BGH Beschluss vom 18.03.2002 – NotZ 32/01

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 32/01

BESCHLUSS

vom

18. März 2002

in dem Verfahren

wegen Bestellung zur Notarin

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Bauer

und Eule am 18. März 2002

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin - einschließlich der

im Beschwerderechtszug gestellten weiteren Anträge - wird zu-

rückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwerde-

rechtszug erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

100.000 DM (51.129,19 €) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin hat ihr juristisches Studium in L. im Juli 1981 mit dem

akademischen Grad einer Diplom-Juristin abgeschlossen. Durch Verfügung

des Ministers der Justiz der ehemaligen DDR vom 15. März 1990 wurde sie

zum 1. Mai 1990 als Rechtsanwältin im früheren Ostteil der Stadt B. zugelas-

sen. Seit Dezember 1990 ist sie als Rechtsanwältin bei dem Landgericht B.

und seit März 1996 auch beim Kammergericht zugelassen.

Im November 1996 hat sich die Antragstellerin um eine der im Amtsblatt

für B. vom 25. Oktober 1996 ausgeschriebenen 58 Notarstellen beworben. Mit

Bescheid vom 30. Oktober 1997 teilte ihr die Antragsgegnerin mit, sie könne

sie in dem Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO nicht berücksichtigen,

weil ihr die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz

fehle (§ 5 BNotO i.V.m. § 5 Abs. 1 DRiG).

Die Antragstellerin hat mit dem Ziel der weiteren Teilnahme am Aus-

wahlverfahren gerichtliche Entscheidung und den Erlaß einer einstweiligen An-

ordnung beantragt. Sie meint, aufgrund ihrer hohen fachlichen Qualifikation

und ihrer Berufserfahrung besitze sie die Befähigung zum Richteramt. Eine

Anwendung von § 5 BNotO i.V.m. § 5 DRiG, die verlange, daß die Befähigung

zum Richteramt nur durch das Zweite juristische Staatsexamen erworben wer-

den könne, stelle sich wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14

Abs. 1 GG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als verfassungswidrig

dar. Da sie zum Zeitpunkt der Herstellung der deutschen Einheit bereits als

Rechtsanwältin berufstätig gewesen sei und mit ihrer seither betriebenen

Kanzlei entscheidend zum Familienunterhalt beitrage, sei es ihr nicht zuzumu-

ten, die Anwaltstätigkeit aufzugeben, um den juristischen Vorbereitungsdienst

zu absolvieren und das Zweite Staatsexamen abzulegen.

Das Kammergericht hat die Anträge zurückgewiesen. Die hiergegen ge-

richtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist vom Senat mit Beschluß

vom 30. November 1998 ebenfalls zurückgewiesen worden.

Auf die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin hat das Bundesver-

fassungsgericht die Beschlüsse des Senats und des Kammergerichts sowie

den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. November 1997 aufgehoben und

das Verfahren an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Es hat ausgeführt,

die angegriffenen Entscheidungen berücksichtigten die Fiktionen des Eini-

gungsvertrages und der nachfolgenden Gesetze nicht; ihre Auslegung, die für

das Anwaltsnotariat in B. für solche Diplom-Juristen, die im Zeitpunkt des Bei-

tritts noch nicht zum Anwaltsnotar bestellt gewesen seien, die Befähigung zum

Richteramt zwar für den Anwaltsberuf nicht voraussetze (oder als fingiert anse-

he), wohl aber für den Notarberuf fordere, verkenne damit die Reichweite des

Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG in Ansehung der Gesamtregelung, die

der Gesetzgeber zur Integration der Diplom-Juristen getroffen habe.

Im weiteren Verfahren hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, sie habe,

nachdem der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1998

rechtskräftig geworden sei, die für die Antragstellerin zunächst freigehaltene

Notarstelle anderweitig besetzt. Die Antragstellerin beantragt nunmehr, die An-

tragsgegnerin zu verpflichten, sie als Notarin zu bestellen, hilfsweise festzu-

stellen, daß die Besetzung der ursprünglich für die Antragstellerin freigehalte-

nen Stelle ohne vorherige Ankündigung rechtswidrig war, weiter hilfsweise, die

Antragsgegnerin zu verpflichten, ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer

offenen Notarstelle einzuleiten und die Antragstellerin an diesem Verfahren zu

beteiligen. "Höchst hilfsweise" erklärt die Antragstellerin das Verfahren in der

Hauptsache für erledigt.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Der von der Antragstellerin in erster Linie weiterverfolgte Verpflich-

tungsantrag ist unzulässig. Nachdem die Antragsgegnerin die zunächst für die

Antragstellerin freigehaltene Notarstelle anderweitig besetzt hat und damit die

im Amtsblatt für B. ausgeschriebenen Stellen, auf die sich die diesem Verfah-

ren zugrundeliegende Bewerbung der Antragstellerin bezog, nunmehr sämtlich

vergeben sind, ist das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin für den gleich-

wohl aufrechterhaltenen Verpflichtungsantrag entfallen (Senatsbeschluß vom

20. Juli 1998 - NotZ 4/98 - DNotZ 1999, 252, 253). Die Rüge der Antragstelle-

rin, die Antragsgegnerin hätte die freigehaltene Notarstelle erst nach entspre-

chender Vorankündigung besetzen dürfen, kann nicht darüber hinweghelfen,

daß die inzwischen erfolgte Stellenbesetzung einem Verpflichtungsantrag ent-

gegensteht.

2. Einen Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO, der unter den hier vorliegenden Umständen Erfolg hätte haben

können (s. dazu den Senatsbeschluß vom heutigen Tage in dem Verfahren

NotZ 31/01), hat die Antragstellerin nicht gestellt. Ein solcher Antrag ist auch

dem Gesamtzusammenhang der von ihr gestellten Anträge und deren Begrün-

dung nicht zu entnehmen.

3. Die Auffassung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte die zu-

nächst freigehaltene Notarstelle nicht ohne vorherige Ankündigung besetzen

dürfen, teilt der Senat nicht.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist es zur Gewährung eines effek-

tiven Rechtsschutzes erforderlich, dem Konkurrenten um eine Anwaltsnotar-

stelle im Ausschreibungsverfahren den gleichen Rechtsschutz zu eröffnen wie

in dem vergleichbaren beamtenrechtlichen Verfahren. Ihm muß die Möglichkeit

eingeräumt werden, die endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle

durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern, weil

dem Bewerber mit der Besetzung der Stelle die Klagemöglichkeit abgeschnit-

ten wird (Beschluß vom 19. Oktober 1992 - NotZ 49/92 - BGHR BNotO § 111

Konkurrentenklage 1; vgl. auch BGHZ 129, 226).

Einstweiligen Rechtsschutz dieses Inhalts hat die Antragstellerin sowohl

im ersten Rechtszug als auch im Beschwerdeverfahren in Anspruch genom-

men, indem sie jeweils den Erlaß einer einstweiligen Anordnung begehrt hat.

Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin erklärt, sie werde eine der

ausgeschriebenen Stellen bis zur Entscheidung des Senats über den Antrag

auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung unbesetzt lassen (Schriftsatz vom

11. Mai 1998). Damit war der Antragstellerin bekannt, daß bei Zurückweisung

ihrer sofortigen Beschwerde durch den Senat, mit der sich der Antrag auf Erlaß

einer einstweiligen Anordnung erledigt hätte, die unverzügliche Besetzung der

für sie freigehaltenen Stelle drohte. Mit Rücksicht auf diesen Kenntnisstand der

Antragstellerin bedurfte es keiner weiteren Ankündigung von seiten der Justiz-

verwaltung. Vielmehr war es Sache der Antragstellerin, nunmehr von sich aus

im Zusammenhang mit der Einlegung ihrer Verfassungsbeschwerde um geeig-

neten vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen. Für ihr etwaiges Vertrauen, die

Antragsgegnerin werde die freigehaltene Stelle auch weiterhin unbesetzt las-

sen, gab es keine Grundlage.

4. Der weitere Hilfsantrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu

verpflichten, ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer offenen Notarstelle

einzuleiten und die Antragstellerin an diesem Verfahren zu beteiligen, zielt der

Sache nach darauf ab, der Antragsgegnerin die Ausschreibung einer weiteren

Notarstelle aufzugeben; denn nachdem alle ausgeschriebenen Stellen besetzt

sind, setzt die Einleitung eines weiteren Auswahlverfahrens nach § 6 Abs. 3

BNotO zwingend eine erneute Ausschreibung voraus (§ 6 b BNotO). Darauf hat

die Antragstellerin indessen keinen Anspruch. Die in § 4 BNotO statuierte

Pflicht der Justizverwaltung, Notare nach den Bedürfnissen einer geordneten

Rechtspflege zu bestellen, besteht nur der Allgemeinheit gegenüber; auf sie

kann sich der Bürger nicht berufen. Der Pflicht der Justizverwaltung, im Inter-

esse der ordnungsgemäßen Erfüllung der den Notaren zugewiesenen staatli-

chen Aufgaben die Zahl der besetzbaren Notarstellen festzulegen und gege-

benenfalls offene Stellen wieder zu besetzen, korrespondiert mithin kein

Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. Senatsbeschluß

vom 18. September 1995 - NotZ 46/94 - BGHR BNotO § 4 Bedürfnis 1). Für die

Antragstellerin bedeutet dies keine unbillige Härte. Nach den Erfahrungen des

Senats pflegt die Berliner Justizverwaltung in verhältnismäßig kurzen Zeitab-

ständen Notarstellen auszuschreiben. Es steht der Antragstellerin frei, sich

anläßlich der nächsten Ausschreibung erneut um eine Stelle zu bewerben. Ihr

kann dann nicht mehr entgegengehalten werden, sie verfüge nicht über die

Befähigung zum Richteramt im Sinne des § 5 DRiG.

Hiernach kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin für das Begehren

der Antragstellerin, eine Stellenausschreibung einzuleiten, überhaupt passivle-

gitimiert ist, was zu verneinen sein dürfte (vgl. Ziffer 2 AVNot Bln i.d.F. vom

22. April 1996, ABl. S. 1741).

5. Die "höchst hilfsweise" abgegebene Erledigungserklärung ist unbe-

achtlich, weil es sich um eine unzulässige bedingte Erklärung handelt (vgl.

BGHZ 106, 359, 367 f; Zöller/Vollkommer, ZPO 23. Aufl. § 91 a Rn. 13 m.w.N.).

Daß die Antragsgegnerin sich der Erledigungserklärung angeschlossen hat,

ändert daran nichts; denn diese Erklärung ist so zu verstehen, daß die An-

tragsgegnerin weiterhin vorrangig die Zurückweisung der Beschwerde begehrt.

Rinne Streck Seiffert

Bauer Eule