BGH Urteil vom 11.12.2001 – KZR 5/00
Kartellsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 5/00
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja
ja nein
Verkündet am: 11. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Privater Pflegedienst
GWB § 20 Abs. 1 n.F.
a) Die Zahlung unterschiedlicher Preise für die gleiche Leistung durch ein
marktbeherrschendes Unternehmen kann den Diskriminierungstatbestand
des § 20 Abs. 1 GWB erfüllen.
b) Bezieht ein marktbeherrschendes Unternehmen gleiche Leistungen zu un-
terschiedlichen Preisen, obliegt es im Hinblick auf die Zielsetzung des § 20
Abs. 1 GWB grundsätzlich ihm, die Gründe darzulegen, die die unterschied-
liche Preisgestaltung rechtfertigen. Eine solche Rechtfertigung kann sich
allerdings bereits aus einem auf dem Markt vorhandenen Preisgefälle erge-
ben.
BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - KZR 5/00 - OLG Celle
LG Hannover
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 11. Dezember 2001 durch den Präsidenten des Bundesge-
richtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die
Richter Prof. Dr. Goette, Ball und Prof. Dr. Bornkamm
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des
Oberlandesgerichts Celle vom 5. Januar 2000 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin hat sich jedenfalls bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens
über ihr Vermögen im Bezirk R. mit der Erbringung von Pflegeleistungen be-
faßt, die sie im wesentlichen gegenüber in der sozialen Krankenversicherung
versicherten Personen erbracht hat. Die Beklagte ist eine regionale Kasse der
gesetzlichen Krankenversicherung, zu deren Zuständigkeitsbereich unter an-
derem der Bezirk R. gehört.
Nachdem Pflegeleistungen zunächst aufgrund von Rahmenabkommen
zwischen den Verbänden der gesetzlichen Krankenversicherungen und denen
der Anbieter von entsprechenden Leistungen abgerechnet worden waren, sind
die Krankenkassen nach Kündigung der Abkommen dazu übergegangen, die
Leistungen aufgrund individueller Verträge mit den einzelnen Leistungserbrin-
gern abzurechnen. Dabei erhielten private Anbieter wie die Klägerin sowohl
aufgrund der Rahmenabkommen als auch aufgrund der individuell ausgehan-
delten Absprachen für ihre Leistungen (Injektionen, Verbände, Katheterisierung
etc.) geringere Vergütungen, als sie den im wesentlichen von den freien
Wohlfahrtsverbänden getragenen Sozialstationen zugestanden wurden.
Im Bezirk R. gab es im Jahre 1996 vier Sozialstationen und acht private
Pflegedienste, zu denen bis zum Jahr 2000 weitere sechs private Pflegedienste
hinzugekommen sind. Etwa 70 bis 75 % der von der Klägerin erbrachten Lei-
stungen der häuslichen Krankenpflege betrafen bei der Beklagten versicherte
Personen. Die Klägerin und die anderen Leistungserbringer wurden jeweils
unmittelbar von den Pflegebedürftigen beauftragt; die Abrechnung ihrer Lei-
stungen erfolgte zwischen ihnen und den Krankenkassen.
Die Klägerin hat in der unterschiedlichen Vergütung vergleichbarer Lei-
stungen eine kartellrechtswidrige Diskriminierung gesehen und die Beklagte
auf Schadensersatz und Unterlassung in Anspruch genommen. Ihre entspre-
chende Klage hat das Landgericht abgewiesen. In der Berufungsinstanz, die
der Konkursverwalter weitergeführt hatte, nachdem über das Vermögen der
Klägerin das Konkursverfahren eröffnet worden war, sind zuletzt auf Feststel-
lung einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung durch
die Beklagte und deren Ersatzpflicht gerichtete Anträge gestellt worden. Auch
mit diesen Anträgen hatte das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Im Anschluß an die seine Berufung zurückweisende Entscheidung des
Berufungsgerichts hat der Konkursverwalter die geltend gemachten Ansprüche
freigegeben. Mit ihrer daraufhin eingelegten Revision verfolgt die Klägerin die
im Berufungsrechtszug zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte tritt dem
Rechtsmittel mit der Begründung entgegen, daß für die Klage der Rechtsweg
zu den Kartellgerichten nicht eröffnet sei.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung
der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I. Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte die Zulässigkeit des Rechtsweges
zu den Kartellgerichten. Zwar sind mit der Änderung des § 87 Abs. 1 GWB
durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV
- Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626)
auch kartellrechtliche Streitigkeiten aus dem Bereich der Sozialversicherung
ausdrücklich den Sozialgerichten zugewiesen, soweit sie Rechtsstreitigkeiten
aus den in § 69 SGB V genannten Rechtsgebieten betreffen. Diese Neurege-
lung erfaßt indessen das vorliegende, vor ihrem Inkrafttreten durch Anrufung
der Kartellgerichte eingeleitete Verfahren nicht.
Mit Recht haben Landgericht und Oberlandesgericht für die Frage der
Rechtswegzuständigkeit auf die Rechtslage zu dem Zeitpunkt abgestellt, in
dem die vorliegende Klage rechtshängig geworden ist (§ 17 Abs. 1 GVG). Der
Grundsatz der Fortdauer der einmal begründeten Zuständigkeit ("perpetuatio
fori") gilt auch in Fällen einer nachträglichen Veränderung der gesetzlichen
Grundlagen. Dies entspricht nicht nur ständiger Rechtsprechung (vgl. RGZ
103, 102, 103 f.; BGH, Urt. v. 1.2.1978 - IV ZR 142/77, NJW 1978, 949; BGHZ
114, 218, 221 f. - Einzelkostenerstattung), sondern auch der einhelligen Auf-
fassung im Schrifttum (vgl. nur Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 17 GVG
Rdn. 1; Musielak/Wittschier, ZPO, 2. Aufl., § 17 GVG Rdn. 4; Kissel, NJW
1991, 945, 948; Piekenbrock, NJW 2000, 3476). Durch den von den Parteien
angeführten Senatsbeschluß vom 14. März 2000
(KZB 34/99, WuW/E
DE-R 469 - Hörgeräteakustik) sollte dies nicht in Frage gestellt werden.
Danach war bei Erhebung der Klage am 3. November 1995 eine Zu-
ständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben. Die Zuweisung der Auseinan-
dersetzungen über sozialversicherungsrechtliche Fragen zu den Sozialgerich-
ten in § 51 Abs. 2 SGG berührte nach der gefestigten Rechtsprechung des Se-
nats eine Zuständigkeit für kartellrechtliche Auseinandersetzungen nicht; Ver-
fahren mit einem solchen Gegenstand blieben vielmehr weiterhin den Kartell-
gerichten zugewiesen, soweit sie kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen be-
trafen
(vgl. Sen.Urt. v. 12.3.1991
- KZR 26/89, WuW/E 2707, 2709
- Krankentransportunternehmen II; Sen.Urt. v. 25.6.1991 - KZR 19/90, WuW/E
2721, 2723 - Krankenpflege; Sen.Urt. v. 7.7.1992 - KZR 15/91, WuW/E 2813,
2815 - Selbstzahler). Soweit die Begründung zur Neufassung des § 87 GWB
durch die Sechste GWB-Novelle in der Neufassung lediglich eine Klarstellung
gesehen hat, gibt dies keinen Anlaß, die genannte Rechtsprechung des Senats
aufzugeben. Diese Würdigung durch die Verfasser der Gesetzesnovelle findet
im Wortlaut der bis dahin geltenden Vorschriften keine Grundlage.
II. In der Sache beanstandet die Revision zu Recht die Verneinung einer
kartellrechtswidrigen Diskriminierung durch das Berufungsgericht.
