BGH Beschluss vom 09.07.2002 – KVR 1/01

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 1/01

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja

ja

Verkündet am: 9. Juli 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

GWB § 7 Abs. 1 und 2, §§ 10, 71 Abs. 2 Satz 2

Stellenmarkt für Deutschland

a) Der Antrag auf Freistellung nach § 7 Abs. 1, § 10 GWB erledigt sich grund- sätzlich, wenn eines der beteiligten Unternehmen aus dem geplanten Kartell ausscheidet. Tritt eine solche Erledigung im Beschwerde- oder Rechtsbe- schwerdeverfahren ein und ist zu erwarten, daß die Kartellbehörde den neuen Freistellungsantrag der verbliebenen Unternehmen aus denselben Gründen ablehnt, die für die Ablehnung des ursprünglichen Antrags maßgeblich waren, kann dies ein hinreichendes Interesse für einen Fortsetzungsfeststellungsan- trag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB begründen.

b) Eine Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB setzt eine umfassende Verhältnismä- ßigkeitsprüfung voraus. Dabei ist – neben der Verbesserung des Waren- oder Dienstleistungsangebots sowie den entsprechenden Verbrauchervorteilen – auch eine durch die Kooperation zu erwartende Belebung des Wettbewerbs zu berücksichtigen. Die Subsidiarität gegenüber den besonderen Freistel- lungstatbeständen der §§ 2 bis 5, insbesondere gegenüber dem Tatbestand des § 4 Abs. 1 GWB, steht dem nicht entgegen, wenn die Freistellung nicht der Bildung von Gegenmacht, sondern dazu dient, einen den Marktführer be- sonders bevorzugenden Marktmechanismus zu durchbrechen.

BGH, Beschl.

v. 9.

Juli 2002 – KVR 1/01 – Kammergericht

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 1/01

BESCHLUSS

Verkündet am: 9. Juli 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wird festge-

stellt, daß die Ablehnung des Freistellungsantrags der Beteiligten zu 1,

2 und 3 durch das Bundeskartellamt insoweit unbegründet war, als eine

Freistellung für die Dauer von fünf Jahren beantragt worden war. Die

weitergehende Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wird

zurückgewiesen.

Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr im Beschluß des Bundeskar-

tellamts bleibt unberührt.

Von den Gerichtskosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwer-

deverfahrens tragen die Beteiligten zu 1 und zu 2 ein Drittel und das

Bundeskartellamt zwei Drittel. Außergerichtliche Kosten werden nicht

erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40 €

(= 5 Mio. DM) festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Verlagsunternehmen Süddeutsche Zeitung GmbH (im folgenden: Betei-

ligte zu 1), Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH (im folgenden: Be-

teiligte zu 2) und Axel Springer Verlag AG (im folgenden: Beteiligte zu 3) geben

jeweils eine überregionale Abonnement-Tageszeitung heraus, die „Süddeutsche

Zeitung“, die „Frankfurter Rundschau“ und „Die Welt“. Im Verlag der Beteiligten

zu 3 erscheint ferner die Sonntagszeitung „Welt am Sonntag“. Die drei Tageszei-

tungen veröffentlichen jeweils in der samstags erscheinenden Wochenendausga-

be, die „Welt am Sonntag“ am Erscheinungstag Stellenanzeigen, wobei „Welt“

und „Welt am Sonntag“ nur gemeinsam belegt werden können. Die Stellenanzei-

gen sind jeweils in einem gesondert gefalteten Teil der Zeitung – in der Fach-

sprache: einem Buch – zusammengefaßt.

„Süddeutsche Zeitung“, „Frankfurter Rundschau“ und „Welt“/„Welt am

Sonntag“ haben unterschiedliche regionale Verbreitungsschwerpunkte. Die „Süd-

deutsche Zeitung“ (verkaufte Auflage montags bis freitags 395.055, samstags

559.855 Exemplare [die Angaben zur Auflage beziehen sich jeweils auf das

1. Quartal 1999 und beruhen auf der IVW-Auflagenliste]) hat ihren Schwerpunkt

im Wirtschaftsraum München; dort werden 60 %, in Bayern insgesamt über 70 %

ihrer Auflage verbreitet. Die „Frankfurter Rundschau“ (verkaufte Auflage montags

bis freitags 178.055, samstags 254.894 Exemplare) wird zu etwa 55 % im Bal-

lungsraum Frankfurt am Main und zu etwa 70 % im Nielsen-Gebiet IIIa verbreitet,

in dem Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland zusammengefaßt sind. Bei

„Welt“ (verkaufte Auflage montags bis samstags 223.258 Exemplare) und „Welt

am Sonntag“ (verkaufte Auflage 408.452 Exemplare) liegen die Stärken im Absatz

im Norden und Westen Deutschlands (Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen,

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen).

