BGH Urteil vom 11.12.2001 – KZR 13/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 13/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Verkündet am: 11. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Sabet/Massa

GWB § 34 Fassung: 20. Februar 1990; GWB § 18 Abs. 1 Nr. 2 Fassung:

20. Februar 1990

Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 18 GWB a.F. unterfallen dann nicht

dem Schriftformerfordernis nach § 34 GWB a.F., wenn sie sich aus dem Sinn und

Zweck des Vertrages oder aus Treu und Glauben ergeben (im Anschluß an BGHZ

84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten).

BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - KZR 13/00 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. Dezember 2001 durch den Präsidenten des Bundesge-

richtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Dr. MeluIlis und die

Richter Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juni 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die Beklagte

betreibt als Tochterunternehmen des Metro-Konzerns SB-Märkte und Einrich-

tungshäuser in allen Teilen Deutschlands.

Zwischen der Klägerin und dem Metro-Konzern bzw. seinen Einkaufsan-

schlußbetrieben (im folgenden: EKA) bestand von 1988 an eine Zusammenar-

beit auf dem Gebiet des Orientteppichhandels. In diesem Rahmen haben die

Klägerin und die Metro International AG (im folgenden: MIAG) am 6. Juli 1988

einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danach übernahm die MIAG die Zentral-

regulierung hinsichtlich des Inkasso für die an die EKA gelieferte Ware sowie

eine Delkrederehaftung für die Bezahlung der Warenlieferungen. Hierfür sollte

sie gemäß Ziff. 6 des Vertrags von der Klägerin eine Vergütung von 1,5 % des

jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/

Regulierung der Rechnungen abziehen dürfen.

Am 28. März 1991 schloß die Klägerin mit der Metro International GmbH

& Co. KG (im folgenden: MIKG), diese handelnd zugleich im eigenen Namen

wie auch im Namen ihrer EKA und deren Niederlassungen, d.h. der Beklagten,

einen Rahmenvertrag über den kommissionsweisen Verkauf von Orientteppi-

chen in den Möbelmärkten der Beklagten. Darin übernahm die Beklagte gegen

Zahlung einer umsatzabhängigen Provision die Verpflichtung, eine angemes-

sene Verkaufsfläche für die von der Klägerin angelieferten Teppiche zur Verfü-

gung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die Klägerin sollte

pro Niederlassung mindestens einen Verkäufer stellen bzw. vorhandenes Per-

sonal der Beklagten übernehmen und mindestens sechsmal pro Jahr und Nie-

derlassung eine Werbung auf eigene Kosten durchführen.

Unter inhaltlicher Bezugnahme auf Ausschließlichkeitsbindungen, die

die Klägerin und die MIKG bereits in einer am 11. Mai 1988 geschlossenen

Rahmenvereinbarung festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die Parteien

Kundenschutz zugunsten der Beklagten und - im Gegenzug - Lieferanten-

schutz zugunsten der Klägerin. Für den Fall vertragswidriger Direktverkäufe

durch die Klägerin wurde vorgesehen, daß diese neben einer Vertragsstrafe

die vereinbarte Provision zu zahlen hatte.

Nach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftliche

Vereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der Be-

klagten ein, nachdem die Klägerin für diese Niederlassungen das ihr nach dem

Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 zugebilligte "Eintrittsvorrecht" ausge-

übt hatte.

In einem der im Kommissionsvertrag aufgeführten Märkte, dem Markt

Offenburg, mußte die Klägerin dagegen die von ihr bislang mit Ware bestückte

Orientteppichabteilung gegen ihren Willen zum 31. März 1994 räumen, weil

diese Verkaufsstätte vom Metro-Konzern einer anderen Vertriebslinie zugeord-

net und unter der Firmenbezeichnung "Roller" weitergeführt werden sollte.

In ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 kürzte die MIAG die

der Klägerin zustehenden Verkaufserlöse, weil die Klägerin nach der Behaup-

tung der Beklagten auf dem Parkplatz eines ihrer Märkte einen LKW-Verkauf

von Orientteppichen direkt an Endverbraucher durchgeführt und damit gegen

die Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. März 1991 verstoßen

hatte. Die Klägerin warf der Beklagten ihrerseits zahlreiche Eigenverkäufe von

Orientteppichen vor, die unter Umgehung der Klägerin in den von ihr betreuten

Märkten erfolgt sein sollen.

Die MIAG kürzte in ihrer Abrechnung die an die Klägerin auszukehren-

den Erlöse um die zugunsten der MIAG vereinbarte Provision von 1,5 %. Wie

bereits bei früheren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsan-

spruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzüglich der an die Beklagte aus-

zuzahlenden Vergütung.

Die Klägerin macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Scha-

densersatzansprüche sowie Ansprüche auf ungekürzte Auszahlung von Ver-

kaufsprovisionen geltend. Von den Ansprüchen, die noch Gegenstand des Re-

visionsverfahrens sind, hat das Landgericht lediglich den auf die vertragswidri-

gen Eigenverkäufe der Beklagten gestützten Klageanspruch für berechtigt an-

gesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungs-

gericht zurückgewiesen; auf die Berufung der Beklagten hat es das erstin-

stanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Re-

vision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter, soweit diese auf Schadens-

ersatz in Höhe von 34.198,30 DM wegen Verletzung des ausschließlichen

Vertriebsrechts

der Klägerin

durch

vertragswidrige Orientteppich-

Eigenverkäufe der Beklagten im Jahre 1995, Schadensersatz in Höhe von

414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Räumung der Orienttep-

pichabteilung im Markt Offenburg, Rückerstattung der von der Beklagten ein-

behaltenen Provision für Direktverkäufe der Klägerin im Hockenheim-Center in

Höhe von 5.540,55 DM sowie Rückzahlung überhöhter MIAG-Provisionen in

Höhe von 9.402,01 DM gerichtet sind.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochte-

nen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im An-

satz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurtei-

lung der Klageansprüche hänge zunächst von der Wirksamkeit des zwischen

den Parteien am 28. März 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. So-

weit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 BGB mit der Begründung verneint

hat, der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., ge-

gen das die Parteien durch die Erweiterung des Vertrags in zeitlicher und

räumlicher Hinsicht verstoßen hätten, hält seine Auffassung rechtlicher Über-

prüfung nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Beru-

fungsgerichts zur Anwendung von § 34 GWB a.F. auf Altverträge. Wie der Se-

nat bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des Vertrags

grundsätzlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGH, Urt. v.

2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE-R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. Bunte in

BB 1999, 866; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 - Markant; vgl.

auch Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 GWB

Rdn. 8 m.w.N.). Mangels einer vom Gesetzgeber geschaffenen Übergangsre-

gelung ist daher für den vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar

1999 geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 die Formvor-

schrift des § 34 GWB a.F. anzuwenden.

2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß der Kom-

missionsvertrag in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 Aus-

schließlichkeitsbindungen i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. enthält, indem

er der Klägerin verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der Beklag-

ten in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der Beklag-

ten verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der Klägerin zu be-

ziehen.

3. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß die Vereinbarung

von Ausschließlichkeitsbindungen i.S. von § 18 GWB a.F. nicht in jedem Fall

dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegt. Mit Recht verweist

die Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertrag-

liche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck ei-

nes Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftform-

erfordernis des § 34 GWB a.F. fallen (BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1

- Preisblätter) und daß solche nicht formbedürftigen Nebenverpflichtungen

auch hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts keinen Schriftformzwang gemäß

§ 34 GWB a.F. begründen. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsbe-

schränkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw.

Treu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - außer-

dem noch ausdrücklich

vereinbart haben

(BGHZ 84, 125, 127

- Selbstklebeetiketten - m. Anm. Hesse, LM Nr. 19 zu § 34 GWB, und Kicker,

GRUR 1982, 636; BGH, Urt. v. 23.9.1980 - KZR 23/79, WuW/E 1773, 1775

- Pockinger Hof; Urt.

v.

29.10.1985

- KZR 3/85, WuW/E

- Münzautomaten; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl.,

§ 34 Rdn. 34a; Vonnemann in FK, § 34 GWB Rdn. 13, 39).

Ob sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschließ-

lichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, je-

denfalls aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nicht

geprüft. Zwar hat es erörtert, ob der Klägerin aus Mietverträgen, die die Partei-

en für einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem Gesichtspunkt

des von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei Gewerbe-

raummiete (vgl. dazu grundlegend BGHZ 70, 79) Ansprüche aus positiver Ver-

tragsverletzung erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiier-

ten Vortrags der Klägerin verneint. Entscheidend für die Beurteilung aus Treu

und Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne Miet-

verträge, sondern maßgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom

28. März 1991. Soweit in den Urteilsgründen anklingt, daß nach Auffassung

des Berufungsgerichts aus diesem Kommissionsvertrag ohne ausdrückliche

Vereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden könne,

kann dem nicht gefolgt werden. Darauf, daß der Klägerin keine Verkaufsflä-

chen zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur Verfügung gestellt

werden, sondern die Teppiche der Klägerin von der Beklagten kommissions-

weise verkauft werden sollten, das mietvertragliche Element im Rahmenvertrag

daher zurücktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes be-

schränkt sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die Nachweise

bei Roth, Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat der

Senat für eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, daß ein aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz unabhängig

von einer rechtlichen Einordnung des Automatenaufstellvertrags als Mietver-

trag allein anhand der konkreten Umstände des Falles zu beurteilen sei (BGH

WuW/E 2209 - Münzautomaten). Wie beim Automatenaufstellvertrag (vgl. dazu

BGHZ 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden Kommissionsver-

einbarung charakteristisches Merkmal des Vertrags der eigenverantwortliche

Verkauf von Ware im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen

Nutzen beider Vertragspartner.

Daß das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die Klägerin

ihre Orientteppiche unter Ausschaltung der Beklagten an deren Kunden in

(oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der Beklagten verkauft, liegt

auf der Hand. Die Nebenpflicht, Direktverkäufe in den Niederlassungen der

Beklagten zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck des

Vertrags. Für die Beklagte ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. Treu

und Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf Verkäufe von Ori-

entteppichen dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen Eindeutigkeit; sie

liegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien verein-

barten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revision

darauf hin, daß der Klägerin vertraglich auferlegt ist, der Beklagten für die je-

weilige Niederlassung einen vollständigen Lagerbestand zur Verfügung zu

stellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zu

bewerben. Unter diesen Umständen erschiene es unter Berücksichtigung der

Belange der Parteien unbillig, wenn die Beklagte die Verkaufsanstrengungen

der Klägerin für einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder

für von ihr genehmigte Verkäufe von Konkurrenten der Klägerin auf dem Ge-

lände der Niederlassungen nutzen dürfte, deren Orientteppichabteilungen von

der Klägerin beliefert werden.

Mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines Einzel-

händlers, der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten Einkaufs-

zentrum dem Konkurrenzdruck anderer Händler mit einem wesentlich überein-

stimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Position

der Klägerin nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Präsenz

konkurrierender Anbieter Kunden in das Einkaufszentrum und wirkt damit so-

wohl für dessen Betreiber als auch für die dort etablierten Einzelhändler um-

satzsteigernd. Unter diesen Umständen kann ein Konkurrenzschutz entbehrlich

erscheinen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, MDR 1998,

211). Dagegen muß sich der konkurrierende Verkauf handgeknüpfter Orient-

teppiche, mithin einer Ware, die auch in einem großen Einrichtungsmarkt nur

begrenzt absetzbar ist, für die Klägerin zwangsläufig ertragsmindernd auswir-

ken.

4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564

Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung erstreckt sich

auch auf den Klageantrag bezüglich der angeblich überhöhten Provision für

Inkasso und Delkrederehaftung der MIAG. Insoweit ist allerdings das Beru-

fungsgericht der Auffassung der Klägerin, Bemessungsgrundlage für die MIAG-

Provisionen könne nur die jeweils der Klägerin zustehende Vergütung sein, mit

Recht nicht gefolgt. Unabhängig davon, ob das Grundgeschäft ein Kauf- oder

Kommissionsgeschäft ist, besteht die Leistung der MIAG jeweils in gleicher

Weise darin, daß sie eine der Klägerin zustehende Forderung von der Be-

klagten einzieht und für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Forderung durch

die Beklagte die Haftung übernimmt. Bezugsgröße für ihre anteilige Provision

ist daher in beiden Fällen der einzuziehende Rechnungsbetrag.

Hirsch

Melullis

Goette

Ball

Raum