1. Im rechtlichen Ausgangspunkt stellt das Berufungsgericht zutreffend
fest, daß die Beklagte trotz ihrer Stellung als Körperschaft des öffentlichen
Rechts den Bindungen durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
unterliegt. Angesichts ihrer Teilnahme durch Nachfrage von Pflegeleistungen
und als Anbieter von Versicherungen unterfällt sie dem weiten Unternehmens-
begriff dieses Gesetzes, der auch juristische Personen des öffentlichen Rechts
einschließt, soweit sie als Anbieter oder Nachfrager auf dem Markt eine selb-
ständige Tätigkeit bei der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerb-
lichen Leistungen ausüben (vgl. Sen.Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75,
WuW/E 1474, 1477 - Architektenkammer; Sen.Urt. v. 12.3.1991 - KZR 26/89,
aaO).
2. Nach den tatrichterlichen Feststellungen ist weiter davon auszugehen,
daß die Beklagte auf dem hier in Rede stehenden relevanten räumlichen und
sachlichen Markt, der örtlich im wesentlichen durch den von der Klägerin ab-
gedeckten begrenzten Bezirk R. und sachlich durch die Nachfrage nach häus-
lichen Pflegedienstleistungen bestimmt wird, eine marktbeherrschende Stellung
im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB n.F. einnimmt. Der hohe Anteil der bei der Be-
klagten versicherten Personen, die nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts bei der Klägerin und deren Wettbewerbern Pflegeleistungen in Anspruch
nehmen, macht deutlich, daß diese Nachfrage von den Anbietern solcher Lei-
stungen nur in geringem Umfang substituiert werden kann. Wie ihre Wettbe-
werber ist auch die Klägerin weitgehend auf die von der Beklagten durch den
Abschluß von Rahmenabkommen bestimmte Nachfrage durch deren Versiche-
rungsnehmer angewiesen. Auch die Beklagte ist davon ausgegangen, daß ihr
eine marktbeherrschende Stellung auf dem hier in Frage stehenden Markt zu-
kommt.
3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht weiter angenommen,
daß die Beklagte die Klägerin in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen
Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber anderen unterschiedlich
behandelt hat. Wie auch die Beklagte nicht bezweifelt, wird die Nachfrage nach
Pflegeleistungen im Bezirk R. gleichermaßen von der Klägerin und von deren
privaten Wettbewerbern sowie den Sozialstationen befriedigt. Sämtlichen die-
ser Unternehmen ist der Zugang zu diesem Markt und dem darauf stattfinden-
den geschäftlichen Verkehr ohne Unterschied eröffnet. Bei der Befriedigung
des Bedarfs nach Pflegeleistungen erhielt die Klägerin nach ihrer Darstellung,
von der das Berufungsgericht ausgegangen ist und die daher im Revisions-
verfahren zugrunde gelegt werden muß, für inhaltlich gleichartige Pflegelei-
stungen eine geringere Vergütung, als sie von der Beklagten den Sozialstatio-
nen zugestanden worden ist. Darin liegt, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat und letztlich auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen
wird, eine unterschiedliche Behandlung im Sinne des Diskriminierungstatbe-
standes des § 20 Abs. 1 GWB n.F.
4. Von den tatrichterlichen Feststellungen nicht getragen wird jedoch die
weitere Annahme des Berufungsgerichts, die unterschiedliche Behandlung sei
sachlich gerechtfertigt, so daß ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
ausscheide.
a) Bei dieser Bewertung ist das Berufungsgericht allerdings zutreffend
davon ausgegangen, daß sich der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
nicht, wie die Revision meint, schon daraus ergibt, daß die Beklagte überhaupt
die gleiche Leistung unterschiedlich vergütet. Auch ein marktbeherrschendes
Unternehmen ist nach § 20 Abs. 1 GWB n.F. nicht schlechthin gehalten, allen
Anbietern von ihm benötigter Leistungen ausnahmslos die Vergütung zu zah-
len, die es dem Anbieter mit dem höchsten Angebotspreis zugestehen muß.
Mit dem Diskriminierungsverbot des § 20 GWB n.F. soll ein Mißbrauch
der wirtschaftlichen Macht marktbeherrschender Unternehmen bereits im Früh-
stadium unterbunden werden. Sein Zweck ist Schutz und Erhalt eines funktio-
nierenden Wettbewerbs unter Ausgleich der unterschiedlichen wirtschaftlichen
Stärke der am Markt beteiligten Unternehmen. Mit diesem Zweck ist eine all-
gemeine Verpflichtung zu einer Gleichbehandlung aller Vertragspartner in dem
Sinne, daß ein marktbeherrschendes Unternehmen bei der Deckung seines
Bedarfs stets den höchsten am Markt verlangten Preis zu zahlen hat, nicht zu
vereinbaren. Die Begründung einer solchen allgemeinen Verpflichtung hätte
nicht eine Stärkung des Wettbewerbs, sondern seine weitgehende Beseitigung
auf dem davon betroffenen Markt zur Folge. Das gilt um so mehr, als sie ange-
sichts der herausragenden Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens
die dringende Gefahr mit sich bringt, daß die von diesem gezahlten Preise das
Geschehen und die Preisgestaltung auf dem betroffenen Markt bestimmen und
auf diese Weise, weil von ihm die Höchstpreise zu bewilligen sind, zu einer
ständigen Erhöhung der Marktpreise führen. Grundsätzlich wird daher auch
dem marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmen zugestanden wer-
den müssen, ein auf dem einschlägigen Markt vorhandenes Preisgefälle aus-
zunutzen, seinen Bedarf bei dem jeweils preisgünstigsten Anbieter zu decken
und auf höherpreisige Angebote allenfalls in dem Umfang zurückzugreifen, in
dem günstigere zur Befriedigung seines Bedarfes nicht ausreichen.
b) Auch vor diesem Hintergrund bleibt ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen jedoch den Bindungen des § 20 Abs. 1 GWB n.F. unterworfen, die es
ihm auch bei der Befriedigung seines Bedarfs verwehren, die Verhältnisse auf
dem Anbietermarkt durch Mißbrauch seiner Marktmacht und insbesondere mit
Hilfe dieser Stellung die Preise zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Bezieht der
Marktbeherrscher für sich oder - wie hier - für andere Vertragspartner gleiche
Leistungen zu unterschiedlichen Preisen, so obliegt es allerdings im Hinblick
auf die Zielsetzung des § 20 Abs. 1 GWB n.F. ihm, die Gründe darzulegen, die
die unterschiedliche Preisgestaltung rechtfertigen. Dabei kann im Einzelfall der
Hinweis auf ein Preisgefälle genügen, wenn sich das marktbeherrschende Un-
ternehmen dieses lediglich zunutze macht und nicht zu erkennen ist, daß es
die Preisverhältnisse zuvor oder bei der Befriedigung seiner Nachfrage unter
Mißbrauch seiner besonderen Marktstellung beeinflußt hat. Sind die unte r-
schiedlichen Preise jedoch - wie hier - das Ergebnis von Verhandlungen der
Beteiligten, so muß ein marktbeherrschendes Unternehmen in besonderem
Maße dafür Sorge tragen, daß die unterschiedliche Preisbemessung für gle i-
che Leistungen durch sachliche Unterschiede gerechtfertigt ist und sich nicht
allein als Folge der unterschiedlichen Abhängigkeit und eigenen Marktstellung
der jeweiligen Vertragspartner im Verhältnis zu ihm ergibt. Bei einem solchen
direkten Aushandeln spricht schon nach der Lebenserfahrung alles dafür, daß
sich das Maß der Abhängigkeit auch auf die Bereitschaft seines Vertragspart-
ners auswirkt, auf Preisvorstellungen des Marktbeherrschers einzugehen. Auch
im Hinblick auf das grundsätzlich anzuerkennende Interesse auch des markt-
beherrschenden Unternehmens, Leistungen und Waren nur zu marktgerechten
Bedingungen zu beziehen, sind danach an die Darlegung der Gründe, die in
einem solchen Fall eine unterschiedliche Preisgestaltung für identische Lei-
stungen verschiedener Anbieter rechtfertigen sollen, hohe Anforderungen zu
stellen. Dem genügen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
nicht.
Aus der gesetzlichen Verpflichtung der Kassen der Sozialversicherung,
die freien Wohlfahrtsverbände bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen, läßt sich eine
Berechtigung zur Zahlung unterschiedlicher Preise bei gleichem Angebot nicht
entnehmen. Die Zahlung höherer als am Markt üblicher Preise wäre eine Sub-
ventionierung der Wohlfahrtsverbände durch die Krankenkassen, die mit ihren
gesetzlich bestimmten Aufgaben nicht in Einklang zu bringen wäre. Nach den
ihren Mitgliedern den notwendigen finanziellen Schutz im Krankheitsfall ge-
währleisten. Bei der Verwendung der zur Finanzierung dieses Aufwandes ein-
gezogenen Beiträge sind die Kassen gesetzlich verpflichtet, ihre Leistungen
auf das Notwendige und Angemessene zu beschränken. Schon das läßt für
eine Subventionierung von Anbietern durch sie keinen Raum. Diese stünde
zudem im Widerspruch dazu, daß die Ausgaben der Kassen durch Pflichtbei-
träge der Versicherten finanziert werden, die von diesen nach der Vorstellung
des Gesetzes nur zur Finanzierung des notwendigen Aufwandes der Kassen
eingezogen werden. Entsprachen die den Sozialstationen gezahlten Vergütun-
gen hingegen dem Marktniveau, vermag die Verpflichtung zur Förderung der
Wohlfahrtsverbände eine Zahlung an andere Anbieter unterhalb dieses Ni-
veaus nicht zu rechtfertigen.
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß eine flächendeckende
Versorgung der Bevölkerung allein durch die Sozialstationen gewährleistet
werde und diese zu einer höheren Kostenbelastung führe, wird von seinen tat-
sächlichen Feststellungen nicht getragen. Die Klägerin hat der entsprechenden
Darstellung der Beklagten in den Instanzen ausdrücklich widersprochen, wie
die Revision mit Recht geltend macht. Das Berufungsgericht ist hierauf nicht
eingegangen; dem angefochtenen Urteil sind auch die Gründe, auf denen die
von ihm zugrunde gelegte Feststellung einer höheren Kostenbelastung beruht,
nicht zu entnehmen.
Eine Rechtfertigung der unterschiedlichen Preise läßt sich nach dem
derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht daraus herleiten, daß - wie das
Berufungsgericht ausgeführt hat - die den privaten Anbietern gezahlte Vergü-
tung ein wirtschaftlich erfolgreiches Arbeiten ermögliche. Daß die Höhe der
Vergütung hierfür genüge, hat das Berufungsgericht in erster Linie aus den ihm
vorliegenden Bilanzen einiger solcher Anbieter hergeleitet. Demgegenüber
hatte die Klägerin geltend gemacht, daß bei ihrer Bilanz einzelne Positionen,
wie ein regelmäßiges, angemessenes Geschäftsführergehalt, fehlten, weil die
dafür erforderlichen Mittel nicht gezahlt worden seien und eine entsprechende
Ausgabe daher in die Bilanz nicht habe eingestellt werden können. Sie hat fer-
ner, wie die Revision mit Recht geltend macht, darauf hingewiesen, daß diesen
Arbeitskräften, soweit sie mit fest angestelltem Personal arbeitet, ein kalkulato-
risches Gehalt von 72 DM bezahlt werden muß, während von der Beklagten
nur ein Stundensatz von 42 DM vergütet wird. Das Berufungsgericht ist dem
nicht nachgegangen, so daß diese Darstellung der Klägerin im Revisionsver-
fahren zugrunde zu legen ist. Damit fehlt der Feststellung des Berufungsge-
richts auch insoweit eine hinreichend tragfähige Grundlage. Unbeschadet des-
sen kann der Umstand, daß der bewilligte Preis für den konkreten Anbieter ko-
stendeckend ist, allein auch generell eine unterschiedliche Behandlung gegen-
über anderen Anbietern, die identische Leistungen erbringen, im Hinblick auf
§ 20 Abs. 1 GWB n.F. nicht rechtfertigen. Es ist nicht Sache des marktbeherr-
schenden Unternehmens, die Gewinnmargen seines Vertragspartners festzu-
legen. Ein solcher Eingriff in die Stellung des anderen Teils ist mit den Grund-
sätzen eines funktionierenden Wettbewerbs nicht zu vereinbaren. Demgemäß
vermag der Gedanke, daß dem anderen Teil eine hinreichende Spanne zur
Verfügung gestanden habe, als solcher die Bewilligung unterschiedlicher Ver-
gütungen für eine identische Leistung nicht zu rechtfertigen.
Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsge-
richts, den Sozialstationen müsse eine gewisse Übergangszeit eingeräumt
werden, um ihre Kostenstruktur den neuen Marktverhältnissen anzupassen. Zu
Recht weist die Revision darauf hin, daß es sich bei dieser Überlegung um ei-
nen wirtschaftspolitischen Gesichtspunkt handelt, für den im Rahmen der Ab-
wägung nach § 20 Abs. 1 GWB n.F. grundsätzlich kein Raum ist. Ob der vom
Berufungsgericht angeführte Umstand dann zu einer anderen Bewertung füh-
ren kann, wenn die Beklagte zum einen für die Versorgung der bei ihr versi-
cherten Personen auf die Unterstützung durch die Sozialstationen angewiesen
ist und diese zum anderen in der vom Berufungsgericht angenommenen Über-
gangszeit ohne eine Vergütung nicht zu erhalten sind, die über die sonst bewil-
ligten üblichen Preise hinausgeht, kann dahinstehen. Weder läßt der festge-
stellte Sachverhalt die Annahme zu, daß die Sozialstationen die gezahlten
Vergütungen allein aus einem solchen Grund benötigen, noch rechtfertigt er
die Feststellung, daß die Beklagte in diesem Sinne auf die Unterstützung durch
die Sozialstationen angewiesen ist.
Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand ha-
ben. Sie ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung
des beiderseitigen Vorbringens zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Prei-
se an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit,
der von ihm - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - offen-
gelassenen, vorrangigen Frage nachzugehen, ob die Sozialstationen und die
privaten Pflegeanbieter derart übereinstimmende Leistungen erbringen, daß
eine unterschiedliche Preisgestaltung für diese Leistungen an § 20 Abs. 1
GWB n.F. gemessen werden muß. Dabei wird es zu beachten haben, daß di e-
se Vergleichbarkeit allein aus der Sicht der Beklagten und der bei ihr versi-
cherten Personen zu bestimmen ist. Sie wird danach insbesondere anzuneh-
men sein, wenn die Pflegeleistungen der verschiedenen Anbieter nach Art, In-
halt und Verfügbarkeit ohne weiteres austauschbar sind. Gegen eine Ver-
gleichbarkeit könnten dagegen Bedenken bestehen, wenn die Beklagte und die
bei ihr versicherten Personen nicht ohne weiteres auf Leistungen der jeweils
anderen Anbietergruppe ausweichen können. Das Maß dieser Vergleichbarkeit
bestimmt zugleich die Anforderungen, die an eine Rechtfertigung unterschiedli-
cher
Preise
zu stellen sind. Für verschiedenartige Leistungen muß die Beklagte auch im
Hinblick auf § 20 Abs. 1 GWB n.F. keine einheitliche Vergütung zahlen; unter-
schiedliche Preise benötigen demgegenüber eher eine Rechtfertigung, je stär-
ker die zu vergleichenden Leistungen ausgetauscht werden können.
Hirsch
Melullis
Goette
Ball
Bornkamm