Die Beteiligte zu 1 und die Beteiligte zu 3 praktizierten seit 1996 unter der

Bezeichnung „Deutschland-Stellen-Kombi“ eine Stellenanzeigenkombination, ge-

gen die das Bundeskartellamt trotz des seiner Auffassung nach vorliegenden Ver-

stoßes gegen § 1 GWB nicht einschritt. Anzeigen, die im Rahmen dieser Kombi-

nation aufgegeben wurden, erschienen am Wochenende jeweils in der „Süddeut-

schen Zeitung“ sowie in der „Welt“ und in der „Welt am Sonntag“.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das drittelparitätische Gemein-

schaftsunternehmen „Stellenmarkt für Deutschland GmbH“, das die Beteiligten

zu 1 und zu 3 zusammen mit der Beteiligten zu 2 gegründet haben. Dieses Unter-

nehmen sollte – von den beteiligten Verlagshäusern mit den erforderlichen Ei-

genmitteln ausgestattet – den Organisationsrahmen für eine um die „Frankfurter

Rundschau“ erweiterte Stellenanzeigenkombination bilden, die unter dem Titel

„Stellenmarkt für Deutschland“ als eigenes „Buch“ in den beteiligten Zeitungen

– also in der „Süddeutschen Zeitung“, in der „Frankfurter Rundschau“, in der

„Welt“ und in der „Welt am Sonntag“ – erscheinen sollte. Das Gemeinschaftsun-

ternehmen sollte zu diesem Zweck einen eigenen Außendienst aufbauen, eigene

Werbemaßnahmen entwickeln und durchführen, für die Kombination Stellenan-

zeigen akquirieren, die eingehenden Anzeigenaufträge verwalten und abwickeln,

den Kundenkreis betreuen, die Geschäftsführung und Verwaltung der Anzeigen-

kombination wahrnehmen sowie für das Inkasso und für die Weiterleitung der Er-

löse an die beteiligten Verlage zuständig sein. Das Gemeinschaftsunternehmen

sollte für seine Tätigkeit durch einen Anteil an den Erlösen entgolten werden. Für

den Vertrieb der Anzeigenkombination sollten einheitliche, von den beteiligten

Verlagshäusern gemeinsam festgelegte Konditionen, insbesondere ein einheitli-

cher Millimeterpreis, gelten. Den beteiligten Verlagen sollte es auch weiterhin ge-

stattet sein, Stellenanzeigen gesondert zu akquirieren und in den an der Kombi-

nation beteiligten Zeitungen zu veröffentlichen, wobei sie auch in der Preisge-

staltung rechtlich nicht gebunden sein sollten. Sie sollten lediglich gegenüber

dem Gemeinschaftsunternehmen verpflichtet sein, bei dieser Einzelvermarktung

die eigenen Listenpreise einzuhalten.

Mit der Stellenkombination „Stellenmarkt für Deutschland“ verfolgten die

beteiligten Zeitungsverlage das Ziel, sich den Inserenten und Stellensuchenden

als leistungsstarke Alternative zum Stellenanzeigenteil der „Frankfurter Allgemei-

nen Zeitung“ (im folgenden: FAZ) darzustellen. Die FAZ wird von der Frankfurter

Allgemeine Zeitung GmbH herausgegeben. Sie ist – wie auch die Gruner + Jahr

AG & Co., in deren Verlag die Tageszeitung „Financial Times Deutschland“ er-

scheint – an diesem Verfahren ebenfalls beteiligt.

Die FAZ (verkaufte Auflage montags bis freitags 396.738, samstags 512.275

Exemplare) enthält bei weitem die meisten Stellenanzeigen für gehobene, bun-

desweit ausgeschriebene Positionen, obwohl die Preise deutlich über denen der

Konkurrenz liegen. Sie wird auch von Stellenbewerbern bevorzugt erworben. Die

FAZ weist eine relativ ausgeglichene Verbreitung auf; am stärksten ist sie im We-

sten und Südwesten Deutschlands vertreten, wo sie über 70 % ihrer Auflage ver-

breitet. Außer der seit Februar 2000 erscheinenden „Financial Times Deutsch-

land“ enthalten noch die bundesweit verbreitete Abonnement-Tageszeitung „Han-

delsblatt“ (verkaufte Auflage: 148.456 Exemplare) und die Wochenzeitung „Die

Zeit“ (verkaufte Auflage: 446.850 Exemplare) einen Stellenanzeigenteil.

Die an dem Vorhaben beteiligten Verlage haben das Gemeinschaftsunter-

nehmen als Zusammenschlußvorhaben angemeldet. Insoweit hat das Bundes-

kartellamt beschlossen, das Vorhaben nicht zu untersagen, weil durch den Zu-

sammenschluß keine marktbeherrschende Stellung entstehe (BKartA WuW/E

DE-V 100). Dieser Beschluß ist bestandskräftig geworden. Infolge des Hinweises

des Amtes, die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens sei zwar nicht als Zu-

sammenschluß zu untersagen, stelle aber ein Kartell nach § 1 GWB dar, haben

die beteiligten Verlage unter Vorlage des entsprechenden Vertragswerks (Rah-

menvereinbarung der drei beteiligten Verlage mit dem Gemeinschaftsunterneh-

men, Satzung des Gemeinschaftsunternehmens, Geschäftsordnung für die Ge-

schäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens und Gesellschaftervereinbarung

über die Ausstattung des Gemeinschaftsunternehmens mit den benötigten Ei-

genmitteln) beantragt, die Zusammenarbeit in der „Stellenmarkt für Deutschland

GmbH“ nach § 7 Abs. 1 GWB für acht, mindestens aber für fünf Jahre vom Verbot

des § 1 GWB freizustellen. Mit Beschluß vom 25. August 1999 hat das Bundes-

kartellamt unter 1. den Antrag abgelehnt und für die Entscheidung unter 2. eine

Gebühr festgesetzt (BKartA WuW/E DE-V 209). Das Kammergericht hat die Be-

schwerde zurückgewiesen (KG WuW/E DE-R 628). Hiergegen richtet sich die

(zugelassene) Rechtsbeschwerde der beteiligten Verlagshäuser.

Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat die Beteiligte zu 3 mitgeteilt, sie sei aus

der geplanten Anzeigenkombination „Stellenmarkt für Deutschland“ ausgeschie-

den; das Rechtsverhältnis zu den anderen beiden an dem Vorhaben beteiligten

Verlagen sei beendet. Die Beteiligte zu 3 hat die Hauptsache für erledigt erklärt,

soweit ihre Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen in Rede steht; sie be-

antragt, die Verfahrenskosten dem Bundeskartellamt aufzuerlegen.

Die Beteiligten zu 1 und zu 2 haben mitgeteilt, sie hielten an dem Kooperati-

onsvorhaben fest, für das nach wie vor das Vertragswerk maßgeblich sein solle,

das bereits Gegenstand des Freistellungsantrags nach § 7 GWB sei. Sie verfol-

gen mit ihrer Rechtsbeschwerde ihren Freistellungsantrag weiter, soweit er sie

und nicht den Axel Springer Verlag betrifft. Hilfsweise für den Fall, daß sich die

Hauptsache durch das Ausscheiden des Axel Springer Verlags aus dem Gemein-

schaftsunternehmen erledigt hat, beantragen sie die Feststellung, daß die ange-

fochtene Verfügung des Bundeskartellamts unbegründet war und dem Freistel-

lungsantrag hätte stattgegeben werden müssen.

Das Bundeskartellamt schließt sich der Erledigungserklärung des Axel

Springer Verlags mit der Maßgabe an, daß die Erledigung nur die Entscheidung

über den Freistellungsantrag, nicht die Festsetzung der Gebühr nach § 80 GWB

betreffe. Es beantragt, den Hauptantrag der Beteiligten zu 1 und zu 2 als unzu-

lässig zurückzuweisen, weil durch das Ausscheiden des Axel Springer Verlags

aus dem Gemeinschaftsunternehmen die Hauptsache insgesamt erledigt sei; in

jedem Fall sei der Hauptantrag aber unbegründet, weil die Freistellung mit Recht

versagt worden sei. Dem Fortsetzungsfeststellungsantrag tritt das Bundeskartell-

amt ebenfalls entgegen; dieser sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig,

jedenfalls aber unbegründet.

Die Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH und die Gruner + Jahr AG & Co.

beantragen, die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 zurückzuweisen.

Soweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, stel-

len die Verfahrensbeteiligten den Antrag, der jeweiligen Gegenseite die Kosten

des Verfahrens aufzuerlegen.

B.

Soweit die Beteiligten zu 1 und zu 2 ihren ursprünglichen Freistellungsan-

trag weiterverfolgen, ist ihre Rechtsbeschwerde unbegründet; denn durch das

Ausscheiden der Beteiligten zu 3 aus der freizustellenden Kooperation hat sich

die Hauptsache erledigt (I.). Indessen ist auf den Hilfsantrag der Beteiligten zu 1

und zu 2 festzustellen, daß die begehrte Freistellung jedenfalls für fünf Jahre

hätte gewährt werden müssen (II.). Da die Beteiligte zu 3 und das Bundeskartell-

amt die Hauptsache hinsichtlich der Mitwirkung der Beteiligten zu 3 an der ge-

planten Kooperation übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist insofern nur

noch über die Kosten zu entscheiden (III.).

I.

Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet, soweit die Beteiligten zu 1 und

zu 2 ihren ursprünglichen Freistellungsantrag nach § 7 Abs. 1, § 10 GWB weiter-

verfolgen.

1. Mit dem Ausscheiden der Beteiligten zu 3 aus dem Kooperationsvorha-

ben ist der gestellte Freistellungsantrag hinfällig geworden; er hat sich erledigt,

weil das zunächst angemeldete Vorhaben nicht mehr durchgeführt werden soll.

Die Beteiligten zu 1 und zu 2 haben die Ansicht vertreten, durch das Aus-

scheiden der Beteiligten zu 3 aus der geplanten Kooperation habe sich ihr ur-

sprüngliches Freistellungsbegehren in der Sache nicht geändert. In keinem Punkt

hänge die beantragte Freistellung davon ab, ob das Vorhaben in dem ursprüng-

lich vorgesehenen Umfang oder nur zwischen den Beteiligten zu 1 und zu 2

durchgeführt werde. Dem kann nicht beigetreten werden.

Die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB sind nicht ab-

strakt zu beurteilen. Sie hängen vielmehr davon ab, wer im einzelnen an dem frei-

zustellenden Kartell beteiligt sein soll. Schon die Frage, ob die geplante Koope-

ration unter § 1 GWB fällt, kann unterschiedlich zu beantworten sein, je nachdem

wer an ihr beteiligt ist. So kann sich die Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbe-

schränkung zu erwarten ist, anders beurteilen, wenn ein am Kartell beteiligtes

Unternehmen ausscheidet. Auch die Voraussetzungen der Freistellung können

sich jeweils anders darstellen, je nachdem welche Anbieter sich an der Koopera-

tion beteiligen: Die Frage, ob die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn an-

gemessen beteiligt werden und ob die Kooperation zu einer Verbesserung des

Angebots führt, kann anders zu beurteilen sein, wenn sich zwei statt drei Anbieter

an der Kooperation beteiligen. Diese Unterschiede können sich darüber hinaus

auch auf die Beantwortung der Frage auswirken, ob die erzielte Verbesserung in

einem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbe-

schränkung steht. Schließlich hängt auch die Frage, ob durch die Kooperation ei-

ne marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, davon ab, welche

Unternehmen eine solche Zusammenarbeit planen.

Der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 4

GWB führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn diese Bestimmung spricht eher

gegen als für die Ansicht der Rechtsbeschwerde: § 9 GWB betrifft die sogenann-

ten Anmeldekartelle, die in einem einfachen Verfahren dadurch freigestellt wer-

den können, daß sie angemeldet werden und die Kartellbehörde innerhalb einer

vorgegebenen Frist nicht widerspricht. Für dieses Verfahren enthält § 9 Abs. 3

Satz 4 GWB eine aufschlußreiche Regelung, aus der sich ergibt, was im Falle

von Änderungen des Kartells zu gelten hat. Aus der Bestimmung wird deutlich,

daß nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Falle einer Veränderung der Zu-

sammensetzung der Kartellmitglieder an sich immer ein neues Freistellungsver-

fahren erforderlich wird. Bei der Änderungsanzeige handelt es sich danach um

eine neue Anmeldung, der die Kartellbehörde innerhalb von drei Monaten wider-

sprechen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 GWB). Nach der gesetzlichen Regelung in § 9

Abs. 3 Satz 4 GWB gilt dies jedenfalls für erhebliche Veränderungen des ange-

meldeten Kartells, zu denen das Gesetz gerade auch eine Veränderung im Kreis

der Kartellmitglieder zählt, und zwar nicht nur eine Erweiterung, sondern auch ein

Ausscheiden von Kartellmitgliedern (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 9 Rdn. 9;

Sauter in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 9 Rdn. 30). Nur bei geringfügi-

gen Veränderungen – wozu eine Erweiterung oder Beschränkung des Kreises der

Mitglieder nicht gehört – sieht das Gesetz eine verkürzte Frist von einem Monat

vor, innerhalb deren die Kartellbehörde widersprechen muß. Damit bringt das Ge-

setz zum Ausdruck, daß bei einer Veränderung des Kreises der Kartellmitglieder

ein neuer Sachverhalt vorliegt, der ein neues Freistellungsverfahren erforderlich

macht. Ob bei geringfügigen Veränderungen, die nicht die Zusammensetzung des

Kreises der Kartellmitglieder betrifft, etwas anderes zu gelten hat, bedarf vorlie-

gend keiner Entscheidung.

2. Unter diesen Umständen können die Beteiligten zu 1 und zu 2 mit ihrem

Hauptantrag im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Erfolg haben. Denn mit die-

sem Antrag verfolgen sie die Freistellung des ursprünglichen Vorhabens weiter,

an dem außer ihnen auch die Beteiligte zu 3 mit der „Welt“ und der „Welt am

Sonntag“ mitwirken sollte. Da eine solche Zusammenarbeit nach dem überein-

stimmenden Vorbringen nicht mehr vorgesehen ist, die Hauptsache sich vielmehr

erledigt hat, ist die – einer Verpflichtungsklage im Verwaltungsprozeß entspre-

chende – Beschwerde, mit der sich die Beteiligten zu 1 und zu 2 gegen die Ver-

sagung der Freistellung wenden, unzulässig geworden (vgl. Eyermann/Jörg

Schmidt, VwGO, § 113 Rdn. 70; Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,

VwGO, Stand: Jan. 2001, § 161 Rdn. 12 m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist da-

her insoweit zurückzuweisen.

II.

Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 mit dem

hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 76 Abs. 5 Satz 1,

§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB Erfolg.

1. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

a) Erledigt sich die Hauptsache im Rechtsbeschwerdeverfahren, kann das

Rechtsschutzbegehren bei Vorliegen des besonderen Feststellungsinteresses

auch in diesem Verfahrensstadium noch auf die Feststellung umgestellt werden,

daß das ursprüngliche Begehren begründet war. Dies ergibt sich bereits daraus,

daß § 76 Abs. 5 GWB auf die gesamte Regelung des § 71 GWB und damit auch

auf die in § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB geregelte Fortsetzungsfeststellungsbeschwer-

de verweist (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

Eyermann/Jörg Schmidt aaO § 113 Rdn. 70). Dabei entspricht es der einhelligen

Auffassung, daß trotz des Wortlauts des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Fortset-

zungsfeststellungsantrag nicht nur im Rahmen der Anfechtungs-, sondern auch im

Rahmen der Verpflichtungsbeschwerde gestellt werden kann (vgl. BGH, Beschl.

v. 31.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1558 – Weichschaum III; Karsten

Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 25; Kollmorgen in Langen/Bunte,

Kartellrecht, 9. Aufl., § 71 GWB Rdn. 30; Bechtold aaO § 71 Rdn. 7). Schließlich

kann der Antrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB auch hilfsweise gestellt werden,

wenn in erster Linie am Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag festgehalten

werden soll (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 29; vgl.

auch Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO § 113 Rdn. 80 m.w.N.).

b)

Im Streitfall steht den Beteiligten zu 1 und zu 2 auch ein berechtigtes

Interesse an der Feststellung zur Seite.

Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse

genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige

Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO BVerwGE 26, 161, 168; Eyermann/Jörg Schmidt aaO § 113 Rdn. 84; Kar-

sten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 30 f.; Kollmorgen in Lan-

gen/Bunte aaO § 71 GWB Rdn. 36). Im Streitfall können sich die Beteiligten zu 1

und zu 2 auch im Hinblick auf die Gründe, die nach den bislang getroffenen Ent-

scheidungen für die Ablehnung maßgeblich waren, darauf stützen, daß das – e i-

nen neuen Sachverhalt begründende – Ausscheiden der Beteiligten zu 3 das

Bundeskartellamt nicht zu einer anderen Einschätzung bewegen würde, daß viel-

mehr ein erneuter Freistellungsantrag, der nunmehr die Kooperation nur der Be-

teiligten zu 1 und zu 2 beträfe, aus denselben Gründen abgelehnt werden würde

wie der ursprüngliche Freistellungsantrag, der Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens war. Die Beteiligten zu 1 und zu 2 können sich daher darauf berufen,

daß die Rechtslage klärungsbedürftig und die Klärung für sie im Hinblick auf ihr

künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist (vgl. BGHZ 65, 30, 32 – Ze-

mentverkaufsstelle Niedersachsen II; BGH, Beschl. v. 25.10.1983 – KVR 8/82,

WuW/E 2058, 2059 – Internord).

Dem kann nicht entgegengehalten werden, es gehe den Beteiligten zu 1 und

zu 2 nur um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Zwar besteht die Gefahr

nicht, daß derselbe Freistellungsantrag noch einmal abgelehnt wird. In den Fäl-

len, in denen das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der ur-

sprünglichen Verfügung der Kartellbehörde aus einem „Wiederholungsvorbeu-

gungsinteresse“ folgt, geht es nicht darum, daß derselbe Sachverhalt erneut zur

Entscheidung stehen wird, sondern darum, ob zukünftig gleiche tatsächliche Ver-

hältnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und

ob es um dieselben Personen gehen wird (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO § 113 Rdn. 93). Dies setzt ei-

ne Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren

und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Behörde, hier für das Bundes-

kartellamt, vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahelegen werden. Ist

dies nicht der Fall, ist vielmehr zu erwarten, daß das Bundeskartellamt den zu-

künftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen

wird wie den Sachverhalt, der dem ursprünglichen Freistellungsantrag zugrunde

lag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen. Im Streitfall haben die

Beteiligten zu 1 und zu 2 im übrigen dargelegt, daß die Mitglieder der zuständigen

Beschlußabteilung in einem Vorgespräch bereits angedeutet hätten, die Zweier-

kooperation wahrscheinlich nicht anders zu beurteilen als die unter Einschluß der

Beteiligten zu 3. Dieser – im Hinblick auf die Begründung des ablehnenden Be-

schlusses ohnehin nicht fernliegenden – Einschätzung hat auch der Vertreter des

Bundeskartellamts in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu wider-

sprechen vermocht. Unter diesen Umständen entspricht eine Entscheidung in der

Sache auch der Verfahrensökonomie, der zu dienen § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB

ebenfalls bestimmt ist.

2. Die Beteiligten zu 1, 2 und 3 hatten Anspruch auf Freistellung der ge-

planten Kooperation nach § 7 Abs. 1 GWB.

a) Mit Recht ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß die in Rede

stehende Vereinbarung zwischen den Beteiligten in den Anwendungsbereich von

§ 1 GWB fällt.

Den relevanten Markt hat das Kammergericht in sachlicher Hinsicht in der

Weise abgegrenzt, daß als Träger von gehobenen Stellenanzeigen nur Zeitungen

in Betracht kommen, die bundesweit verbreitet werden. Diesem Markt hat es ne-

ben der FAZ unter anderem auch die „Süddeutsche Zeitung“, die „Frankfurter

Rundschau“ sowie „Welt“ und „Welt am Sonntag“ zugerechnet. Dies ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn die in Rede stehenden Zeitungen

werden unstreitig bundesweit – wenngleich nicht überall mit demselben Erfolg –

vertrieben.

Dem hält die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg entgegen, die „Süddeutsche

Zeitung“ und die „Frankfurter Rundschau“ seien in der Flächendeckung nicht mit

der FAZ vergleichbar; etwas anderes gelte nur für „Welt“ und „Welt am Sonntag“,

die jedoch als Anbieter auf dem hier in Rede stehenden Markt ohne jede Bedeu-

tung seien. Die unterschiedliche Flächendeckung mag einen gewissen Nachteil

bedeuten. Für die Eignung einer Zeitung als Träger von Stellenanzeigen der frag-

lichen Art kommt es indessen nicht entscheidend auf die gleichmäßige Flächen-

deckung an, die sich vor allem aus einer gleichmäßigen Verteilung der Abonnen-

ten ergibt. Wird eine Tages- oder Wochenzeitung als interessanter Träger von

überregionalen Stellenanzeigen wahrgenommen, erreicht sie auch die Stellensu-

chenden, die die Suche ohnehin nicht auf die Zeitung beschränken, die sie zufäl-

lig im Abonnement beziehen.

Daß die Zeitungen der Beteiligten zu 1, 2 und 3 die Position der FAZ in dem

in Rede stehenden Markt trotz günstigerer Preise bislang nicht gefährden konn-

ten, belegt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht, daß die Nachfra-

ger nach Anzeigenraum das Angebot dieser Zeitungen nicht als austauschbar mit

dem Angebot der FAZ ansähen. Vielmehr ist hierfür offensichtlich eine andere

strukturelle Besonderheit dieses Marktes verantwortlich: Es handelt sich um einen

Markt, in dem sich die Nachfrage von selbst auf den stärksten Anbieter konzen-

triert. Sowohl für die Inserenten als auch für die stellensuchenden Leser ist das

Angebot des Marktführers besonders interessant, weil die Konzentration auf den

stärksten Anbieter wie die Verabredung eines Treffpunkts wirkt. Hat in einem sol-

chen Markt ein Anbieter einen Vorsprung gegenüber seinen Wettbewerbern er-

reicht, wird sich dieser Vorsprung tendenziell weiter ausbauen. Denn stellensu-

chende Leser wissen, daß sie in dieser Zeitung die meisten Anzeigen finden. Die

inserierende Wirtschaft wird sich dieser Zeitung besonders gern bedienen, weil

sie mit Recht dort die meisten Leser ihrer speziellen Zielgruppe erwartet.

Diese Besonderheiten des Marktes ändern indessen nichts daran, daß es

außer der FAZ noch andere Marktteilnehmer gibt, die zur FAZ und miteinander im

Wettbewerb stehen. Auch die Marktstellungen der Beteiligten bestätigen letztlich,

daß es in diesem Markt nicht um eine möglichst gleichmäßige Flächendeckung

geht. Wäre dieses Kriterium entscheidend, wäre zu erwarten, daß „Welt“ und

„Welt am Sonntag“ wegen ihrer gleichmäßigen Flächendeckung erfolgreicher wä-

ren, als sie es tatsächlich sind. Vielmehr erklärt sich die relativ bessere Stellung

von „Süddeutscher Zeitung“ und „Frankfurter Rundschau“ daraus, daß diese

Blätter auch für den Markt der nationalen Anzeigen bis zu einem gewissen Um-

fang von ihrer Stellung im Markt für regionale Anzeigen profitieren.

Da die Beteiligten zu 1, 2 und 3 schon bislang im Markt für überregionale

Stellenanzeigen tätig sind, können sie sich auch nicht darauf berufen, daß ihnen

erst eine Kooperation den Marktzutritt eröffne (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1983

– KRB 3/83, WuW/E 2050 – Bauvorhaben Schramberg; Urt. v. 5.2.2002

– KZR 3/01, WuW/E DE-R 876, 878 – Jugendnachtfahrten).

b) Die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB hat das

Kammergericht zu Unrecht verneint.

aa) Unbestritten ist, daß die Kooperation zu einer Verbesserung des

Dienstleistungsangebots geführt hätte. In diesem Zusammenhang ist nicht allein

auf den Vorteil zu verweisen, der sich für Anzeigenkunden durch die erleichterte

Kombination von Stellenanzeigen in mehreren Zeitungen ergibt. Vielmehr ist –

wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht – als Vorteil auch der Um-

stand zu werten, daß mit dem geplanten Kombinationsangebot ein als solcher

wahrnehmbarer nationaler Stellenanzeigenteil und damit ein zusätzliches Produkt

auf einem Markt entstünde, auf dem bislang nur wenige Anbieter tätig sind und

der sich durch hohe Zutrittsschranken auszeichnet. Die Zusammenarbeit hätte

daher nicht nur zu einer Verbesserung, sondern auch zu einer Verbreiterung des

Angebots beigetragen (vgl. Kiecker in Langen/Bunte aaO § 7 GWB Rdn. 27; zum

entsprechenden Merkmal in Art. 81 Abs. 3 EG Bunte in Langen/Bunte aaO Art. 81

EG Rdn. 153 f. m.w.N. auf die Entscheidungspraxis der Kommission; Immenga in

Immenga/Mestmäcker aaO § 7 Rdn. 11).

bb) Als Vorteile für die Verbraucher hat das Kammergericht zutreffend auf

die Preisvorteile verwiesen, die sich aus der neuen Kombinationsmöglichkeit er-

geben hätten. Ferner hat es mit Recht angeführt, daß die Stellensuchenden durch

die Kombination nur eine der beteiligten Zeitungen erwerben müssen, um in den

Genuß des neuen nationalen Anzeigenteils zu gelangen.

Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß die

herausragende Marktstellung der FAZ in der Vergangenheit dazu geführt hat, daß

zwischen den verschiedenen Anbietern nur wenig Preiswettbewerb geherrscht

hat. Ist die Marktsituation dadurch gekennzeichnet, daß durch die Kooperation

von Wettbewerbern der bislang gedämpfte Wettbewerb belebt würde, ist auch

darin, insbesondere in dem belebten Preiswettbewerb, ein maßgeblicher Vorteil

für die Verbraucher zu sehen.

Schließlich kommt die angeführte Verbesserung und Verbreiterung des An-

gebots den Verbrauchern – das sind hier die Inserenten und die stellensuchen-

den Leser (vgl. Kiecker in Langen/Bunte aaO § 7 GWB Rdn. 32; Bechtold aaO

§ 7 Rdn. 8; Sauter in Immenga/Mestmäcker, EG-WettbewerbsR, Art. 85 Abs. 3

Rdn. C 19) – zugute.

cc) Nach den getroffenen Feststellungen spricht im Hinblick auf die bislang

unangefochtene Stellung der FAZ nichts dafür, daß die Beteiligten zu 1, 2 und 3

mit Hilfe ihrer Kooperation eine marktbeherrschende Stellung erreichen könnten.

Dies entspricht auch der Einschätzung des Bundeskartellamtes, das aus diesem

Grunde keinen Anlaß für eine fusionskontrollrechtliche Untersagungsverfügung

gesehen hat. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die beschränkte Dauer der

Freistellung es dem Bundeskartellamt gestattet, nach fünf Jahren eine erneute

Einschätzung vorzunehmen.

dd) Das Kammergericht hat – dem Bundeskartellamt folgend – die Freistel-

lung daran scheitern lassen, daß sie nicht unerläßlich sei, um die festgestellten

Verbesserungen zu erreichen, und daß diese Verbesserungen nicht in einem an-

gemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkung

stehe. Diese Einschätzung beruht indessen darauf, daß die den Sachverhalt

kennzeichnenden Umstände nicht erschöpfend gewürdigt und die durch die Ko-

operation ermöglichten Verbesserungen nicht hinreichend berücksichtigt worden

sind.

Für die Frage der Unerläßlichkeit hat das Kammergericht allein auf den Um-

stand abgestellt, daß im Rahmen der geplanten Kooperation mit einem Auftrag

eine Vierfachbelegung hätte erreicht werden können. Damit erschöpfen sich die

Verbesserungen der Dienstleistungen aber nicht. Die wesentliche Verbesserung

hätte vielmehr darin bestanden, daß mit dem „Stellenmarkt für Deutschland“ – ei-

nem einheitlichen, den vier Zeitungen als gesondertes „Buch“ beiliegenden An-

zeigenteil – ein eigenständiges Produkt entstanden wäre, das als eine erfolgver-

sprechende Alternative zum Marktführer wahrgenommen worden wäre. Diese

Verbesserung wäre durch die vom Kammergericht als Ausweichmöglichkeit an-

geführte gemeinsame Annahmestelle nicht zu erreichen gewesen.

Wird die Verbesserung dagegen auch in dem zusätzlichen – eine Alternative

zum Marktführer bildenden – Angebot gesehen, wirkt sich dies entscheidend auf

die gebotene umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung aus. Unbegründet ist

demgegenüber der vom Bundeskartellamt in der Rechtsbeschwerdeerwiderung

geäußerte Einwand, dies führe zu einer Freistellung von Gegenmachtkartellen,

die in § 4 Abs. 1 GWB abschließend geregelt sei. Denn im Streitfall wäre es nicht

um die Schaffung einer Gegenmacht, sondern lediglich darum gegangen, im

Stellenanzeigenmarkt den besonderen, den Erstplazierten überproportional be-

vorzugenden Mechanismus zu durchbrechen und dadurch eine auf andere Weise

nicht zu erreichende Belebung des Wettbewerbs zu ermöglichen.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind allerdings auch die Aus-

wirkungen der Kooperation auf die Marktchancen der sonstigen Wettbewerber,

insbesondere des „Handelsblatts“ und der „Financial Times Deutschland“, zu be-

rücksichtigen. Die Schwierigkeiten der anderen Marktteilnehmer, in nennenswer-

tem Umfang überregionale Stellenanzeigen zu akquirieren, und die damit verbun-

denen hohen Marktzutrittsschranken beruhen jedoch vor allem auf der unange-

fochtenen Marktführerstellung der FAZ. Unter diesen Umständen kann nicht da-

von ausgegangen werden, daß die Marktchancen der anderen Marktteilnehmer

durch die Kooperation der Beteiligten zu 1, 2 und 3 in nennenswertem Umfang

zusätzlich verschlechtert worden wären.

c) Die Freistellung wäre für die Dauer von fünf Jahren auszusprechen ge-

wesen. Der weitergehende Antrag war unbegründet. Im Streitfall bestand schon

wegen der Notwendigkeit, möglichen schädlichen Auswirkungen der Kooperation

auf das Marktgeschehen rechtzeitig begegnen zu können, kein Anlaß, über die in

§ 10 Abs. 4 Satz 2 GWB vorgesehene Regeldauer hinauszugehen. Im Hinblick

auf die mit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens verbundenen Investi-

tionen wäre eine kürzere Frist als fünf Jahre nicht in Betracht gekommen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 78 Satz 1 GWB. Soweit den Be-

teiligten zu 1 und zu 2 Gerichtskosten auferlegt worden sind, haften sie als Ge-

samtschuldner (§ 59 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GKG).

Den Ausführungen zum Fortsetzungsfeststellungsantrag

(oben unter

B. II. 2.) ist zu entnehmen, daß die Beteiligte zu 3 mit ihrer Rechtsbeschwerde

Erfolg gehabt hätte, falls das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Es ent-

spricht daher billigem Ermessen, der Beteiligten zu 3 keine Gerichtskosten aufzu-

erlegen. Im übrigen wurde bei der Verteilung der Gerichtskosten berücksichtigt,

daß sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrem in erster Linie verfolgten Ziel einer

ihrem ursprünglichen Freistellungsantrag stattgebenden Entscheidung nicht

durchgesetzt haben.

Eine Veranlassung, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen,

besteht im Streitfall nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, WuW/E

DE-R 420 – Erledigte Beschwerde).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum