BGH Beschluss vom 14.12.2001 – 3 StR 369/01

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 369/01

BESCHLUSS

vom

14. Dezember 2001

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2001 be-

schlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

"Den Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwirklicht

bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter,

der selbst unmittelbar Zugriff auf die mitgeführte Schußwaffe

hat; vielmehr kann die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte

Bewaffnung eines Täters seinen Mittätern nach allgemeinen

Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden (Aufga-

be von BGHSt 42, 368)."

Der Senat fragt daher beim 1. Strafsenat an, ob an der entge-

genstehenden Rechtsmeinung festgehalten wird.

Er legt die Sache den anderen Strafsenaten mit der Frage

vor, ob der beabsichtigten Entscheidung eigene Rechtspre-

chung entgegensteht und ob gegebenenfalls an ihr festge-

halten wird.

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II 6 der Urteilsgründe we-

gen "unerlaubte(r) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge un-

ter Mitführen einer Schußwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem gewerbsmäßigen

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verurteilt.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auch auf die Sachrüge ge-

stützten Revision.

Nach den zugrundeliegenden Feststellungen war der Angeklagte späte-

stens im Juli 2000 mit dem gesondert verfolgten P. übereingekom-

men, künftig gemeinsam Drogen, insbesondere Ecstasy, in Holland zu erwer-

ben und in Deutschland gewinnbringend weiterzuverkaufen. Ende Juli 2000

entschlossen sie sich, mit einem vom Angeklagten beschafften PKW nach

Venlo zu fahren, um dort eine "connection" für den Drogenerwerb aufzubauen.

Da der Angeklagte verhältnismäßig viel Geld bei sich trug und es sich um das

erste Drogengeschäft mit noch unbekannten Dealern handelte, verlangte er

von P. , daß dieser "aus Sicherheitsgründen" seine Gaspistole (mit Gasaus-

tritt aus der Laufmündung nach vorne) mitnehmen sollte. P. erklärte sich

trotz anfänglicher Bedenken hierzu bereit. In Venlo angekommen, ließ er je-

doch "aus Furcht, die Situation könnte eskalieren", die Pistole im Handschuh-

fach liegen, was dem Angeklagten verborgen blieb. Auf dem Marktplatz in

Venlo lernten der Angeklagte und P. den Drogendealer "T. " kennen, mit

dem sie nach Roermond fuhren. Dort übernahm der Angeklagte von "T. "

1.000 Ecstasy-Tabletten mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 25 mg pro

Konsumeinheit sowie 200 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von minde-

stens 10 % Amphetamin-Base. Mit den erworbenen Betäubungsmitteln fuhren

der Angeklagte und P. nach O. zurück. Dabei befand sich die ge-

ladene Gaspistole nach wie vor im Handschuhfach des PKW, was der Ange-

klagte allerdings nicht wußte. Er ging nach wie vor davon aus, daß P. die

Waffe unmittelbar am Körper trug.

Der Generalbundesanwalt hat unter Bezugnahme auf die Entscheidun-

gen des 1. Strafsenats vom 14. Januar 1997 (BGHSt 42, 368) und 10. Septem-

ber 1998 (1 StR 446/98) beantragt, den Schuldspruch im Fall II 6 dahin abzu-

ändern, daß der Angeklagte der Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge und mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

Der Senat möchte die Verurteilung des Angeklagten nach § 30 a Abs. 2

Nr. 2 BtMG im Ergebnis bestätigen und den Schuldspruch insofern lediglich

dahin abändern, daß der Angeklagte - unter Wegfall der zurücktretenden be-

waffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - des be-

waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist. Auf seine aus-

drückliche Weisung hin und in seinem Interesse nahm der Mittäter P. auf

der Fahrt zu dem beabsichtigten Treffen mit noch unbekannten Dealern die

Gaspistole mit, um bei der Abwicklung des geplanten Drogengeschäfts die Si-

cherheit beider Täter zu gewährleisten. Während der Verhandlungen mit dem

Dealer "T. " trug P. zwar entgegen den Erwartungen des Angeklagten die

Gaspistole nicht am Körper. Die anschließende Rückfahrt nach O. ,

bei der die zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmten Betäu-

bungsmittel in die Bundesrepublik eingeschmuggelt wurden, verwirklichte je-

doch ebenfalls den Tatbestand des Handeltreibens, der jede eigennützige, auf

Güterumsatz gerichtete Tätigkeit umfaßt (st.Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 1, 3, 4, 7, 18). Jedenfalls während dieser Fahrt konnte

P. vom Beifahrersitz aus unmittelbar auf die im Handschuhfach des PKW

befindliche Gaspistole Zugriff nehmen. Das reicht für ein Mitsichführen der

Waffe bei der Tat im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG aus (vgl. BGH,

Beschl. vom 10. September 1998 - 1 StR 446/98), denn der Tatbestand des

bewaffneten Handeltreibens ist bereits erfüllt, wenn der qualifizierende Um-

stand nur bei einem von mehreren Einzelakten der Tat verwirklicht wird (BGH

JR 1998, 254, 255 m.w.N.). Dem Angeklagten, der auch bei der Rückfahrt den

PKW führte und auf dessen Anweisung hin P. die Waffe mitnahm, ist als

Mittäter nach Auffassung des Senats dieses Mitsichführen der Waffe über § 25

Abs. 2 StGB zuzurechnen. Daß er glaubte, P. werde die Waffe in seiner

Kleidung mit sich führen, während sie sich tatsächlich im Handschuhfach be-

fand, stellt einen für die rechtliche Bewertung unbeachtlichen Irrtum dar.

An einer Bestätigung der Verurteilung des Angeklagten wegen mittäter-

schaftlichen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sieht sich der

Senat indes durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats gehindert, wonach

das Tatbestandsmerkmal des "Mitsichführens" in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG eine

unmittelbare Zugriffsmöglichkeit des Täters auf die Schußwaffe verlangt und

eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft ausschließt.

II.

Diese Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz, daß bei gemein-

schaftlicher Tatbegehung jeder vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Tatbeitrag

eines Mittäters den übrigen als eigener zugerechnet wird (vgl. BGH NStZ 1990,

130; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 5 a), läßt sich nach Ansicht des

Senats weder mit dem Wortlaut der Norm noch mit dem Gesetzeszweck be-

gründen.

1. In seiner Entscheidung vom 14. Januar 1997 (BGHSt 42, 368) hat der

1. Strafsenat erstmals die Auffassung vertreten, daß nach dem Gesetzeswort-

laut die Bewaffnung eines Mittäters den übrigen nicht nach allgemeinen

Grundsätzen zugerechnet werden könne, weil die gegenüber dem Grunddelikt

erhöhte Strafdrohung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG daran anknüpfe, daß der

Täter selbst ausreichende Sachherrschaft über die Waffe ausübe. Zur Begrün-

dung hat er auf diejenigen Strafbestimmungen des Waffenrechts verwiesen,

die den Erwerb, den Besitz oder das Führen von Waffen betreffen: Auch dort

werde nur derjenige Täter erfaßt, der als unmittelbarer Besitzer eine gewisse,

jederzeit zu realisierende Herrschaftsmöglichkeit über eine Waffe habe (BGH

aaO S. 368 f. unter Verweis auf BTDrucks. VI/2678 S. 26; Steindorf, Waffen-

recht 6. Aufl. § 4 Rdn. 4 und 18). Diese einschränkende Auslegung der Vor-

schrift werde auch durch einen Vergleich mit den ähnlich strukturierten Straf-

tatbeständen des Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB), des schwe-

ren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB) sowie des Widerstandes ge-

gen Vollstreckungsbeamte und des Landfriedensbruchs im besonders schwe-

ren Fall (§ 113 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 125 a Nr. 1 StGB) nicht in Frage gestellt.

Die genannten Tatbestände bzw. Strafzumessungsregeln knüpften die ver-

schärfte Strafdrohung daran, daß der Täter oder ein anderer Beteiligter eine

Waffe bei sich führe. Diese Ergänzung, die in ihrer weit gefaßten Formulierung

nicht nur die Bewaffnung eines Anstifters oder Gehilfen, sondern auch eines

Mittäters erfasse, hätte auf Teilnehmer im engeren Sinn beschränkt bleiben

können, wenn "einem unbewaffneten Täter sein Wissen um die Bewaffnung

seines Mittäters schon nach allgemeinen Grundsätzen über § 25 Abs. 2 StGB

als eigenes Waffenführen zugerechnet" werden könne (BGHSt 42, 368, 370).

2. Diese Rechtsprechung - bestätigt in den Beschlüssen vom 21. Januar

1997 (1 StR 763/96) und 16. September 1997 (StV 1997, 638) hat in der Lite-

ratur - teilweise ohne nähere Begründung - Zustimmung gefunden (vgl. Körner,

BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 64 f.), ist aber auch auf Kritik gestoßen: Weber

(BtMG § 30 a Rdn. 95) hält es für eine nach den Umständen des Einzelfalls zu

entscheidende Tatfrage, ob der Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG er-

füllt ist, wenn die Waffe nicht von einem Täter, sondern von einem Tatbeteilig-

ten getragen wird. Nach Auffassung von Kessler (NStZ 1996, 500) ist nicht er-

sichtlich, warum das Merkmal des Mitsichführens im Betäubungsmittelstrafrecht

eine andere Bedeutung haben solle, als im Rahmen von §§ 244, 250 StGB.

Maßgeblich sei, ob sich die Waffe in unmittelbarer Nähe des Tatorts befinde,

so daß sie bei Durchführung der Tat jederzeit zum Einsatz kommen könnte.

Das sei auch dann der Fall, wenn sich der Täter eines bewaffneten Gehilfen

bediene.

Der 2. Strafsenat hat in einem obiter dictum ebenfalls Bedenken erken-

nen lassen und betont, ein bewußt gebrauchsbereites Mitsichführen liege bei-

spielsweise auch dann vor, wenn nicht der Täter selbst, sondern ein ihn be-

gleitender Leibwächter die Waffe trage. Denn auch dann sei für den Täter die

Waffe jederzeit verfügbar, sei es, daß er sich diese vom Waffenträger aushän-

digen lasse, sei es, daß dieser auf seine Weisung von der Schußwaffe G e-

brauch mache (BGHSt 43, 8, 14; ebenso Weber aaO Rdn. 91; Zschockelt NStZ

1998, 238, 239).

3. Die vom 1. Strafsenat vertretene Auslegung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG verleiht dem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln den Cha-

rakter eines eigenhändigen Delikts. Eine derartige Einschränkung des Qualifi-

kationstatbestandes kann aus Sicht des Senats mit den angeführten Argu-

menten nicht begründet werden.

a) Der Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, insbesondere das Fehlen

des Zusatzes "oder ein anderer Beteiligter", steht der Zurechnung der vom ge-

meinsamen Tatplan umfaßten Bewaffnung eines Mittäters auf die übrigen nicht

entgegen.

Unstreitig handelt es sich bei dem Mitsichführen einer Schußwaffe im

Sinne von § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG um ein tatbezogenes, qualifizierendes Un-

rechtsmerkmal, da es die besondere Gefährlichkeit der Tat näher umschreibt

(BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 6 = NStZ 2000, 431, 432; Franke/

Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 21). Tatbezogene Merkmale, für die

§ 28 Abs. 2 StGB nicht gilt, können grundsätzlich arbeitsteilig verwirklicht wer-

den mit der Folge, daß sich jeder Mittäter die vom gemeinsamen Tatplan um-

faßten Tatbeiträge der anderen als Teil seines eigenen Tuns zurechnen lassen

muß (BGHR StGB § 22 Ansetzen 17; § 25 Abs. 2 Mittäter 20).

b) Etwas anderes würde nur gelten, wenn das bewaffnete Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln als eigenhändiges Delikt aufzufassen wäre. Das ist in-

des nicht der Fall.

Über die Frage, welche Straftaten eigenhändig sind und worin der tra-

gende Grund der Eigenhändigkeit liegt, herrscht Streit (vgl. zum Meinungs-

stand Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 40 ff.; Cramer/Heine in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vor §§ 25 ff. Rdn. 86). Die Rechtsprechung stellt

darauf ab, ob der Täter den Tatbestand nur persönlich durch sein eigenes

Handeln erfüllen kann, das Unrecht also nicht maßgeblich in der Herbeiführung

eines Erfolges, sondern in seinem eigenen verwerflichen Tun liegt (BGHSt 6,

226, 227). Dabei kann die Frage, ob das entscheidende Unrecht im Erfolg oder

im Handeln selbst liegt, im Einzelfall nur nach dem Gesetz beantwortet werden,

so daß die Eigenhändigkeit einer Straftat wesentlich von der Fassung des Tat-

bestands durch den Gesetzgeber abhängt (BGHSt 6, 226, 227; 41, 242, 243).

§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt seinem Wortlaut nach nicht voraus, daß

der Täter die Waffe selbst führt. Auch sonst läßt sich aus der Fassung des Ge-

setzes das Erfordernis eigenhändiger Begehung nicht ableiten, da der Begriff

des Mitsichführens eines Gegenstandes weder nach allgemeinem noch nach

juristischem Sprachgebrauch eine persönliche Ausübung der tatsächlichen

Gewalt impliziert. In der unmittelbaren Sachherrschaft des Täters über die

Waffe realisiert sich auch nicht der spezifische Unwert des bewaffneten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln.

