BGH Beschluss vom 07.05.2002 – 3 StR 369/01

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 369/01

vom

7. Mai 2002

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2002 beschlossen:

Die Sache wird nach § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem Großen Senat

für Strafsachen zur Entscheidung der folgenden Rechtsfrage vor-

gelegt:

Ist bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nur derjenige Täter des

§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, der selbst unmittelbar Zugriff auf die

mitgeführte Schußwaffe hat, oder kann die vom gemeinsamen

Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters auch den übrigen

nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet

werden?

I.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen "uner-

laubte(r) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitfüh-

ren einer Schußwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem gewerbsmäßigen Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln" (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe verurteilt.

Die Verurteilung gründet sich auf folgendem Sachverhalt:

Der Angeklagte war spätestens im Juli 2000 mit dem gesondert verfolg-

ten P. übereingekommen, künftig gemeinsam Drogen, insbesondere

Ecstasy, in Holland zu erwerben und in Deutschland gewinnbringend weiterzu-

verkaufen. Ende Juli 2000 entschlossen sie sich, mit einem vom Angeklagten

beschafften PKW nach Venlo zu fahren, um dort eine "connection" für den

Drogenerwerb aufzubauen. Da der Angeklagte verhältnismäßig viel Geld bei

sich trug und es sich um das erste Drogengeschäft mit noch unbekannten

Dealern handelte, verlangte er von P. , daß dieser "aus Sicherheitsgründen"

seine Gaspistole (mit Gasaustritt aus der Laufmündung nach vorne) mitnehmen

sollte. P. erklärte sich trotz anfänglicher Bedenken hierzu bereit. In Venlo

angekommen, ließ er jedoch "aus Furcht, die Situation könnte eskalieren", die

Pistole im Handschuhfach liegen, was dem Angeklagten verborgen blieb. Auf

dem Marktplatz in Venlo lernten der Angeklagte und P. den Drogendealer

"T. " kennen, mit dem sie nach Roermond fuhren. Dort übernahm der Ange-

klagte von "T. " 1.000 Ecstasy-Tabletten mit einer Wirkstoffmenge von min-

destens 25 mg pro Konsumeinheit sowie 200 g Amphetamin mit einem Wirk-

stoffgehalt von mindestens 10 % Amphetamin-Base. Mit den erworbenen Be-

täubungsmitteln fuhren der Angeklagte und P. nach O. zurück.

Dabei befand sich die geladene Gaspistole nach wie vor im Handschuhfach

des PKW, was der Angeklagte allerdings nicht wußte. Er ging nach wie vor da-

von aus, daß P. die Waffe unmittelbar am Körper trug.

2. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen

Rechts.

Der Generalbundesanwalt hat unter Bezugnahme auf die Entscheidun-

gen des 1. Strafsenats vom 14. Januar 1997 (BGHSt 42, 368) und 10. Septem-

ber 1998 (1 StR 446/98) beantragt, den Schuldspruch dahin abzuändern, daß

der Angeklagte insoweit der Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge und mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

Der Senat möchte die Verurteilung des Angeklagten nach § 30 a Abs. 2

Nr. 2 BtMG im Ergebnis bestätigen und den Schuldspruch insofern lediglich

dahin abändern, daß der Angeklagte - unter Wegfall der zurücktretenden be-

waffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - des be-

waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.

Der Mittäter P. nahm auf ausdrückliche Weisung des Angeklagten

und in dessen Interesse auf der Fahrt zu dem beabsichtigten Treffen mit noch

unbekannten Dealern die Gaspistole mit, um bei der Abwicklung des geplanten

Drogengeschäfts die Sicherheit beider Täter zu gewährleisten. Während der

Verhandlungen mit dem Dealer "T. " trug P. zwar entgegen den Erwartun-

gen des Angeklagten die Gaspistole nicht am Körper. Die anschließende

Rückfahrt nach O. , bei der die zur gewinnbringenden Weiterveräuße-

rung bestimmten Betäubungsmittel in die Bundesrepublik eingeschmuggelt

wurden, verwirklichte jedoch ebenfalls den Tatbestand des Handeltreibens, der

jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit umfaßt (st. Rspr., vgl.

BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1, 3, 4, 7, 18). Jedenfalls wäh-

rend dieser Fahrt konnte P. vom Beifahrersitz aus unmittelbar auf die im

Handschuhfach des PKW befindliche Gaspistole Zugriff nehmen. Das reicht für

ein Mitsichführen der Waffe bei der Tat im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

zunächst für die Person des Mittäters P. aus (vgl. BGH, Beschl. vom

10. September 1998 - 1 StR 446/98). Denn der Tatbestand des bewaffneten

Handeltreibens ist bereits erfüllt, wenn der qualifizierende Umstand nur bei ei-

nem von mehreren Einzelakten der Tat verwirklicht wird (BGH JR 1998, 254,

255 m. w. N.). Ob der Angeklagte, der auch bei der Rückfahrt den PKW führte

und auf dessen Anweisung hin P. die Waffe mitgenommen hatte, rein räum-

lich die Möglichkeit gehabt hätte, auf die Pistole Zugriff zu nehmen, ist dem

angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Tatsächlich wußte der Angeklagte

auch nicht, daß die Pistole im Handschuhfach aufbewahrt wurde. Nach Auffas-

sung des Senats ist dem Angeklagten aber das Mitsichführen der Waffe durch

P. über § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen.

II.

An einer Bestätigung der Verurteilung des Angeklagten wegen mittäter-

schaftlichen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sieht sich der

Senat indes durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats gehindert, wonach

das Tatbestandsmerkmal des "Mitsichführens" in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG eine

unmittelbare Zugriffsmöglichkeit des Täters auf die Schußwaffe verlangt und

die nach allgemeinen Grundsätzen statthafte Zurechnung der Bewaffnung ei-

nes Mittäters ausschließt.

1. Auf Anfrage haben der 2., 4. und der 5. Strafsenat mitgeteilt, daß der

beabsichtigten Entscheidung des vorlegenden Senats - soweit ersichtlich -

eigene Rechtsprechung nicht entgegensteht, und - so der 2. Strafsenat - der

Auffassung des vorlegenden Senats beigetreten bzw. - so der 5. Strafsenat -

an möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung nicht festgehalten

wird. Der 1. Strafsenat hat erklärt, daß er für den Fall des gemeinschaftlichen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln an seiner einschränkenden Auslegung

des Qualifikationstatbestandes des bewaffneten Handeltreibens nach § 30 a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG festhält, die eine uneingeschränkte Zurechnung der Bewaff-

nung nach § 25 Abs. 2 StGB gegenüber einem Mittäter ausschließt (Beschl.

vom 3. April 2002 - 1 ARs 14/02). Die Rechtsfrage wird deshalb dem Großen

Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG und wegen ihrer grundsätzli-

chen Bedeutung aber auch gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vor-

gelegt.

2. Die Gründe für seine Auffassung, daß auch bei einer mittäterschaftli-

chen Begehung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG die Zurechnung des Qualifika-

tionsmerkmals des Mitsichführens einer Waffe gemäß § 25 Abs. 2 StGB mög-

lich ist, hat der vorlegende Senat bereits in seinem Anfragebeschluß vom

14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01 ausführlich dargelegt. Sie lassen sich dahin

zusammenfassen, daß

-- der Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, insbesondere das Fehlen des

Zusatzes "oder ein anderer Beteiligter", der Zurechnung der vom gemein-

samen Tatplan umfaßten Bewaffnung eines Mittäters auf die übrigen Täter

nicht entgegensteht,

-- es sich bei dem Mitsichführen einer Schußwaffe i. S. von § 30 a Abs. 2

Nr. 2 BtMG um ein nach allgemeinen Täterschaftsregeln zu beurteilendes

tatbezogenes, qualifizierendes Unrechtsmerkmal handelt, das die besonde-

re Gefährlichkeit der Tat näher umschreibt,

-- das bewaffnete Handeltreiben kein eigenhändiges Delikt darstellt und die

Straftatbestände des Waffenrechts zur Auslegung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG wegen ihrer anderen Zielsetzung nur eingeschränkt herangezogen

werden können,

-- auch der Vergleich mit ähnlich strukturierten Qualifikationstatbeständen

des Strafgesetzbuches, namentlich mit § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, § 244

Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB und § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, nicht

dazu zwingt, § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dahin auszulegen, daß die Zurech-

nung des Mitsichführens einer Waffe durch den Mittäter ausgeschlossen

ist,

-- vielmehr der Ausschluß der Zurechnung über § 25 Abs. 2 StGB beim Qua-

lifikationsmerkmal des Mitsichführens einer Waffe hinsichtlich Grundtatbe-

stand und Qualifikation zu einer aus dem Delikt selbst nicht begründbaren

"gespaltenen Täterschaft" führt.

Beim arbeitsteiligen Zusammenwirken gleichberechtigter Täter ist nach

Auffassung des vorlegenden Senats kein gesetzlicher oder dogmatischer

Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die von der bei der Tat mitge-

führten Waffe ausgehende Gefahr nicht allen beteiligten Mittätern gemäß § 25

Abs. 2 StGB zuzurechnen. Ob es dann angezeigt erscheint, wie der 1. Strafse-

nat in seinem Beschluß vom 3. April 2002 - 1 ARs 14/02 - erwogen hat,

eine teleologische Reduktion der Qualifikation des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

dahin vorzunehmen, daß sich beim Handeltreiben eine, wie auch immer zu be-

stimmende "qualifikationsspezifische Gefahrerhöhung" des Mitsichführens ei-

ner Waffe konkret im Einzelfall ausgewirkt haben muß, ist der Entscheidung

des Großen Senats für Strafsachen vorzubehalten.

Tolksdorf Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker