BGH Beschluss vom 11.12.2001 – KVZ 7/01

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 7/01

vom

11. Dezember 2001

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Präsidenten

des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter

Dr. Melullis und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum

am 11. Dezember 2001

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kar-

tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. Januar

2001 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen.

Der Verfahrenswert beträgt DM 5 Millionen.

I. Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: WAZ) ist neben der Westdeutschen

Allgemeinen Zeitungsverlagsgesellschaft E. Brost & J. Funke GmbH & Co. KG

die Obergesellschaft des WAZ-Konzerns. Der WAZ-Konzern ist der größte Ta-

geszeitungsverlag in Nordrhein-Westfalen und in Thüringen. Die Beteiligte zu 2

(im folgenden: OTZ) gibt seit Juli 1991 die in Gera erscheinende regionale

Abonnement-Tageszeitung "Ostthüringer Zeitung" heraus. Die Beteiligte zu 3

(im folgenden: OTZ-GmbH) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der

OTZ.

Mit der Führung der Verlagsgeschäfte hat die OTZ die "Zeitungsgruppe

Thüringen Verwaltungsgesellschaft mbH" (im folgenden: ZGT) beauftragt. Die-

se Gesellschaft wurde auch von den Verlagsgesellschaften anderer in Thürin-

gen erscheinender regionaler Abonnement-Tageszeitungen beauftragt, das

Zeitungsverlagsgeschäft, insbesondere in den Bereichen Anzeigen, Vertrieb,

Rechnungswesen, Einkauf und kommerzielle EDV, nach eigenem Ermessen,

im eigenen Namen und für fremde Rechnung durchzuführen. Die WAZ hält

50 % der Anteile an der ZGT; drei weitere Verlagsgesellschaften sind mit

28,5 %, 14,5 % und 7 % beteiligt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der ZGT

werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen

Stimmen gefaßt. Dabei ist vorgesehen, daß die WAZ in allen verlagswirtschaf t-

lichen Angelegenheiten eine zusätzliche Stimme hat und in den siebenköpfigen

Gesellschafterausschuß vier Personen entsenden kann.

Am 19. Juli 1991 kam es zu einer Vereinbarung, an der u.a. die WAZ,

die OTZ, die OTZ-GmbH, die ZGT und die Beteiligte zu 4 (im folgenden: VRM)

beteiligt waren. Darin verpflichtete sich die WAZ, 40 % der Anteile an der OTZ

und der OTZ-GmbH auf die VRM zu übertragen und die Satzungen dieser Ge-

sellschaften dahin abzuändern, daß es für wichtige publizistische und/oder

unternehmerische Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % des Kapitals be-

dürfe. Die entsprechenden Rechtsgeschäfte wurden im August 1991 vorge-

nommen.

Durch notariellen Vertrag vom 7. November 1995 erwarb die WAZ von

der VRM die 1991 übertragenen Anteile zurück. Das Bundeskartellamt hat den

Anteilserwerb, der ihm nicht angezeigt worden war, mit Beschluß vom

12. Januar 2000 untersagt (AG 2000, 520). Die hiergegen gerichteten Be-

schwerden der Beteiligten zu 1 bis 4 wurden vom Beschwerdegericht mit Be-

schluß vom 31. Januar 2001 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die

Rechtsbeschwerde nicht zugelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647). De-

ren Zulassung erstreben die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihrer Beschwerde.

II. Das Rechtsmittel ist zulässig, aber nicht begründet. Im Streitfall ist

weder eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfor-

dern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung eine Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofes

(§ 74 Abs. 2 GWB).

1. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Frage von grundsätzlicher

Bedeutung darin, ob die Erhöhung einer Beteiligung der Fusionskontrolle un-

terliegt, wenn das Beteiligungsunternehmen schon vor dem Anteilsübergang

nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen einem mit

dem erwerbenden Unternehmen konzernverbundenen Unternehmen überlas-

sen hat.

Dieser Fragestellung liegt die Annahme zugrunde, WAZ und OTZ hätten

bereits vor der Erhöhung der Beteiligung eine wettbewerbliche Einheit gebildet,

weil die WAZ über die von ihr beherrschte ZGT nahezu alle wesentlichen wett-

bewerbsrelevanten Entscheidungen der OTZ habe beeinflussen können. Diese

Annahme steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Be-

schwerdegerichts, auf deren Grundlage über die Zulassung der Rechtsbe-

schwerde zu entscheiden ist. Nach der tatrichterlichen Würdigung des Be-

schwerdegerichts waren wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik der OTZ

dem Einflußbereich der ZGT entzogen. Es wurden also gerade nicht nahezu

alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen von der ZGT be-

stimmt. Demnach stellt sich die von den Beschwerdeführerinnen als klärungs-

bedürftig angesehene Frage nicht.

2. Soweit das Beschwerdegericht seiner Entscheidung eine Auslegung

des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. zugrunde gelegt hat, wonach auch ein reiner

Anteilserwerb einen Zusammenschluß im Sinne dieser Bestimmung darstellen

kann, liegt ein Zulassungsgrund gleichfalls nicht vor. Die Annahme grundsätzli-

cher Bedeutung setzt voraus, daß der betreffenden Rechtsfrage eine über den

Einzelfall hinausgehende allgemeine Bedeutung zukommt. Nach § 131 Abs. 9

GWB gelten jedoch die §§ 23 bis 24a GWB a.F. nur noch für Zusammen-

schlüsse, welche die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB erreichen, vor

dem 1. Januar 1999 vollzogen und nicht angezeigt oder noch nicht abschlie-

ßend vom Bundeskartellamt geprüft worden sind. Mit Rücksicht auf den seit

Inkrafttreten der Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun-

gen verstrichenen Zeitraum kommt danach eine Anwendung des § 23 Abs. 2

Nr. 5 GWB a.F. allenfalls noch in vereinzelten Fällen in Betracht, in denen

- wie hier - ein Zusammenschlußvorhaben nicht angezeigt wurde. Rechtsfragen

in bezug auf auslaufendes Recht haben nach der Rechtsprechung regelmäßig

keine grundsätzliche Bedeutung (BVerwG, Beschl. v. 20.12.1995 - 6 B 35/95,

NVwZ-RR 1996, 712; Beschl. v. 27.6.1996 - 7 B 94/96, NVwZ 1996, 1010;

BFH, Beschl. v. 31.7.1987 - V B 36/87, BFH-NV 1988, 172; BSG, Beschl. v.

28.11.1975 - 12 BJ 150/75, SozR (2. Folge) 1500 § 160a Nr. 19).

Die entsprechende Rechtsfrage stellt sich - entgegen der Auffassung

der Beschwerdeführerinnen - nach der Neufassung der Zusammenschlußtat-

bestände durch die 6. GWB-Novelle nicht in gleicher Weise. Sie ergab sich in

der Vergangenheit gerade daraus, daß der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5

GWB a.F. ("jede sonstige Verbindung") auf eine nur subsidiäre Anwendbarkeit

hinwies, während sich die Gegenauffassung darauf berief, daß es sich um ei-

nen - weit auszulegenden - Auffangtatbestand handele. Dagegen lassen sich

weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 37 Abs. 1 Nr. 2

GWB n.F. Anhaltspunkte für eine Subsidiarität im Verhältnis zu § 37 Abs. 1

Nr. 3 GWB n.F. entnehmen. Auch zur Fortbildung des Rechts ist eine Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage nicht erforderlich.

3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch insoweit nicht gebo-

ten, als sich das Beschwerdegericht mit der Frage befaßt hat, ob die WAZ vor

dem Anteilserwerb gemeinsam mit der VRM einen beherrschenden Einfluß auf

die OTZ ausgeübt hat und ob der Übergang von der Mitbeherrschung zur Al-

leinbeherrschung der Fusionskontrolle unterworfen ist. Der Begründung der

angegriffenen Entscheidung ist zu entnehmen, daß das Beschwerdegericht

unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sowohl die Be-

herrschung der OTZ durch die WAZ allein als auch eine gemeinsame Beherr-

schung durch die WAZ und die VRM verneint hat. Soweit es ausgeführt hat,

daß der Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. auch

dann erfüllt wäre, wenn WAZ und VRM die OTZ vor dem Anteilserwerb ge-

meinsam beherrscht hätten, handelt es sich um eine bloße Hilfsbegründung.

Eine grundsätzliche Bedeutung wäre im übrigen wegen des Außerkrafttretens

dieser Norm nicht zu bejahen.

4. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sehen ferner die Frage als grundsätzlich an,

ob eine marktbeherrschende Stellung verstärkt werden kann, wenn das betref-

fende Unternehmen auf dem relevanten Markt weder aktuellem noch potenti-

ellem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ein Zulassungsgrund ergibt sich daraus

schon deshalb nicht, weil dieser Fragestellung wiederum eine Prämisse zu-

grunde liegt, die mit der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts durch das

Beschwerdegericht nicht zu vereinbaren ist. Das Beschwerdegericht hat nicht

angenommen, daß die OTZ weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerb

ausgesetzt sei, was sich schon aus seinem Hinweis ergibt, daß sich die Ver-

breitungsgebiete der "Thüringischen Landeszeitung" und der "Ostthüringer

Zeitung" im Raum der Ortsausgaben Jena und Gera überschneiden. Im übri-

gen ist nicht zu erkennen, warum nicht zumindest die Verleger von regionalen

Abonnement-Tageszeitungen, deren Verbreitungsgebiete an das der "Ostthü-

ringer Zeitung" angrenzen, als potentielle Wettbewerber anzusehen sein soll-

ten. Dem Beschluß des Bundeskartellamts ist lediglich zu entnehmen, daß es

davon ausging, die OTZ sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt.

5. Für die als grundsätzlich angesehene Frage, ob die Erhöhung der

Beteiligung von 60 % auf 100 % zur Entstehung einer marktbeherrschenden

Stellung führen kann, wenn schon vor dem Zusammenschluß alle wesentlichen

wettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf ein mit dem Mehrheitsgesell-

schafter konzernverbundenes Unternehmen übertragen worden sind, gilt das

oben unter 1. Ausgeführte entsprechend.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch

Melullis

Ball

Bornkamm

Raum