Vor allem der Wille des Gesetzgebers und der Gesetzeszweck stehen

der Einordnung des bewaffneten Handeltreibens als eigenhändiges Delikt ent-

gegen. Den Gesetzesmaterialien läßt sich entnehmen, daß sich die erhöhte

Strafdrohung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gegen alle Beteiligten eines Betäu-

bungsmittelgeschäfts richten sollte, bei dem zumindest eine Waffe im Spiel ist.

Der Gesetzgeber hat die Einführung der Vorschrift mit der "besonderen Ge-

fährlichkeit von Straftaten der Betäubungsmittelkriminalität (begründet), bei

denen die Täter Schußwaffen mit sich führen" (BTDrucks. 12/6853 S. 41). Die-

se Gefahr ist immer gegeben, wenn bei Begehung einer Straftat eine Schuß-

waffe mitgeführt wird, ohne daß es darauf ankommt, wer die unmittelbare

Sachherrschaft über sie ausübt.

Der 1. Strafsenat ist der Ansicht, daß diese mögliche gesetzgeberische

Motivation im Wortlaut des Gesetzes keinen ausreichenden Niederschlag ge-

funden habe (BGHSt 42, 368, 370 f.). Andererseits ist dem Gesetzeswortlaut

nichts zu entnehmen, was einer Zurechnung des Mitsichführens einer Waffe

durch einen Täter gemäß § 25 Abs. 2 StGB auf seine Mittäter entgegensteht.

Seinem Wortlaut nach verlangt § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gerade keine unmit-

telbare Sachherrschaft des Täters über die Waffe. Dieses Erfordernis leitet der

1. Strafsenat vielmehr aus einem Vergleich des Qualifikationsmerkmals mit

dem Begriff des Waffenführens nach dem Waffenrecht ab.

Die Straftatbestände des Waffenrechts können jedoch zur Auslegung

des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nur eingeschränkt herangezogen werden, weil

das Waffengesetz eine andere Zielsetzung verfolgt. Seine Vorschriften dienen

dem Schutz der öffentlichen Sicherheit in einem umfassenderen Sinn als die

sonstigen Strafbestimmungen, bei denen das Führen von Waffen Qualifikati-

onsmerkmal bzw. Strafschärfungsgrund ist. Während letztere der besonderen

Gefahr begegnen wollen, die in der spezifischen Tatsituation des jeweiligen

Grunddelikts von einer mitgeführten Schußwaffe ausgeht, sind die waffenrecht-

lichen Straftatbestände zum Schutz gegen die ständigen Gefahren bestimmt,

die sich allgemein aus dem illegalen Besitz von Schußwaffen und deren Wei-

tergabe an Unberechtigte ergeben (BGHSt 29, 184, 186).

Der Gesetzgeber hat den Umgang mit Waffen als generell gefahren-

trächtiges Verhalten deshalb einer strikten behördlichen Kontrolle unterworfen.

Die waffenrechtlichen Straftatbestände knüpfen daher sämtlich an verwaltungs-

rechtliche Vorgaben an (Steindorf, Waffenrecht 7. Aufl. Vor § 52 a Rdn. 2). Das

Führen einer Schußwaffe ist nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b bzw. Abs. 3 Nr. 1

Buchst. b WaffG nur strafbar, wenn es "ohne die erforderliche Erlaubnis" ge-

schieht. Erst das Fehlen der behördlichen Erlaubnis drückt der jeweiligen Tat-

handlung den "Stempel des Unrechtmäßigen" auf, so daß dieses "negative

Tatbestandsmerkmal" jeweils zur Komplettierung des Unrechtstatbestands hin-

zukommen muß (Steindorf aaO Rdn. 10). Täter eines Waffendelikts ist dem-

nach, wer verwaltungsrechtlich der Erlaubnis bedarf (Steindorf aaO Rdn. 50).

In ihrer "Verwaltungsaktsakzessorietät" (Steindorf aaO Rdn. 5) unter-

scheiden sich die waffenrechtlichen Straftatbestände von den sonstigen Delik-

ten, die an das Mitführen einer Waffe anknüpfen. Der 1. Strafsenat hält den

Begriff des Waffenführens im waffenrechtlichen Sinn lediglich insofern nicht für

deckungsgleich mit dem des Mitsichführens im Sinne von § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG, als jener gemäß § 4 Abs. 4 WaffG nicht die Ausübung der tatsächlichen

Gewalt über eine Waffe innerhalb des eigenen befriedeten Besitztums umfaßt

(BGHSt 42, 368, 369). Dagegen sollen sich die Begriffe hinsichtlich der von

ihnen vorausgesetzten Sachherrschaft des Täters über die Waffe nicht unter-

scheiden (aaO). Dem kann nicht gefolgt werden. Mit der Bestrafung der uner-

laubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe will der Ge-

setzgeber der Gefahr begegnen, die in der jederzeit zu realisierenden tatsäch-

lichen Herrschaft über die Waffe liegt. Sie geht nur von demjenigen aus, der

jederzeit auf die Waffe zugreifen kann (BGH NStZ 1997, 604, 605; Steindorf,

Waffenrecht 7. Aufl. § 4 WaffG Rdn. 5). Einem Mittäter kann die Sachherr-

schaft über die von einem anderen geführte Waffe nicht nach allgemeinen

Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) als Täter zugerechnet werden (BGH NStZ

1997, 604, 605), weil die eigene unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe

ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis das spezifische Unrecht des Waffen-

delikts ausmacht (vgl. Steindorf, Waffenrecht 7. Aufl. Vor § 52 a WaffG Rdn.

29). Auf die Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln, deren Unrecht sich gerade nicht im Fehlen einer an sich möglichen Er-

laubnis verkörpert, kann dieser Gedanke nicht übertragen werden.

c) Auch ein Vergleich mit ähnlich strukturierten Qualifikationstatbestän-

den des Strafgesetzbuchs führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Gesetz folgt

bei der Umschreibung des qualifizierenden oder straferhöhenden Umstands

der Bewaffnung keinem einheitlichen Sprachgebrauch.

aa) Nach dem durch das 6. StrRG geänderten Qualifikationstatbestand

des § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, der zum Zeitpunkt der Entscheidung BGHSt 42,

368 noch nicht galt, trifft den Täter einer sexuellen Nötigung oder Vergewalti-

gung eine erhöhte Strafdrohung, wenn er eine Waffe oder ein anderes gefähr-

liches Werkzeug bei sich führt. Nach den bislang hierzu geäußerten Meinun-

gen verlangt dieser Qualifikationstatbestand - trotz seiner von § 250 Abs. 2 Nr.

1 StGB abweichenden Fassung - keine eigenhändige Verwirklichung des qua-

lifizierenden Merkmals. Mittäter müssen sich vielmehr die Führung bzw. Ver-

wendung der Waffe oder des gefährlichen Werkzeugs nach allgemeinen Re-

geln zurechnen lassen (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 177 Rdn. 29; Lenck-

ner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 26; Renzikowski

NStZ 1999, 377, 382 f.).

bb) § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB und § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB setzen voraus, daß der Täter oder ein anderer Beteiligter bei Begehung

der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt. Die-

se weit gefaßte Formulierung schließt nach einhelliger Auffassung Mittäter,

Anstifter und Gehilfen ein. Da die Strafschärfung für den Diebstahl oder Raub

mit Waffen ihren Grund in der objektiven Gefährlichkeit der Waffen für Leib und

Leben des potentiellen Opfers hat, läßt das Gesetz hier schon das Beisichfüh-

ren einer Waffe durch den Täter oder einen Teilnehmer ohne konkrete Ver-

wendungsabsicht genügen (BGHSt 20, 194, 197; 24, 136, 137 f.; 30, 44, 45;

Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 2; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. § 250 Rdn. 3; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 6). Sinn und Zweck des

Zusatzes "oder ein anderer Beteiligter" ist es aber nicht, daß bei mittäterschaft-

licher Begehung eines Diebstahls oder Raubs auch demjenigen Mittäter, der

die Waffe nicht selbst zur Verfügung hat, die Bewaffnung eines der Täter zuge-

rechnet werden kann, um so eine nach den Grundsätzen der Mittäterschaft

nicht mögliche Zurechnung sicherzustellen (so aber BGHSt 42, 368, 370).

Vielmehr gewährleistet die weite Fassung der §§ 244, 250 StGB, daß das Mit-

führen einer Waffe bei der Tatbegehung allen Beteiligten, die darum wissen,

straferhöhend zugerechnet werden kann. Dies gilt unabhängig von § 25 Abs. 2

StGB und auch dann, wenn sich der Waffenträger nur in Form der Anstiftung

oder Beihilfe am Grunddelikt beteiligt oder der gemeinsame Tatplan das Mit-

führen einer Waffe nicht vorsah. Noch deutlicher kam diese Zielsetzung in der

vor Inkrafttreten des 1. StrRG geltenden Fassung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB

zum Ausdruck. Dort wurde der qualifizierende Umstand dahin umschrieben,

daß "der Dieb oder einer der Teilnehmer (also nicht der Mittäter) am Diebstah-

le" bei Begehung der Tat Waffen bei sich führte. Der Begründung zu § 237 des

Entwurfs eines Strafgesetzbuches (StGB) vom 19. Juni 1962 (E 1962) - dem

heutigen § 244 StGB - läßt sich nicht entnehmen, daß nach der Vorstellung

des Reformgesetzgebers mit der geänderten Formulierung auch eine sachliche

Änderung eintreten sollte (vgl. BTDrucks. IV/650 S. 406 f.).

cc) In den Regelbeispielen des Landfriedensbruchs im besonders

schweren Fall gemäß § 125 a Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB fehlt der Zusatz "oder

ein anderer Beteiligter"; statt dessen verlangt das Gesetz, daß der Täter eine

Schußwaffe bzw. in Verwendungsabsicht eine andere Waffe bei sich führt.

Nach der herrschenden Meinung, die sich primär am Wortlaut der Norm orien-

tiert, trifft die verschärfte Strafdrohung deshalb nur denjenigen, der das Regel-

beispiel in eigener Person erfüllt (BGHSt 27, 56; BGH StV 1981, 74; Tröndle/

Fischer, StGB 50. Aufl. § 125 a Rdn. 3; v. Bubnoff in LK 10. Aufl. § 125 a

Rdn. 11 f.; a.A. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 125 a Rdn. 6;

Rudolphi in SK-StGB § 125 a Rdn. 5). Für diese Auslegung des § 125 a StGB,

die allerdings durch den Wortlaut der Vorschrift nicht zwingend vorgegeben ist

(anders noch Senat BGHSt 27, 56), sprechen insbesondere der Charakter des

Landfriedensbruchs als eines Delikts, das aus einer Menschenmenge heraus

begangen wird, sowie das daraus folgende Bedürfnis, den von der Strafschär-

fung erfaßten Personenkreis praktikabel abzugrenzen (vgl. BGHSt 27, 56, 59).

Dem trägt eine Auslegung des § 125 a Satz 2 Nr. 1, 2 StGB Rechnung, die das

Regelbeispiel der Bewaffnung nur durch denjenigen Täter verwirklicht sieht,

der die Waffe selbst bei sich führt (BGHSt 27, 56, 59). Einer entsprechend re-

striktiven Auslegung bedarf es im Anwendungsbereich des § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG nicht. Der Aspekt der Beteiligung einer Menschenmenge spielt hier keine

Rolle.

d) Es ist schließlich auch nicht nachvollziehbar, in Fällen wie dem vor-

liegenden stets eine "gespaltene Täterschaft" zwischen Qualifikation und

Grunddelikt anzunehmen und den unbewaffneten Mittäter nur wegen Anstiftung

zum bewaffneten Handeltreiben in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge zu bestrafen. Der Beschwerdeführer war

es, der den Mittäter P. gegen dessen anfängliches Widerstreben zur Mit-

nahme der Gaspistole bestimmte. Die mitgeführte Waffe diente nach seiner

Vorstellung in erster Linie seinem eigenen Schutz. Es fehlt hier an jener Di-

stanz zum eigentlichen Tatgeschehen, wie sie für die Anstiftung im allgemeinen

kennzeichnend ist.

4. Im Ergebnis ist deshalb dem 2. Strafsenat beizupflichten, wenn er

dem Täter auch die von seinem Leibwächter getragene Waffe als von ihm mit-

geführt zurechnen will. Allerdings kann man bei dieser Auffassung nicht ste-

henbleiben, weil sie - wovon der 2. Strafsenat bei seinen Überlegungen ausge-

hen konnte - die Unterordnung des Waffenträgers unter den Willen des Täters

voraussetzt. Der Leibwächter muß bereit sein, jederzeit auf Weisung des Tä-

ters von der Waffe Gebrauch zu machen. An dieser Voraussetzung fehlt es,

wenn - wie hier - mehrere gleichberechtigte Täter arbeitsteilig zusammenwir-

ken. In diesen Fällen, die im Hinblick auf die von der mitgeführten Waffe aus-

gehenden Gefahr keine andere Beurteilung rechtfertigen, kann und muß die

vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen

nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden.

Tolksdorf Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker