittelbare Gegenleistung.
Die Gesellschaft kann die Aufwendung jedoch steuerlich absetzen (§ 10b
EStG, § 9 KStG oder § 9 Nr. 5 GewStG).
cc) Beim Mäzenatentum erwartet der Mäzen regelmäßig keine Gegen-
leistung für seine Unterstützung; häufig verzichtet er auch darauf, über seine
Förderung öffentlich zu sprechen.
c) Für die Beurteilung der gesellschaftsrechtlich zulässigen Förderakti-
vitäten eines Unternehmens kommt es nicht auf die Bezeichnung an. Maßgeb-
lich ist, wie sich die Maßnahme aufgrund der gesamten Umstände, unter denen
sie vorgenommen wurde, darstellt. Dabei werden insbesondere die Motive der
betroffenen Personen oder Organisationen, der Umfang der Leistungen und
der Gegenleistungen sowie die Bedingungen, unter denen sie erbracht wurden,
eine Rolle spielen (vgl. Bruhn-Mehlinger aaO S. 7).
aa) Welche Geschäftsstrategien der Vorstand einer Aktiengesellschaft
bei der Vergabe derartiger Leistungen einschlagen und welche Ziele er zur
Förderung des Unternehmenszweckes anstreben darf, regelt das Aktiengesetz
nicht im Detail.
Gewinnstreben und Freigebigkeit werden dabei aber nicht stets als sich
widersprechende, sondern durchaus als komplementäre Ziele angesehen.
Würden unentgeltliche Zuwendungen ausschließlich wegen ihrer direkt ge-
winnsteigernden Zielsetzung zugelassen, so käme der Vorstand nicht umhin,
die eigennützige Motivation hinter jeder Fördertätigkeit herauszustellen, weil
sich deren vielberufene Werbewirkung keineswegs immer in Mark und Pfennig
beziffern und schon gar nicht bilanziell abbilden läßt (Fleischer aaO S. 174).
Unternehmen nutzen deshalb heute die Förderung von Kultur- oder
Sportveranstaltungen für Werbezwecke, ohne daß der wirtschaftliche Nutzen
im einzelnen genau bestimmt werden kann. Gerade das Sportsponsoring dient
zu einem großen Teil der Imagewerbung von Großunternehmen (Daimler-
Benz, BMW, Deutsche Post und ihr Engagement im Automobilsport; Deutsche
Telekom und der Mannschaftsradsport). So erkennt der Bundesgerichtshof
unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten die Kompetenz des Vorstands des
Sportartikelherstellers Adidas für das entgeltliche Sponsoring ausdrücklich an,
aufgrund dessen die Gesellschaft durch den Abschluß von Lizenzverträgen mit
Sportvereinen deren Namen und Logos verwerten darf, um dann einen Wer-
beeffekt für die eigenen Produkte zu erzielen (BGHZ 144, 290). Durch das
Auftreten eines Unternehmens als Sponsor, etwa des Fußballvereins “Bayer
Leverkusen”, soll die Öffentlichkeitswirksamkeit gerade dieser Dauerverbin-
dung genutzt werden. Auch solche Zuwendungen an Sportvereine, die nicht
offen zu Werbezwecken eingesetzt werden, können als verdecktes Sponsoring
den “public relations” dienen, wenn sie nach dem Grundsatz eingesetzt wer-
den: “Tue Gutes und rede darüber" (vgl. Rittner, FS Gessler [1971] S. 139,
155; ähnlich Kind aaO S. 568).
Darüber hinaus kann und darf sich der Vorstand als Träger der Unter-
nehmensfunktion nicht der Einsicht verschließen, daß die Aktiengesellschaft
für ein dauerhaft erfolgreiches Wirtschaften auf den Rückhalt aller Bezugs-
gruppen angewiesen ist. Zwischen einem rein altruistischen und einem – lang-
fristig – egoistischen Verhalten, das auf eine für den Erfolg des Unternehmens
wesentliche Umweltstabilisierung – “good will-Verfestigung" – zielt, wird sich
daher kaum je eine scharfe Unterscheidung treffen lassen. Es ist mit den Ver-
haltenspflichten des Vorstands als eines ordentlichen Geschäftsleiters daher
durchaus vereinbar, daß er unentgeltliche Zuwendungen allein mit dem Ziel
ausreicht, die soziale Akzeptanz der Aktiengesellschaft zu verbessern, sie als
“good corporate citizen” darzustellen und dadurch indirekt ihr wirtschaftliches
Fortkommen zu verbessern (vgl. Westermann, ZIP 1990, 771, 774). § 93
Abs. 1 AktG gewährt dabei einen breiten Spielraum unternehmerischen Ermes-
sens dafür, auf welche Art der Vorstand Loyalität für die Gesellschaft und de-
ren gutes Ansehen zu gewinnen trachtet. Ebensowenig wie Werbemaßnahmen
für einzelne Produkte unterliegt daher die Frage, welche Form der Imagewer-
bung für das Gesamtunternehmen als erfolgversprechend anzusehen ist, einer
gerichtlichen Kontrolle (Fleischer aaO S. 175). Dem Vorstand ist damit in der
Frage, welchen Aufwand er für soziale Zwecke treibt, auf welche Gewinne er
aus ethischen Gründen verzichtet und für welche sozialen, politischen und
kulturellen Zwecke er Mittel der Gesellschaft einsetzt, ein breiter Ermessens-
spielraum zuzuerkennen.
bb) Allerdings ergibt sich für die aus der Leitungsbefugnis abgeleitete
Vorstandskompetenz zur Ausreichung von Unternehmensspenden kein unbe-
grenzter Freiraum; vielmehr sind seinem Ermessen äußere Grenzen gesetzt.
Zu erwarten ist, daß der Vorstand auch soziale Entscheidungen mit der Sorg-
falt eines pflichtbewußten Unternehmers trifft und Vermögensopfer mit der
Sorgfalt eines Treuhänders erbringt, der über Geld verfügt, das ihm nicht ge-
hört, sondern der juristischen Person. Insbesondere darf er privaten Präferen-
zen (“pet charities”, vgl. Fleischer aaO S. 179) keinen unangemessenen Raum
geben, er hat auch insofern sorgsam zu wirtschaften, und er muß seine Ent-
scheidung jeweils in Abwägung der ihm obliegenden Verantwortung für den
Unternehmenserfolg treffen (vgl. BGHZ 135, 244, 253).
cc) Die Abgrenzung, inwieweit im Einzelfall Unternehmensinteressen
verfolgt oder ob mit dem Geld der Gesellschaft ausschließlich Privatbelange
gefördert werden, obliegt grundsätzlich der Beurteilung des Vorstands. Zwar
darf er mit dem Geld der Gesellschaft auch seine eigene politische Überzeu-
gung, private Liebhaberei für Kunst und Wissenschaft oder seine Begeisterung
für eine bestimmte Sparte des Sports verfolgen. Hier gilt aber: Je loser die
Verbindung zwischen dem Geförderten und dem Unternehmensgegenstand,
desto enger ist der Handlungsspielraum des Vorstands und desto größer sind
die Anforderungen an die interne Publizität. Bei unentgeltlichen, nicht erkenn-
bar mit dem Unternehmensgegenstand zusammenhängenden Zuwendungen
an Dritte muß sich der Vorstand an dem möglichen Nutzen orientieren, den ein
solches Verhalten der sozialen Akzeptanz – dem “standing" – des Unterneh-
mens in der allgemeinen oder auch nur in der interessierten Öffentlichkeit so-
wie dem Ansehen der Unternehmensleitung bei der Belegschaft und derglei-
chen bringt (Breuer [FAZ Nr. 273 vom 23. November 2000] spricht bei der fi-
nanziellen Förderung des Fußballvereins Eintracht Frankfurt durch die Deut-
sche Bank vom “Vierklang der Interessen von Aktionären, Mitarbeitern, Kunden
und Öffentlichkeit").
dd) Bestehen bei bedeutsameren Zuwendungen Zweifel, ob sie im Inter-
esse des Unternehmens liegen, oder erfüllt das einzelne Vorstandsmitglied
damit seine ganz persönlichen Vorlieben oder Interessen, so kann das betrof-
fene Vorstandsmitglied die Entscheidung nicht allein treffen, auch wenn es
nach der internen Geschäftsverteilung für die Vergabe von Fördermitteln zu-
ständig wäre (vgl. Hopt aaO § 93 Rdn. 132 ff.). Darüber hinaus ist der Vorstand
– als Kehrseite seines Ermessensspielraums – gegenüber den anderen Ge-
sellschaftsorganen zur Offenheit verpflichtet, um ihnen Kontroll- und Rügemög-
lichkeiten zu eröffnen für den Fall, daß ihrer Meinung nach Mittel der Gesell-
schaft ausschließlich für andere als durch den Gesellschaftsgegenstand vor-
gegebene Zwecke verwendet werden (vgl. Westermann aaO S. 776; Mertens
FS Goerdeler [1987] S. 349, 358). Dies folgt auch aus dem sich aus § 77 AktG
ergebenden Prinzip der Gesamtverantwortung des Vorstandes für die Ge-
schäftsleitung und der nicht delegierbaren Pflicht des Gesamtorgans zur
Selbstkontrolle (Hüffer aaO § 77 Rdn. 15, 18).
ee) Hinsichtlich des Spendenvolumens gilt das Gebot der Angemessen-
heit: Die korporative Freigebigkeit muß sich insgesamt im Rahmen dessen
halten, was nach Größenordnung und finanzieller Situation des Unternehmens
als angemessen angesehen werden kann (vgl. nur Mertens AG 2000 S. 157,
162 Fn. 28). Dafür bieten der Zuschnitt und die Ertragslage der Aktiengesell-
schaft wichtige Anhaltspunkte. Besondere Beurteilungsschwierigkeiten erge-
ben sich schließlich bei einer angespannten Finanzlage. So wie es in Krisen-
zeiten nicht tunlich sein kann, den Werbeetat drastisch zu kürzen, wird man
vom Vorstand in Verlustjahren weder ökonomisch noch juristisch verlangen
können, auf Unternehmensspenden gänzlich zu verzichten. Allerdings ist bei
dauerhafter oder längerfristiger Ertragsschwäche eine sorgfältige Prüfung der
Spendenpraxis unter dem Gesichtspunkt des Unternehmensinteresses erfor-
derlich.
2. Vergibt der Vorstand aus dem Vermögen einer Aktiengesellschaft Zu-
wendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport,
genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestan-
des des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese
muß vielmehr gravierend sein.
Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer
Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam
sind dabei: Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessen-
heit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche
Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein
persönlicher Präferenzen.
Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt
sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.
3. Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte K. mit den Verfügun-
gen im Komplex II. 1a bis c zu Lasten des Vermögens der SWEG seine Befug-
nisse als Vorstandsvorsitzender in gravierender Weise mißbraucht. Die Zu-
wendungen waren pflichtwidrig i. S. des § 266 StGB, weil der Angeklagte K.
mit der Ausreichung der Zahlungen die Grenzen seines Ermessens nach den
oben genannten Kriterien überschritten hat.
a) Es handelte sich um unentgeltliche, nicht erkennbar mit dem Unter-
nehmensgegenstand zusammenhängende Zuwendungen an Dritte. Nach den
Feststellungen des Landgerichts waren die Zahlungen jedenfalls kein offenes
oder verdecktes Sportsponsoring des SSV Reutlingen. Weder wurde eine ver-
tragliche Vereinbarung oder sonstige Abrede über eine Gegenleistung getrof-
fen, noch erbrachte der SSV Reutlingen tatsächlich eine Gegenleistung.
Da das altruistische Motiv der Sportförderung nur äußerst mittelbar zum
Tragen kam, waren die Zuwendungen bereits aus diesem Grund kaum geeig-
net, zumindest das Ansehen des Unternehmens in der Öffentlichkeit oder bei
interessierten Sportkreisen zu stärken. Nach den festgestellten Umständen ist
auch objektiv kein Bezug der Unternehmenstätigkeit der SWEG zum SSV
Reutlingen erkennbar.
b) Die mit dem Unternehmensgegenstand nicht zusammenhängenden
Zuwendungen waren angesichts der wirtschaftlichen Lage der SWEG sowohl
dem Grunde nach als auch in der Höhe nicht angemessen. Das öffentliche
Unternehmen erwirtschaftete zwar in den Jahren 1992 bis 1996 Überschüsse,
jedoch mußte das Land Baden-Württemberg der SWEG auch in diesen Jahren
zum Ausgleich des jährlichen Bilanzverlustes jeweils mehrere Millionen DM
zuführen. Diese Spendenpraxis hat auch der Landesrechnungshof im Jahr
1998 beanstandet.
c) Ihrem eigentlichen Sinn nach dienten die Zuwendungen den privaten
Interessen des Angeklagten S. , der Verantwortlichen des Vereins an-
geboten hatte, Gelder von potenten Gönnern zu besorgen. Er verfügte nach
eigenem Belieben über die Beträge und verwendete sie – ohne daß sie in der
Buchhaltung des Vereins auftauchten – zum Stopfen finanzieller Löcher im Fall
II. 1a und zur Beeinflussung der Mäzene in den Fällen II. 1b und c. Die Be-
schaffung und die Verwendung der Zuwendungen gingen damit sogar über die
Verfolgung privater Interessen hinaus, denn sie waren durchaus eigennützig,
weil sie dazu dienten, die Stellung des Angeklagten S. im Verein und im
örtlichen Umfeld als Beschaffer von dringend benötigten Hilfen und damit als
möglichem Retter des Vereins zu unterstreichen.
Die Verfügung über das Vermögen des landeseigenen Unternehmens
war auch nicht durch das von der Revision für den Fall II. 1a (Zahlung von
20.000 DM) herangezogene Motiv der “Landschaftspflege im politischen Be-
reich" gerechtfertigt. Soweit die Revision vorträgt, die erste Spende von 20.000
DM habe dazu gedient, dem Unternehmen das “Wohlwollen des Ministers" zu
erhalten, kann dieses “Motiv" die Pflichtwidrigkeit nicht ausräumen. Der Senat
hat nicht zu entscheiden, ob und inwieweit sich ein landeseigenes Unterneh-
men durch Spenden zugunsten von politischen Parteien oder Politikern über-
haupt an der “politischen Landschaftspflege" beteiligen darf. Auf die Beurtei-
lung der Zuwendung bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266
StGB kann dieses Motiv hier jedenfalls keinen Einfluß haben. Es gehört zu den
ureigenen Aufgaben des Verkehrsministers, selbst wenn er noch nicht Mitglied
des Aufsichtsrats ist, die wirtschaftlichen Interessen der SWEG als öffentlichem
Verkehrsunternehmen zu wahren. Für “politische Landschaftspflege" gegen-
über dem Minister war deshalb kein Raum.
d) Obwohl es offenkundig war, daß die Zuwendungen privaten Zwecken
des Angeklagten S. dienten, hat der Angeklagte K. die Angelegenheit
lediglich allein entschieden.
e) Die Zuwendungen wurden verschleiert. Sie wurden nicht in einer Art
unternehmensintern offengelegt, die eine Kontrolle durch die Gesellschaftsor-
gane ermöglicht hätte. Die Auszahlung erfolgte nicht auf dem üblichen Weg
über die Hauptbuchhaltung, um einen Erklärungsbedarf gar nicht erst aufkom-
men zu lassen, und auf dem Beleg über die Auszahlung wurde die Verwen-
dung unzutreffend angegeben.
4. Durch die Vermögensverfügung des Angeklagten K. ist der SWEG
auch ein Schaden entstanden. Sowohl das Fehlen objektiver Gesichtspunkte
für die Annahme einer der Formen des Sponsoring, erst recht aber die Um-
stände der Beschaffung und der Verwendung der 45.000 DM schließen es aus,
daß die Zuwendungen einen ideellen Wert in sich trugen, der für das Unter-
nehmen einen auch nur annähernd gleichwertigen Vermögensvorteil erbracht
hat. Der Senat schließt aus, daß sich aus der Sicht des durchschnittlichen,
informierten Betrachters der “good will” des Unternehmens verbessert hat.
Eher legen die Umstände nahe, daß zu der eingetretenen Vermögensminde-
rung zusätzlich eine vorhersehbare Ansehensminderung eingetreten ist.
5. Bei dieser Sachlage ist auch die Annahme des Landgerichts tragfä-
hig, dem Angeklagten K. sei die Pflichtwidrigkeit seines Handelns und der
dadurch bei der SWEG entstandene Schaden bewußt gewesen.
a) Dies belegen die Einlassungen des Angeklagten K. . Er hat einge-
räumt, daß es im Kern nicht um eine im Interesse der SWEG vereinbarte offene
oder verdeckte Unterstützung des SSV Reutlingen ging, sondern um die Erfül-
lung privater Interessen des Angeklagten S. . Er hat angegeben, er habe
die Zuwendungen allein deshalb veranlaßt, weil er dem Vorsitzenden dieses
Vereins, der auch Verkehrsminister und aufgrund dieser Position Aufsichtsrats-
vorsitzender der SWEG wurde, einen persönlichen Gefallen erweisen wollte,
damit dieser seine dem Verein gegebenen Zusagen einhalten konnte, Gelder
zur Unterstützung bei Mäzenen zu besorgen. Diese Einlassungen rechtfertigen
den Schluß, der Angeklagte K. habe gewußt, daß der Angeklagte S.
nur deshalb die SWEG eingeschaltet hatte, weil keiner der von ihm sonst an-
gesprochenen potentiellen Mäzene sein Privatvermögen angreifen wollte und
er annahm, der Angeklagte K. werde ihm die Bitte nicht abschlagen, die be-
nötigten Gelder aus dem Vermögen der Gesellschaft zu nehmen. Der Ange-
klagte K. stand in einem beruflichen Abhängigkeitsverhältnis zum Ange-
klagten S. . Als Verkehrsminister und designiertes, später gewähltes
Aufsichtsratsmitglied hatte er aufgrund seiner Organstellung und seiner daraus
herzuleitenden Kontrollbefugnisse, einschließlich der Berufung, der Verlänge-
rung und der Entlassung von Vorstandsmitgliedern, wesentlichen Einfluß auf
das Unternehmen.
b) Dies wird auch dadurch belegt, daß der Angeklagte K. die Angele-
genheit nicht dem Gesamtvorstand zur Entscheidung vorgelegt oder den Auf-
sichtsrat angerufen hat. Der Angeklagte K. wußte, daß er von den übrigen
Mitgliedern des Vorstands keine Genehmigung dafür erhalten hätte, zur Erfül-
lung der privaten Interessen des Angeklagten S. Zuwendungen aus
dem Vermögen des Unternehmens auszureichen.
Deshalb wies der Angeklagte K. seine Sekretärin an, die einzelnen
Beträge aus der Hauptkasse der SWEG auf das Konto der Sekretariatskasse
zu transferieren, um dann nach Barabhebung das Geld in Briefumschlägen an
den Angeklagten S. zu dessen freier Verfügung weiterzugeben. Mit die-
sem Umweg über die Sekretariatskasse und den unzutreffenden Belegen “Zu-
wendung für Jugendarbeit des SSV Reutlingen" sorgte er dafür, daß die Vor-
gänge nicht über die Hauptbuchhaltung liefen und es keinen Erklärungsbedarf
gab. Die Vorgänge wurden auch erst durch eine Prüfung des Landesrech-
nungshofs Baden-Württemberg im Oktober 1997 aufgedeckt. Insbesondere die
persönlichen Interessenverflechtungen und die Art und Weise der Geldtrans-
fers erlauben den Schluß, daß es gerade nicht um Werbemaßnahmen oder um
Sponsoring ging, sondern um die heimliche Beschaffung von Geldern bei der
SWEG, die möglichst unentdeckt durch die Bücher der Zuwendungsgeberin
gehen sollten.
V.
Auch die Verurteilung des Angeklagten S. im Komplex II. 1a bis c
(SSV Reutlingen) ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Der Angeklagte S. hatte noch keine Vermögensbetreuungs-
pflicht für die Gesellschaft, als er den Angeklagten K. im Juni 1995 allein
aufgrund seiner Stellung als Minister und zukünftiges Aufsichtsratsmitglied da-
zu bestimmte, die erste Zahlung in Höhe von 20.000 DM aus dem Vermögen
der SWEG an ihn auszubezahlen. Zutreffend hat die Strafkammer den Ange-
klagten S. im Fall II. 1a deshalb wegen Anstiftung zur Untreue des An-
2. Soweit der Angeklagte S. in den Fällen II. 1b und c (zweite
und dritte Spende an den SSV Reutlingen) als Aufsichtsratsmitglied der SWEG
das Vorstandsmitglied K. veranlaßte, aus dem Vermögen der Gesellschaft
Zuwendungen an ihn auszureichen, beurteilt die Kammer seine Strafbarkeit
zutreffend nach dem Treubruchtatbestand des § 266 StGB.
a) Als Aufsichtsratsvorsitzender hatte der Angeklagte S. zwar
nicht die Rechtsmacht, in der geschehenen Weise über das Vermögen der
SWEG zu verfügen. Eine Strafbarkeit aus dem Mißbrauchstatbestand scheidet
daher aus. Jedoch verletzte er die aus seiner Stellung als Aufsichtsratsvorsit-
zender folgende Vermögensfürsorgepflicht, indem er den Angeklagten K. zu
Untreuehandlungen gegenüber der Gesellschaft bestimmte.
Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu
überwachen. Nach § 116 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und die Verantwort-
lichkeit der Aufsichtsratsmitglieder § 93 AktG über die Sorgfaltspflicht und Ver-
antwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß.
Dem Aufsichtsrat obliegt gegenüber der Aktiengesellschaft eine Vermö-
gensfürsorgepflicht (BGH wistra 1999, 418 lfd. Nr. 2; BGHSt 9, 203, 217 zu
§ 81a GmbHG aF; Tiedemann in FS für Tröndle [1989] S. 319, 327, Schmid in
Müller-Gugenberger/Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 31 Rdn. 75, 97;
vgl. auch Lenckner-Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266
Rdn. 35a, Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 60). Den Umfang dieser
Pflichten regelt das Aktiengesetz in § 116 AktG durch einen Verweis auf die
sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Sorgfalt der Vorstandsmit-
glieder (§ 93 AktG).
Im gegebenen Fall kann dahinstehen, ob die gesellschaftsrechtliche
Treupflicht des Aufsichtsrates zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Ge-
sellschaft bei einer Betätigung außerhalb der Geschäftssphäre der Gesell-
schaft und bei Rechtsgeschäften mit ihr nur in einem beschränkten Umfang gilt,
weil in Rechnung gestellt werden muß, daß die Tätigkeit dort eine typische N e-
bentätigkeit ist, so daß Interessenkollisionen mit anderen Tätigkeiten des Auf-
sichtsratsmitglieds absehbar sind und mitunter zwangsläufig eintreten (Hüffer
aaO § 116 Rdn. 1, Tiedemann aaO S. 319, 320, Fleck in FS für Heinsius [1991]
S. 89, 90). Denn das Verhalten des Angeklagten S. berührt den eigent-
lichen Aufgabenbereich und die Hauptpflicht des Aufsichtsrates, die gemäß
§ 111 Abs. 1 AktG in der Überwachung der Geschäftsführung besteht. Grund-
sätzlich wird danach vom Aufsichtsrat verlangt, fehlerhaftes oder gesellschafts-
schädigendes Verhalten des Vorstandes abzuwenden. Die Verpflichtung be-
zieht sich nicht nur auf abgeschlossene Geschäftsvorgänge, sondern auch auf
laufende Geschäfte und Maßnahmen (Henze, Aktienrecht 4. Aufl. Rdn. 620).
Zwar mag auch in diesem Zusammenhang nicht eindeutig feststehen, welche
Einzelmaßnahmen zu ergreifen sind, ob der Aufsichtsrat etwa Anzeige erstat-
ten muß, wenn er ein strafbares Verhalten des Vorstandes feststellt. Aus der
Überwachungspflicht des Aufsichtsrates ergibt sich jedoch notwendig die
Pflicht, den Vorstand nicht von sich aus zu Handlungen zu veranlassen, die er
aufgrund seiner Überwachungspflicht gerade abwenden müßte (BGH NJW
1980, 1629). Eine Verletzung dieser Pflicht stellt damit den Verstoß gegen eine
spezifische Treupflicht im Sinne von § 266 StGB dar (vgl. dazu zuletzt nur BGH
wistra 2001 , 304, 305).
b) Der Angeklagte S. verletzte diese Pflicht, als er an das Vor-
standsmitglied K. herantrat und ihn vor dem Hintergrund seiner Einwir-
kungsmöglichkeiten als Aufsichtsratsvorsitzender zu “Spenden" aus dem Ver-
mögen der SWEG an den SSV Reutlingen aufforderte. Er veranlaßte damit
Untreuehandlungen des Vorstands (dazu oben B IV.), die der Angeklagte
S. aufgrund seiner Überwachungspflicht als Aufsichtsrat hätte verhin-
dern müssen.
3. Der SWEG entstand durch das vom Angeklagten S. veran-
laßte pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten K. bei der ersten Zuwendung
an den SSV Reutlingen und durch das eigene pflichtwidrige Verhalten des An-
geklagten S. bei der zweiten und dritten Zuwendung auch ein Schaden.
4. Auch der Schluß der Kammer, der Angeklagte S. habe seine
Vermögensfürsorgepflicht vorsätzlich verletzt, ist nicht zu beanstanden. Nach
ihren Feststellungen war dem Angeklagten bewußt, daß die Leistungen des
Vorstands K. keinerlei Bezug zur Geschäftstätigkeit der SWEG hatten und
dieser die Zahlungen ausschließlich in seinem, des Angeklagten S. ,
Interesse vornahm. Auch wurde die Übergabe der beträchtlichen Beträge bar
und ohne Quittungen abgewickelt, so daß der Geldfluß nicht mehr nachvol l-
ziehbar war. Diese Umstände belegen rechtsfehlerfrei die Annahme, daß der
Angeklagte sich der Pflichtwidrigkeit auch seiner eigenen Handlung bewußt
war.
5. Der Angeklagte S. erfüllte bei der zweiten und dritten Zuwen-
dung an den SSV Reutlingen durch sein eigenes Handeln sämtliche Tatbe-
standsmerkmale der Untreue in der Treubruchsalternative und ist bereits des-
halb insoweit Täter (Tiedemann aaO S. 322, 325; vgl. auch BGHSt 38, 315,
317). Weil daher eine Zurechnung von Tatbeiträgen des Angeklagten K.
nach § 25 Abs. 2 StGB nicht erforderlich ist, kann die Frage dahinstehen, ob
sich die Tat des Angeklagten S. im Verhältnis zu der des Angeklagten
K. als Mit- oder Nebentäterschaft darstellt. Zwar verwirklichte die Aufforde-
rung des Angeklagten S. daneben in beiden Fällen zugleich den Tatbe-
stand einer Anstiftung des Angeklagten K. zu einer Untreue in der Miß-
brauchsalternative. Da aber insoweit jeweils eine Tat i. S. d. § 52 StGB vorliegt,
geht diese Anstiftung nach ständiger Rechtsprechung in der Verurteilung we-
gen täterschaftlichen Handelns auf, das die schwerere Tat darstellt (vgl. BGH
NStZ 2000, 421; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 25 Rdn. 12).
C.
Die Tatkomplexe II. 4. bis 6. betreffen ausschließlich Verfügungen des
Angeklagten K. über das Vermögen der SWEG, mit denen er private Zwecke
verfolgte.
I.
Das Landgericht hat hierzu folgendes festgestellt:
1. Auf Veranlassung des Angeklagten wurden am 20. Mai 1996 aus
Mitteln der SWEG 899,36 DM überwiesen, um die Kosten für die Miete eines
Kleinbusses mit Chauffeur zu begleichen, den der Angeklagte bei einem Auf-
enthalt in Rostock Ende April 1996 zusammen mit seiner Ehefrau und zwei be-
freundeten Familien ausschließlich privat genutzt hatte.
2. Der Angeklagte ließ sämtliche Aufwendungen seiner Sekretärin bei
einem privaten Erholungsaufenthalt im Juni 1996 auf Norderney, insgesamt
6.308,50 DM, aus Mitteln der SWEG zahlen.
3. Kosten in Höhe von 892,10 DM für eine Reparatur am privaten Pkw
seiner Sekretärin ließ der Angeklagte am 11. November 1996 aus Mitteln der
SWEG überweisen.
II.
Die Kammer hat auch in diesen drei Verfügungen des Angeklagten K.
ohne Rechtsfehler ein pflichtwidriges Verhalten im Sinne des § 266 StGB ge-
sehen. Sie hat überzeugend dargelegt, weshalb sie den Einlassungen des An-
geklagten nicht gefolgt ist, die Kosten für das Mietfahrzeug auf der Reise nach
Rostock seien betrieblich veranlaßt gewesen. Ebenso ist eine betriebliche Ver-
anlassung für die Übernahme der Kosten des Erholungsurlaubs der Sekretärin
und der Reparaturkosten für ihr Fahrzeug selbst dann nicht ersichtlich, wenn
die Stellung des Angeklagten K. als Vorstandsvorsitzender berücksichtigt
wird.
D.
Die nach der Verfahrenseinstellung verbleibenden Einzelgeldstrafen
weisen keinen Rechtsfehler auf.
Auch im Komplex SSV Reutlingen kann die gegen den Angeklagten
S. verhängte Einzelstrafe im Fall II.1a (Anstiftung zur Untreue) beste-
hen bleiben. Zwar hätte das Landgericht den Strafrahmen des § 266 Abs. 1
StGB gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB mildern müssen. Das Treuever-
hältnis nach § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbegründendes persönliches Merk-
mal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB (BGH StV 1995, 73 m.w.N.). Dieses Merk-
mal fehlte beim Angeklagten S. , der zum Zeitpunkt dieser Tat noch
nicht Aufsichtsratsvorsitzender war und damit nicht Täter einer Untreue sein
konnte. Aufgrund der besonderen Umstände der Tat durfte die verhängte
Strafe jedoch nicht niedriger ausfallen. Der Angeklagte stand zwar zu der ge-
schädigten Gesellschaft nicht in einem spezifischen Treuverhältnis gemäß
§ 266 StGB, bei der Strafzumessung war jedoch zu berücksichtigen, daß er
aufgrund seiner Stellung als Minister dem landeseigenen Unternehmen in be-
sonderer Weise verpflichtet war.
Wegen des Wegfalls von Einzelstrafen aufgrund der Verfahrensbe-
schränkung ist die Gesamtgeldstrafe aufzuheben. Der Senat hat davon abge-
sehen, die Gesamtgeldstrafe selbst festzusetzen. Getroffene Feststellungen
können bestehen bleiben; ergänzende Feststellungen sind möglich.
Nack Boetticher Schluckebier
Kolz Hebenstreit