BGH Beschluss vom 08.07.2002 – NotZ 9/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

8. Juli 2002

in dem Verfahren

NotZ 9/02

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

BGHR: ja

BNotO § 113 a GG Art. 3 Abs. 1, Art. 20

Die Ländernotarkasse Leipzig ist befugt, Vergütungen, die ein Notar für die "Zur-

verfügungstellung" seiner Arbeitskraft neben seinem Notaramt erzielt, insoweit auf

die Einkommensergänzung anzurechnen, als sie den für die Besoldungsgruppe R 1

in der Bundesnebentätigkeitsverordnung i.d.F. vom 12. November 1987 genannten

Betrag (derzeit 4.900 Euro, früher 9.600 DM) übersteigen

(im Anschluß an Senat BGHZ 126, 16).

BGH, Beschl. v. 8. Juli 2002 - NotZ 9/02 - OLG Dresden

wegen Einkommensergänzung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Dr. Kurzwelly sowie die Notare

Dr. Lintz und Dr. Ebner

am 8. Juli 2002

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-

schluß des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandes-

gerichts Dresden vom 28. Januar 2002 aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 5. Oktober 2001 und der Hilfsantrag werden

zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens zu tra-

gen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert beträgt 20.000 Euro.

Gründe:

I.

1. Nach der vom Verwaltungsrat der Antragsgegnerin am 22. November

1999 beschlossenen, vom Sächsischen Staatsministerium der Justiz am

30. März 2000 bestätigten Änderung der Einkommensergänzungssatzung

(EErg-Satzung) berechnet sich das Berufseinkommen der Notare aus den Be-

rufseinnahmen und, anders als bisher, den sonstigen Einnahmen, abzüglich

der Berufsausgaben (§ 1 Abs. 1 EErg-Satzung). Sonstige Einnahmen sind

nach § 2 Abs. 2 EErg-Satzung alle Vergütungen, die ein Notar für die Zurverfü-

gungsstellung seiner Arbeitskraft neben seinem Notaramt erzielt. Sie werden

insoweit auf die gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Hauptsatzung der Antrags-

gegnerin zu gewährende Einkommensergänzung angerechnet, als sie den für

die Besoldungsgruppe R 1 in § 6 Abs. 2 Satz 1 der Bundesnebentätigkeitsver-

ordnung (BNV) genannten Betrag (derzeit 9.600 DM jährlich) übersteigen; dem

Betrag sind die im Zusammenhang mit den sonstigen Einnahmen entstande-

nen, notwendigen und angemessenen Aufwendungen zuzuschlagen (§ 2

Abs. 3 EErg-Satzung).

2. Der Antragsteller ist seit 1993 Notar mit dem Amtssitz in T. , B. .

Er erhielt in den Jahren 1993 und 1996 bis 1999 Einkommensergänzung. Dem

am 8. März 2001 gestellten Antrag auf Einkommensergänzung für das Jahr

2000 fügte er eine Aufstellung der Berufseinnahmen und Berufsausgaben bei,

die sonstigen Einnahmen gab er aber nur ihrer Art (bis April 2000 Richter des

Verfassungsgerichtshofs Berlin; Prüfer für das Landesjustizprüfungsamt; Leiter

einer Referendar-Arbeitsgemeinschaft), nicht aber ihrer Höhe nach an. Eine

Ergänzung der Angaben lehnte er ab. Mit Bescheid vom 5. Oktober 2001 wies

die Antragsgegnerin den Antrag auf Einkommensergänzung für das Jahr 2000

ab und forderte einen bereits ausgezahlten Vorschuß von 15.000 DM nebst

Zinsen zurück. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid aufgehoben und die

Antragsgegnerin angewiesen, den Antragsteller unter Beachtung seiner

Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Hiergegen richtet sich die sofortige

Beschwerde der Antragsgegnerin. Ihr tritt der Antragsteller entgegen. Hilfswei-

se beantragt er, der Antragsgegnerin aufzugeben, ihm Gelegenheit zu geben,

seine Angaben zu ergänzen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere rechtzeitig und

durch den hierzu wirksam bevollmächtigten Geschäftsführer der Antragsgegne-

rin eingelegt (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat auch in

der Sache Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht meint, die Änderung der Einkommensergän-

zungssatzung verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei durch keinen sachli-

chen Grund gerechtfertigt, den Notaren, die der Einkommensergänzung nicht

bedürfen, sonstige Einnahmen ungeschmälert zu belassen, sie den Bedürftigen

aber, soweit sie den Freibetrag (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BNV) übersteigen, zu ent-

ziehen. Dem liegt ein unzutreffendes Verständnis des Amtsverhältnisses des

Notars zugrunde.

a) Der Notar ist als Träger eines öffentlichen Amts auf dem Gebiet der

vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BNotO) zwar, was seine Amtsbefugnisse und

die Regelung seiner Aufgaben angeht, in die Nähe des öffentlichen Dienstes

gerückt (Senat, BGHZ 23, 46, 48; Beschl. v. 14. Dezember 1992, NotZ 3/91,

BGHR BNotO § 93 Abs. 1, Aufsicht 3). Die staatliche Einbindung des Berufs

beseitigt aber die Grundentscheidung des Gesetzes für das "freie Notariat",

nämlich die Übertragung des Amts an eine Privatperson zur selbständigen

Ausübung, nicht (Senat, Beschl. v. 9. Januar 1995, NotZ 24/94, BGHR BNotO

§ 93 Abs. 1, Aufsicht 5 m.w.N.). Bei der Amtsausübung ist der Notar, wie § 1

BNotO verbürgt, nicht nur gegenüber den Beteiligten, sondern auch gegenüber

dem Staat unabhängig. Wirtschaftlich ist der Notar selbständig (§ 17 Abs. 1

BNotO), er schafft (grundsätzlich) selbst die sachlichen und persönlichen Or-

ganisationsgrundlagen seiner Amtsausübung und haftet für Berufsfehler allein

(§ 19 BNotO). Die Vorstellung, die aus der Amtsausübung erzielten Einkom-

men der Berufsangehörigen müßten, nach dem Muster von Beamten derselben

Besoldungsgruppe, an sich auf im wesentlichen vergleichbarer oder gleicher

Höhe liegen, ist hiermit nicht zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung des

Oberlandesgerichts ist deshalb ein Notar, dem eine weniger einträgliche Amts-

stelle übertragen ist, gegenüber anderen Notaren rechtlich nicht benachteiligt.

Er hat das Amt aus freien Stücken übernommen und kann jederzeit aus ihm

ausscheiden (§ 48 BNotO). Um eine der Amtsstellen mit höherem Gebühren-

aufkommen hat er sich entweder nicht beworben oder ist bei der Auswahl der

Bewerber nach dem Grundsatz der Bestenauslese (§ 6 Abs. 3 BNotO; Senat

BGHZ 124, 327 st. Rspr., zuletzt Beschl. v. 3. Dezember 2001, NotZ 20/01,

ZNotP 2002, 119) ausgeschieden. Der Grundsatz der Bestenauslese gilt un-

eingeschränkt auch für das hauptberufliche Notariat im Bezirk der Antragsgeg-

nerin (für Bayern: Senat BGHZ 102, 6, 14; Beschl. v. 24. November 1997,

NotZ 2/97, NJW-RR 1998, 637) und ist in diesem Bereich bereits im Vorfeld,

der Aufnahme in den Vorbereitungsdienst, durch § 7 Abs. 2 BNotO abgesichert

(vgl. BVerfGE 73, 280). Die Möglichkeit der Bewerbung um eine einträglichere

Amtsstelle ist durch das "Vorrücksystem" gewährleistet (Senat, Beschl. v.

5. Februar 1996, NotZ 25/95, DNotZ 1996, 906; v. 18. September 1995, NotZ

44/94). Die Anrechnung der sonstigen Einkommen auf die Einkommensergän-

zung fügt mithin nicht, wie das Oberlandesgericht meint, einer durch das über-

tragene Amt schon begründeten Benachteiligung einen weiteren Nachteil hin-

zu. Vielmehr erhält der Notar, dessen Berufseinkommen auf dasjenige eines

Richters am Amtsgericht (R 1) angehoben wird, gegenüber Berufskollegen, die

eine Einkommensergänzung nicht beziehen, einen Vorteil. Er ist um des öffent-

lichen Zweckes willen, auch in strukturschwachen Gebieten mit geringerem

Gebührenaufkommen ein leistungsfähiges Notariat zu erhalten, gerechtfertigt

(Senat, BGHZ 126, 16, 28); die Alimentierung des Amtsinhabers dient diesem

Zweck und findet in ihm ihre Grenze (Senat, Beschl. v. 20. März 2000,

NotZ 15/99, DNotZ 2000, 713). Die Anrechnung der über dem Freibetrag lie-

genden sonstigen Einnahmen auf die Einkommensergänzung begrenzt den

Vorteil auf das Maß, das die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der vor-

handenen Mittel zur Erreichung des Zweckes der Einkommensergänzung für

genügend befunden hat.

b) Die weiteren Überlegungen des Oberlandesgerichts gehen auf des-

sen rechtlichen Grundansatz zurück und sind wie dieser nicht tragfähig.

Die Anrechnung von sonstigen Einnahmen auf die Einkommensergän-

zung widerspricht nicht der Entscheidung des Gesetzgebers, abweichend vom

Beamtenrecht (vgl. § 69 Satz 2, Nr. 2 BBG, § 6 Abs. 3 BNV), von der Abliefe-

rung der Vergütung für Nebenbeschäftigungen abzusehen. Sie ist Ausdruck

der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Notars. Der Staat sieht davon ab, ihn

für seine Amtstätigkeit zu alimentieren, auf die Vergütung aus einer die

Amtstätigkeit nicht störenden und aus diesem Grunde genehmigungsfähigen

(§ 8 Abs. 1 bis Abs. 3 BNotO) oder genehmigungsfreien (§ 8 Abs. 4 BNotO)

Tätigkeit greift er nicht zu. Der Notar, der Einkommensergänzung bezieht, läßt

sich dagegen aus den Abgaben, die die Berufsgenossen an die Antragsgegne-

rin zu entrichten haben (§ 113a Abs. 8 BNotO), alimentieren. Auf die Alimenta-

tionsleistung werden sonstige Einnahmen angerechnet. Der Zugriff erfolgt nicht

zugunsten des Staatshaushalts, sondern zugunsten der Solidarkasse des Be-

rufsstandes, aus der die Einkommensergänzung gespeist wird.

Die Beschränkung der Anrechnung auf Einnahmen aus der Arbeitskraft

des Notars stellt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts keinen Sy-

stembruch dar. Allerdings wäre die Heranziehung der Einnahmen aus anderen

Quellen (Kapitaleinkünfte, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung u.a.)

geeignet, die von der Antragsgegnerin bewirtschaftete Solidarkasse weiter zu

entlasten. Ein sachlicher Zwang, so weit zu gehen, besteht indes nicht. Ein

Verzicht des Notars auf Einnahmen aus diesen Quellen würde keinen Beitrag

dazu leisten, dem öffentlichen Zweck, Notariate in strukturschwachen Gebieten

zu erhalten, Genüge zu tun. Der Einsatz der durch die Aufgabe von Nebentä-

tigkeiten freiwerdenden Arbeitskraft ist dagegen - dem Grundsatz nach - ge-

eignet, das Gebührenaufkommen des Notars zu verbessern und damit eine

Entlastung der Kasse des Antragsgegners herbeizuführen. Dies gilt unbescha-

det dessen, daß die angerechnete Nebenbeschäftigung mit einer ordnungsge-

mäßen Führung des Notariats, insbesondere der Aufrechterhaltung der Amts-

bereitschaft (vgl. § 15 BNotO), vereinbar sein muß. Der Auffassung des Ober-

landesgerichts, der Notar sei, bei beanstandungsfreier Amtstätigkeit, ohne Ein-

fluß auf die Höhe seiner Berufseinkünfte, kann nicht beigetreten werden. Die

Beschränkung seiner Tätigkeit auf den Amtsbereich (§ 10a Abs. 2 BNotO)

nimmt die Intensität, mit der er die dort vorhandene Nachfrage nach notariellen

Dienstleistungen wahrnimmt, nicht vorweg. Die Bereitschaft der im Amtsbereich

Eingesessenen, ihre Beurkundungsbedürfnisse bei dem örtlichen Notar zu be-

friedigen, hängt von einer Reihe von Umständen ab (Qualität der fachlichen

Leistung, Anwesenheit an Ort und Stelle während der üblichen Bürozeiten,

Umgang mit dem rechtsuchenden Publikum), auf die der Notar, auch durch

Verzicht auf Nebentätigkeiten, Einfluß hat. Der werbenden Kraft von Persön-

lichkeit und Leistung des Notars ist es auch überlassen, auswärtige Beurkun-

dungswillige für das Notariat zu gewinnen.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts steht die Anrech-

nungsvorschrift der Einkommensergänzungssatzung nicht in einem Wider-

spruch zur Ausgestaltung des Nebentätigkeitsrechts der Bundesnotarordnung.

§ 8 BNotO regelt die Frage, welche Tätigkeiten der Notar neben dem Notaramt

ausüben darf. Zweck der Regelung ist es, die Unabhängigkeit und Unpartei-

lichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Gefährdung von vorn-

herein entgegenzutreten (st. Senatsrechtspr., vgl. nur Beschl. v. 8. Mai 1995,

NotZ 28/94, BGHR BNotO § 8 Abs. 2 Genehmigungsgrundsätze 2). Sie hat

mithin allein die Ausübung des öffentlichen Amtes, nicht aber die wirtschaftli-

che Existenzfähigkeit der einzelnen Notarstellen und schon gar nicht die An-

rechnung von Einnahmen aus einer Nebentätigkeit im Blick. In dem Umstand,

daß § 8 BNotO sich zu dieser Frage nicht verhält, kann deshalb nicht, wie das

Oberlandesgericht meint, eine die Anrechnung ausschließende gesetzgeberi-

sche "Wertentscheidung" gesehen werden.

2. a) Im Ergebnis ist auch ein Verstoß gegen den Schutz des Vertrauens

in die bis zum Kalenderjahr 1999 geltende Regelung (Art. 20 GG, Rechts-

staatsprinzip) zu verneinen. Das bisherige System war darauf angelegt, ein

unzureichendes Einkommen aus dem Amte am Vergleichsmaßstab einer

Richterbesoldung anzuheben ("Ausgleich der betriebsbezogenen Unterdek-

kung"). Nunmehr knüpft die Satzung die Einkommensergänzung an das Ergeb-

nis der Verwertung der Arbeitskraft des Notars an. Es kann nicht von vornher-

ein von der Hand gewiesen werden, daß sich ein Vertrauen eines Bewerbers

um das Notaramt oder eines Amtsinhabers darauf bilden konnte, daß die An-

tragsgegnerin bis zur vorgesehenen Obergrenze Defizite ausgleicht, die auf die

wirtschaftlichen Strukturen am Amtssitz zurückzuführen sind, mithin ein Min-

desteinkommen aus dem Notaramt verbürgt. Indes hätte ein solches Vertrauen

hinter das Anliegen, im Interesse der Gesamtheit der Berufsgenossen und der

Lebensfähigkeit des Notariats in den neuen Bundesländern die Abgaben an

die Antragsgegnerin zu begrenzen, zurückzutreten. Einwirkungen auf nicht ab-

geschlossene Sachverhalte mit Wirkung für die Zukunft (unechte Rückwirkung)

sind, wenn bei einer Abwägung das Allgemeininteresse das individuelle Ver-

trauensinteresse überwiegt, zulässig (BVerfGE 25, 154; 79, 46 st. Rspr.). Dies

ist hier der Fall. Nach dem unstreitigen, in den Grundzügen auch gerichtsbe-

kannten, Vorbringen der Antragsgegnerin ist die Zahl der Anträge auf Einkom-

mensergänzung seit Schaffung der Kasse im Jahr 1990 sprunghaft gestiegen.

Wie die Antragsgegnerin mitteilt, waren in den Jahren 1990 bis 1992 zwei An-

träge zu verzeichnen, für das Jahr 2000 waren bis 31. März 2001 insgesamt 44

Anträge gestellt worden. Das Gebührenaufkommen in den neuen Bundeslän-

dern hat sich gegenüber 1996, einem allerdings die Spitze des Beurkundungs-

booms kennzeichnenden Zeitpunkt, um ca. 30 v.H. verringert. Nach den Be-

rechnungen der Antragsgegnerin ist für den gegenwärtigen Zeitpunkt damit zu

rechnen, daß 98 von insgesamt 542 Amtsinhabern nach der Struktur ihrer No-

tarstellen in Bereichen liegen, in denen eine Einkommensergänzung in Frage

kommt. Die Anhebung der Schwelle der Einkommensergänzung tritt in ihren

Folgen hinter die bei der Beibehaltung der bisherigen Regelung zu besorgende

Unterdeckung des Haushalts zurück. Abgeschöpft werden nur Einnahmen aus

Tätigkeiten, die neben der hauptberuflichen Amtsführung (§ 3 Abs. 1 BNotO)

zulässig sind. Das Vertrauen in ein bestimmtes Mindesteinkommen aus der

Berufstätigkeit bleibt mithin im Grundsatz unerschüttert, die Modifikation betrifft

Randbereiche, die das Berufsbild nicht bestimmen.

b) Nach dem Stand der Rechtsprechung ist davon auszugehen, daß die

Einkommensergänzung nicht den Schutz des Eigentums nach Art. 14 GG ge-

nießt. Der Zahlungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin beruht auf öf-

fentlichem Recht und weist nicht die Züge auf, die öffentlich-rechtliche Positio-

nen (z.B. Ansprüche auf Versichertenrenten aus der gesetzlichen Rentenversi-

cherung, BVerfGE 53, 298; 76, 293) eigentumsgleich erscheinen lassen. Die

Eigenleistung der Notare, nämlich die Abgaben an die Antragsgegnerin, kön-

nen zwar beträchtlich sein. Abgesehen davon, daß sie nach § 113a Abs. 8

i.V.m. Abs. 3 BNotO einer Vielzahl von Zwecken dienen, stellen sie, auch so-

weit sie für die Ergänzung des Berufseinkommens Verwendung finden, keine

Leistung dar, die in einem individuellen Zweckverhältnis zu einer Gegenlei-

stung steht. Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Abgaben an die

Antragsgegnerin - soweit sie der Einkommensergänzung dienen - Sonderab-

gaben, die Notare als Gruppe zur Finanzierung eines öffentlichen Zwecks lei-

sten, zu dem sie in einer Sonderbeziehung stehen, nämlich der Erhaltung einer

geordneten vorsorgenden Rechtspflege (BGHZ 126, 16, 27 ff). Sonderabgaben

sind, in Abgrenzung zu Vorzugslasten (Gebühren und Beiträge), dadurch ge-

kennzeichnet, daß sie unabhängig von einer Gegenleistung geschuldet sind

(BVerfGE, 81, 186; vgl. BVerfGE 67, 274; 78, 267). Dem entspricht es auch,

daß die Abgabe nicht als solche einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin

begründet, eine Zahlung vielmehr nur mit Rücksicht auf das öffentliche Interes-

se an der Erhaltung des Notariats erfolgt, und daß die Höhe der Einkom-

mensergänzung von der Höhe der entrichteten Abgabe unabhängig ist. Dies

stellt sie außerhalb eines individualisierenden Versicherungsprinzips (Bohrer,

Das Berufsrecht der Notare, 1991, S. 111). Selbst wenn indessen die Einkom-

mensergänzung nach Art. 14 GG geschützt wäre, bliebe die Änderung der Ein-

kommensergänzungssatzung aus den zu a) dargelegten Gründen innerhalb

einer - nicht ausgleichspflichtigen - Inhalts- und Schrankenbestimmung.

3. Fehler bei der Anwendung der Einkommensergänzungssatzung sind

der Antragsgegnerin nicht unterlaufen. Die Entschädigung des Antragstellers

als Richter des Verfassungsgerichtshofs von Berlin (§ 13 VerfGHG Berlin) zählt

zu den sonstigen Einnahmen des Antragstellers. Hierbei ist es unerheblich, ob

für diese Tätigkeit, wenn sie ein Beamter verrichtete, eine Ablieferungspflicht

nach § 6 Abs. 3 BNV bestünde. Die Einkommensergänzungssatzung nimmt,

was im Satzungsermessen der Antragsgegnerin liegt, nur auf den Freibetrag in

§ 6 Abs. 2 Satz 1 BNV Bezug. Aus diesem Grund spielt es auch keine Rolle,

daß Vergütungen

für Lehr- und Prüfungstätigkeiten (Zweite

juristische

Staatsprüfung, Leitung einer Arbeitsgemeinschaft) nach § 7 BNV von der Ab-

lieferungspflicht ausgenommen sind.

III.

Der Hilfsantrag ist unstatthaft. Das Verfahren über den Antrag auf ge-

richtliche Entscheidung ist mit dem Ausspruch des Senats abgeschlossen. Der

Antragsteller ist nicht gehindert, seinen Antrag auf Einkommensergänzung für

das Jahr 2000 unter Nachtrag der fehlenden Angaben zu wiederholen. Die An-

tragsgegnerin hat ihm auch bereits zugesagt, ihm hierzu die Möglichkeit zu

geben.

Rinne

Tropf

Kurzwelly

Lintz

Ebner