BGH Beschluss vom 24.09.2002 – KVR 15/01

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 15/01

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 24. September 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Fährhafen Puttgarden

GWB § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4, § 32; EG Art. 82

a) Will die Kartellbehörde die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherr-

schenden Stellung durch Verweigerung des Zugangs zu einer für den

Marktzutritt notwendigen Infrastruktureinrichtung untersagen, ist sie nicht

genötigt, die Bedingungen festzulegen, zu denen der Zugang zu gewähren

ist. Wird der Zugang von dem marktbeherrschenden Unternehmen anderen

Unternehmen schlechthin verweigert, kann sich die Kartellbehörde im er-

sten Zugriff darauf beschränken, dies zu verbieten.

b) Eine im Sinne eines solchen ersten Zugriffs auszulegende kartellbehördli-

che Verfügung, durch die einem marktbeherrschenden Unternehmen un-

tersagt wird, sämtlichen daran interessierten anderen Unternehmen das

Recht zu verweigern, die Infrastruktureinrichtungen eines Fährhafens zu

angemessenen Bedingungen mitzubenutzen, genügt dem Erfordernis hin-

reichender Bestimmtheit einer Untersagungsverfügung.

BGH, Beschl. v. 24. September 2002 – KVR 15/01 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesge-

richtshofes Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Born-

kamm, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluß

des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. August

2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde-

gericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20.451.675,--

(= 40.000.000 DM) festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Betroffene zu 1 (im folgenden: Scandlines GmbH) und ihre

Schwestergesellschaft, die Scandlines A/S, betreiben die Fährverbindung auf

der Vogelfluglinie zwischen Puttgarden auf Fehmarn und Rødby auf der däni-

schen Insel Lolland. Der Fährhafen in Puttgarden gehört der Scandlines

GmbH. Ein Teil des Hafengeländes besteht aus Gleis- und Rangieranlagen,

die überwiegend im Eigentum der Betroffenen zu 2, der Deutsche Bahn AG,

stehen. Die Beigeladenen wollen unabhängig voneinander einen eigenen

Fährdienst zwischen Puttgarden und Rødby aufnehmen und begehren hierfür

das Recht zur Mitbenutzung der land- und hafenseitigen Infrastruktur des

Fährhafens Puttgarden. Nachdem ihnen die Scandlines GmbH die Mitbenut-

zung verweigerte, wandten sie sich an die Kommission der Europäischen Ge-

meinschaften, die sie an das Bundeskartellamt verwies.

Das Bundeskartellamt hat am 21. Dezember 1999 beschlossen:

"1.

Der (Scandlines GmbH) wird untersagt, sowohl der Beigeladenen

zu 1 als auch der Beigeladenen zu 2 das Recht zu verweigern,

die in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infra- und

Suprastrukturen des Fährhafens Puttgarden gegen ein angemes-

senes Entgelt mitzubenutzen, um mit Azimuth-Schiffen einen

stündlich zwischen Rødby und Puttgarden verkehrenden Fähr-

dienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge zu betreiben. Der

(Scandlines GmbH) steht es frei, das Recht auf Mitbenutzung nur

der Beigeladenen zu 1 oder nur der Beigeladenen zu 2 einzuräu-

men.

2.

Der (Scandlines GmbH) wird untersagt, sich zu weigern, die für

eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erforderlichen Vor-

kehrungen (insbesondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und

öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen

mit der ausgewählten Nutzungsberechtigten zu treffen bzw. diese

zu ermöglichen.

3.

Die sich aus den Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung ergebenden

Verpflichtungen der (Scandlines GmbH) treten am 1. März 2000 in

Kraft."

Das Bundeskartellamt hat ferner die sofortige Vollziehung dieser Verfü-

gung angeordnet, bezüglich der Nummer 2 in Verbindung mit Nummer 3 unter

der aufschiebenden Bedingung, daß die ausgewählte Nutzungsberechtigte der

Scandlines GmbH rechtsverbindlich zusagt, ihr im Fall der rechtskräftigen Auf-

hebung des Beschlusses alle nachweisbar aus der Mitbenutzung resultieren-

den Aufwendungen und Gewinneinbußen zu erstatten, und hierfür angemesse-

ne Sicherheiten leistet.

Zur Begründung seiner Verfügung hat das Bundeskartellamt ausgeführt,

die grundsätzliche Weigerung der Scandlines GmbH, einer der beiden Beige-

ladenen Zugang zum Fährhafen Puttgarden zu gewähren, sei als mißbräuchli-

che Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1,

Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 82 EG anzusehen. Die Verfügung sei hinreichend

bestimmt. Mit Rücksicht darauf, daß verschiedene Möglichkeiten zur Beseiti-

gung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung in Betracht kämen, sei eine

weitere Konkretisierung im Interesse des Schutzes der wirtschaftlichen Ent-

scheidungsfreiheit der Scandlines GmbH nicht geboten. Welche Genehmi-

gungsverfahren und Baumaßnahmen erforderlich würden, stehe nicht fest,

sondern hänge davon ab, zu welchem Ergebnis die Verhandlungen der Scand-

lines GmbH mit der von ihr ausgewählten Nutzungsberechtigten führten. Hin-

sichtlich der Frage, welches Entgelt als angemessen anzusehen sei, gebe es

eine Vielzahl verschiedener Anknüpfungspunkte und Bemessungsgrundsätze,

zudem werde die Höhe des Entgelts davon beeinflußt, auf welche Baumaß-

nahmen man sich einige und wer deren Kosten trage.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht durch

Beschluß vom 2. August 2000 die Verfügung des Bundeskartellamts aufgeho-

ben (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 569).

Hiergegen richtet sich die vom Senat mit Beschluß vom 8. Mai 2001

(KVZ 23/00, WuW/E DE-R 703) zugelassene Rechtsbeschwerde des Bundes-

kartellamts.

Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der

Beigeladenen zu 1 in Dänemark das Konkursverfahren eröffnet worden.

B.

Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der Be-

schwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

schwerdegericht.

I.

Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der

Beigeladenen zu 1 steht einer Entscheidung des Senats nicht entgegen.

Eine Unterbrechung entsprechend § 240 ZPO kommt allerdings in Be-

tracht, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen eines notwendig Bei-

geladenen eröffnet wird und das Rechtsbeschwerdeverfahren die Insolvenz-

masse betrifft (vgl. BFHE 151, 15 = BStBl. II 1988, 23 für das finanzgerichtliche

Verfahren). Ob diese Voraussetzungen hinsichtlich der Beigeladenen zu 1 vor-

liegen, kann dahinstehen, da das Verfahren nach dem Rechtsgedanken des

§ 85 Abs. 2 InsO jedenfalls im Hinblick auf die von den Verfahrensbevollmäch-

tigten der Beigeladenen zu 1 zu den Akten gereichte Erklärung des Konkurs-

verwalters fortzusetzen ist, eine Aufnahme oder Fortsetzung der bisherigen

Beteiligung der Beigeladenen zu 1 am Verfahren sei aus finanziellen Gründen

unmöglich und auch für die Zukunft nicht beabsichtigt. Damit hat der Verwalter

die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt. In einem solchen Fall können nach

§ 85 Abs. 2 InsO sowohl der Schuldner als auch der Gegner einen anhängigen

Rechtsstreit über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen aufnehmen.

Einer solchen Aufnahme des Verfahrens gegenüber der Beigeladenen bedarf

es in einem Verfahren wie dem vorliegenden jedoch nicht, da das Verfahren

zwischen den übrigen Beteiligten fortgesetzt werden kann. Den Rechten der

Beigeladenen zu 1 ist damit genüge getan, daß sie durch die Beiladung die

Stellung einer Verfahrensbeteiligten erlangt und Gelegenheit gehabt hat, die

sich daraus ergebenden Verfahrensrechte weiterhin wahrzunehmen.

II.

In der Sache ist das Beschwerdegericht zutreffend davon ausge-

gangen, daß kartellrechtliche Verfügungen – wie andere Verwaltungsakte –

inhaltlich bestimmt sein müssen (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Dies bedeutet zunächst,

daß der Adressat in die Lage versetzt werden muß, zu erkennen, was von ihm

gefordert wird, wobei nicht notwendig ist, daß der Inhalt der Regelung im Ent-

scheidungssatz so zusammengefaßt ist, daß er alle Punkte aus sich heraus

verständlich darstellt; es genügt vielmehr, daß sich der Regelungsgehalt aus

der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (vgl. BGHZ

110, 371, 377 – Sportübertragungen; 129, 37, 40 – Weiterverteiler; 130, 390,

395 – Stadtgaspreise; 137, 297, 302 – Europapokalheimspiele). Das Erforder-

nis der Bestimmtheit des Verwaltungsakts bedeutet weiterhin, daß der Verwal-

tungsakt geeignet sein muß, Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangswei-

sen Durchsetzung zu sein. Welche Anforderungen danach an die notwendige

Bestimmtheit eines Verwaltungsakts zu stellen sind, richtet sich im einzelnen

nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwal-

tungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (BGHZ 128, 17, 24 – Gasdurch-

leitung; BVerwGE 84, 335, 338).

III.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts entspricht die ange-

fochtene Verfügung den zu stellenden Anforderungen nicht. Entgegen der vom

Bundeskartellamt im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung erschöpfe

sich die Verfügung ihrem Regelungsgehalt nach nicht in der Entscheidung, daß

der Tatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB erfüllt und die Scandlines GmbH

grundsätzlich verpflichtet sei, einem der Beigeladenen die Mitbenutzung ihres

Fährhafens zu gestatten. Aus dem Beschlußtenor ergebe sich, daß das Bun-

deskartellamt nicht lediglich eine feststellende Teilentscheidung, sondern eine

im Vollstreckungswege durchsetzbare Verfügung habe treffen und der Scandli-

nes GmbH habe aufgeben wollen, gegen Zahlung des angemessenen Entgelts

die Mitbenutzung des Hafens zu gestatten sowie die dazu notwendigen Vor-

kehrungen (Umbaumaßnahmen) entweder selbst vorzunehmen oder zu dulden.

Die hierbei verwendeten unbestimmten Begriffe, die weder in den Gründen der

Verfügung konkretisiert würden noch hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Be-

deutung zwischen den Parteien außer Streit stünden, führten zur Unbestimmt-

heit der Untersagungsverfügung. Das gelte einmal für den Hinweis auf ein "an-

gemessenes Entgelt". Die Scandlines GmbH könne nicht erkennen, welches

Entgelt sie als zu niedrig zurückweisen dürfe und bei welchem Betrag sie zur

Gestattung der Mitbenutzung gehalten sei. Auch unter Berücksichtigung des

Verhandlungsspielraums zwischen der Scandlines GmbH und einer der Bei-

geladenen hätte das Bundeskartellamt zumindest einen Höchstbetrag bestim-

men müssen. Soweit sie sich dazu nicht in der Lage sehe, hätte sich die Be-

hörde darauf beschränken müssen, im Wege einer Teilentscheidung zunächst

nur über die Zugangsberechtigung der Beigeladenen dem Grunde nach zu be-

finden, ohne sogleich ein vollstreckbares Gebot oder Verbot auszusprechen.

Unbestimmt sei die Verfügung zum anderen durch die Verwendung des Be-

griffs der für eine Mitbenutzung "erforderlichen Vorkehrungen". Da die ange-

fochtene Verfügung keine Entscheidung darüber enthalte, welche Umbaumaß-

nahmen oder sonstigen Vorkehrungen der Scandlines GmbH konkret auferlegt

würden, bleibe die Konkretisierung dieses Begriffs letztlich dem Vollstrek-

kungsverfahren überlassen. Eine Untersagungsverfügung müsse aber das ge-

forderte Verhalten klar, umfassend und unmißverständlich bezeichnen. Mit

Rücksicht auf den Verhandlungs- und Gestaltungsspielraum der Scandlines

GmbH habe sich das Bundeskartellamt dabei auf die Festlegung zu beschrän-

ken, welche Umgestaltungsmaßnahmen bei Abwägung der widerstreitenden

Interessen notwendig, aber auch ausreichend seien, um eine Mitbenutzung des

Fährhafens zu ermöglichen. Es habe dementsprechend das Mindestmaß des-

sen festzulegen, was die Scandlines GmbH beim Umbau ihres Fährhafens hin-

zunehmen habe, und umgekehrt das Höchstmaß dessen zu bestimmen, was

von ihr verlangt werden könne. Diesen Erfordernissen genüge die angefochte-

ne Verfügung nicht.

IV.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts rügt zu Recht, daß

das Beschwerdegericht seiner Beurteilung eine unzutreffende Auslegung des

Entscheidungssatzes der angefochtenen Verfügung der Beschlußabteilung

zugrundelegt.

Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt des Verwaltungsakts, wie

er sich aus der Sicht des verständigen Empfängers ergibt. Dieser Erklärungs-

inhalt ist vom Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht ohne Bindung an die

tatrichterliche Auslegung festzustellen (BGHZ 86, 104, 110; 122, 1, 5; BGH,

Urt. v. 14.10.1994 – V ZR 76/93, NJW 1995, 132, 134). Danach ergibt sich,

daß das Bundeskartellamt der Scandlines GmbH entgegen der Auffassung des

Beschwerdegerichts nicht aufgegeben hat, einer der Beigeladenen gegen

Zahlung eines angemessenen Entgelts die Mitbenutzung des Fährhafens zu

gestatten und die dazu erforderlichen Vorkehrungen vorzunehmen oder zu

dulden.

a)

Die Auslegung hat vom Wortlaut des Entscheidungssatzes aus-

zugehen, wobei die Nummern 1 und 2 in ihrem durch die Nummer 3 unterstri-

chenen Zusammenhang zu sehen sind. Sowohl die Nummer 1 als auch die

Nummer 2 enthalten kein Gebot, sondern ein Verbot. Der Scandlines GmbH

wird in Nummer 1 zunächst untersagt, sowohl der Beigeladenen zu 1 als auch

der Beigeladenen zu 2 das Recht zu verweigern, die Infra- und Suprastrukturen

des Fährhafens Puttgarden gegen ein angemessenes Entgelt mitzubenutzen.

Satz 2 der Nummer 1 stellt dabei klar, daß damit nicht die Verweigerung auch

nur einem der Beigeladenen gegenüber, sondern nur die gleichzeitige (kumu-

lative) Verweigerung der Mitbenutzung gegenüber beiden Beigeladenen ge-

meint sein soll. Dies ist positiv dahin formuliert, daß es der Scandlines GmbH

freistehe, das Mitbenutzungsrecht nur der Beigeladenen zu 1 oder nur der Bei-

geladenen zu 2 einzuräumen. Dies verlangt insofern ein positives Tun von der

Scandlines GmbH, als es ihr auferlegt, zumindest gegenüber einem der Bei-

geladenen von ihrer bisherigen grundsätzlichen Weigerung abzurücken, die-

sem eine Mitbenutzung des Fährhafens zu ermöglichen. Daran knüpft wieder-

um Nummer 2 des Entscheidungssatzes an, wenn der Scandlines GmbH wei-

terhin untersagt wird, sich zu weigern, im Einvernehmen mit dem "ausgewähl-

ten Nutzungsberechtigten" die für eine Mitbenutzung erforderlichen Vorkehrun-

gen zu treffen bzw. zu ermöglichen. Damit soll dem Umstand Rechnung getra-

gen werden, daß eine Mitbenutzung nicht nur die Zustimmung der Scandlines

GmbH voraussetzt, sondern auch tatsächliche Vorkehrungen wie die im Be-

schlußtenor genannten Umbaumaßnahmen.

b)

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts werden der

Scandlines GmbH damit aber weder die Gestattung der Mitbenutzung noch die

Durchführung hierfür erforderlicher tatsächlicher Vorkehrungen aufgegeben;

vielmehr wird ihr lediglich untersagt, weiterhin gegenüber beiden Beigeladenen

beides zu verweigern. Dies bestätigt im Entscheidungssatz selbst die Nummer

3, nach der die sich aus den Nummern 1 und 2 ergebenden Verpflichtungen

der Scandlines GmbH am 1. März 2000 in Kraft treten. Zu Unrecht meint die

Scandlines GmbH, nach dem Entscheidungssatz unterliege sie mit Wirkung

vom 1. März 2000 der vollstreckbaren Verpflichtung, die Mitbenutzung der see-

und landseitigen Infra- und Suprastrukturen des Fährhafens Puttgarden zu ge-

statten. Die "Verpflichtung" ist vielmehr das Verbot, die Mitbenutzung des

Fährhafens durch mindestens einen der Beigeladenen weiterhin grundsätzlich

zu verweigern. Damit sollte der Scandlines GmbH insbesondere bis zum 1.

März 2000 Zeit gegeben werden, sich zumindest für einen der beiden Beigela-

denen zu entscheiden. Bis zu diesem Zeitpunkt und bis zu dieser Entscheidung

sollte sie berechtigt sein, gegenüber beiden Beigeladenen an der Ablehnung

einer Mitbenutzung festzuhalten.

Durch die Begründung der Verfügung wird dieses sich bereits aus dem

Wortlaut des Entscheidungssatzes ergebende Verständnis bestätigt. Denn die

Frist der Nummer 3 des Entscheidungssatzes wird dort (S. 60) ausdrücklich als

zweimonatige Frist für die Auswahlentscheidung bezeichnet.

c)

Die Verfügung gebietet daher weder die vertragliche Einräumung

einer Benutzungsbefugnis noch tatsächliche Vorkehrungen. Sie enthält entge-

gen der im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen Auffassung des Bundes-

kartellamts auch kein Verhandlungsgebot. Sie gebietet vielmehr lediglich, daß

die Scandlines GmbH von ihrer grundsätzlichen Weigerung abrückt, auch nur

einem der Beigeladenen die Mitbenutzung des Fährhafens zu gestatten und

hierzu die erforderlichen tatsächlichen Vorkehrungen in die Wege zu leiten. Es

liegt nahe, dem Verbot, an ihrer bisherigen "Verweigerungshaltung" festzuhal-

ten, zunächst durch die Aufnahme von Verhandlungen mit mindestens einem

der Beigeladenen zu genügen. Dem Verbot entspräche die Scandlines GmbH

jedoch auch, wenn sie sogleich einem der Beigeladenen anbieten würde, ihm

gegen ein bestimmtes Entgelt in bestimmter Weise die Mitbenutzung der Ein-

richtungen des Fährhafens zu gestatten und die hierzu notwendigen Vorkeh-

rungen treffen oder ermöglichen zu wollen. Das Bundeskartellamt hat sich da-

mit darauf beschränkt, es der Scandlines GmbH "im ersten Zugriff" zu untersa-

gen, sich – weil sie einen Zugangsanspruch der Beigeladenen überhaupt ver-

neint – zu weigern, die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen eines sol-

chen Zugangs zu formulieren und gegebenenfalls auszuhandeln. Es bleibt da-

mit erforderlichenfalls einem weiteren kartellbehördlichen Verfahren oder auch

einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung vorbehalten, zu klären, ob von der

Scandlines GmbH letztlich angebotene Bedingungen tatsächlich angemessen

sind oder nicht.

d)

Zwar ließe sich mit dem Wortlaut des Entscheidungssatzes auch

noch ein Verständnis vereinbaren, wonach die Scandlines GmbH dem ihr auf-

erlegten Verbot der Zugangsverweigerung noch nicht mit der Aufnahme von

Verhandlungen oder der Unterbreitung eines Angebots, sondern erst mit der

Einräumung einer Mitbenutzung des Fährhafens durch jedenfalls einen der

Beigeladenen gegen ein angemessenes Entgelt nachkäme. Einem solchen

Verständnis steht jedoch die zur Auslegung des Entscheidungssatzes heran-

zuziehende Begründung der Verfügung entgegen.

Denn dort ist ausgeführt, daß es der Beschlußabteilung durch die nega-

tive Fassung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB als "Weigerungsverbot" verwehrt

werde, die Unterlassungspflichten der Scandlines GmbH über das erfolgte Maß

hinaus zu konkretisieren. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB sei als "Verweigerungsverbot"

gefaßt, um die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Normadressaten vor

unverhältnismäßigen Eingriffen der Kartellbehörde zu schützen; ein Hand-

lungsgebot könne auf § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB deshalb nur gestützt werden,

wenn nur ein bestimmtes Verhalten zur Beseitigung der verbotenen Wettbe-

werbsbeschränkung in Betracht komme. Im vorliegenden Fall stehe (zwar) fest,

daß der Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nur beseitigt werden könne,

wenn die Scandlines GmbH entweder der Beigeladenen zu 1 oder der Beigela-

denen zu 2 zu einem angemessenen Entgelt Zugang zum Fährhafen Puttgar-

den gewähre. Ferner stehe fest, daß eine Mitbenutzung erst nach (genehmi-

gungspflichtigen) Baumaßnahmen möglich sein werde. Der Verstoß gegen

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB könne daher nur beseitigt werden, wenn die Scandlines

GmbH diese Baumaßnahmen nicht verhindere, indem sie ihre Mitwirkung an

den Genehmigungsverfahren verweigere oder sich ihrer Durchführung wider-

setze. Hingegen stehe nicht fest, welche Genehmigungsverfahren und Bau-

maßnahmen erforderlich würden. Beides hänge nach Art und Umfang davon

ab, welche Flächen die ausgewählte Nutzungsberechtigte in welcher Weise

nutzen könne. Zwar sei exemplarisch dargelegt worden, wie die Scandlines

GmbH eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden ermöglichen könnte. Die

eingereichten Pläne der Beigeladenen belegten jedoch, daß eine Reihe ande-

rer Möglichkeiten denkbar seien. Daher müsse die Auswahl dem Ergebnis der

Verhandlungen der Scandlines GmbH mit der von ihr ausgewählten Nutzungs-

berechtigten überlassen bleiben. Auch eine Festsetzung des angemessenen

Entgelts für die Nutzung sei der Beschlußabteilung verwehrt. Aus § 19 Abs. 4

Nr. 2, § 20 Abs. 1 GWB folgt zwar, daß ein Hafenentgelt nur dann im Sinne von

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB angemessen sei, wenn es dem Ausbeutungs- und Dis-

kriminierungsverbot Rechnung trage. In diesem Rahmen könne der Norm-

adressat jedoch – wie die unterschiedlichen Abgabentarife und Entgeltordnun-

gen der deutschen Fährhäfen zeigten – eine Vielzahl verschiedener Anknüp-

fungspunkte und Bemessungsgrundsätze berücksichtigen. Zudem hänge die

Höhe des angemessenen Entgelts auch davon ab, auf welche Baumaßnahmen

sich die Scandlines GmbH und die ausgewählte Nutzungsberechtigte einigten

und in welcher Weise deren Kosten auf die Nutzungsberechtigten abgewälzt

würden. Folglich müsse der Scandlines GmbH überlassen werden, die für sie

sinnvollste Gestaltung des angemessenen Hafenentgelts zu wählen.

Dem stehe § 37 Abs. 1 VwVfG nicht entgegen. Das Bestimmtheitsgebot

erlaube die Verwendung eines normativen Begriffs im Tenor, wenn er lediglich

zur Beschreibung eines nicht im Streit stehenden Verhaltensmerkmals heran-

gezogen werde. Im vorliegenden Verfahren drehe sich der Streit ausschließlich

um das "Ob" der Mitbenutzung, die von der Scandlines GmbH grundsätzlich

verweigert werde. Zwar sei denkbar, daß es nach Abschluß des Verfahrens zu

Differenzen über die Angemessenheit der Konditionen komme, welche die

Scandlines GmbH für den einmal gewährten Zugang fordere. Diese könnten

dann jedoch im Rahmen eines separaten kartellbehördlichen oder zivilgerichtli-

chen Verfahrens behandelt werden.

e)

Damit erweist sich auch das Argument des Beschwerdegerichts

als nicht stichhaltig, die Feststellung des Bundeskartellamts, der unbestimmte

Rechtsbegriff "angemessenes Entgelt" genüge ausnahmsweise deshalb dem

Bestimmtheitsgebot, weil über seine Bedeutung im Entscheidungsfall kein

Streit bestehe, sei nur dann verständlich, wenn dieser Rechtsbegriff Bestand-

teil der getroffenen Anordnung (des Rechtsfolgenausspruchs) sein solle. Die

Aussage darüber, wann das Bestimmtheitsgebot die Verwendung eines norma-

tiven Begriffs im Tenor erlaube, ist – anders als vom Beschwerdegericht wie-

dergegeben – unter Bezugnahme auf den Beschluß des Senats vom

29. September 1998 (KVR 17/97, WuW/E DE-R 195 – Beanstandung durch

Apothekerkammer) abstrakt getroffen. Seine Anwendbarkeit im entschiedenen

Fall ist hingegen damit begründet worden, daß etwaige Differenzen über die

Angemessenheit im Rahmen eines separaten kartellbehördlichen oder zivilge-

richtlichen Verfahrens behandelt werden könnten. Das mag nicht schlüssig

sein, ändert aber nichts an der Eindeutigkeit der streitfallbezogenen Aussage.

2.

Die Erwähnung des angemessenen Entgelts im Entscheidungs-

satz hat hiernach zum einen, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend ausführt,

die Funktion, in Übereinstimmung mit § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB klarzustellen, daß

es der Scandlines GmbH nicht untersagt ist, die unentgeltliche Mitbenutzung

zu verweigern. Zum anderen erlaubte sie es, unter "Weigerung" im Sinne des

Entscheidungssatzes auch die Forderung eines Entgelts zu fassen, das so of-

fensichtlich unangemessen wäre, daß sich die Forderung bei objektiver Wer-

tung als nicht ernst gemeint und damit als Fortsetzung der grundsätzlichen

Weigerung darstellte, überhaupt einem der Beigeladenen die Mitbenutzung zu

gestatten. Dasjenige Maß an Unbestimmtheit, das mit einer solchen Wertung

notwendigerweise verbunden ist, kann und muß hingenommen werden.

Denn die Anforderungen, die an die Bestimmtheit eines Verwaltungsakts

zu stellen sind, sind im einzelnen aus dem Regelungsgehalt der jeweiligen ge-

setzlich vorgesehenen Maßnahme und dem mit ihr verfolgten Sinn und Zweck

herzuleiten (BVerwG Buchholz 316 § 37 VwVfG Nr. 7). Zum einen dürfen sie

die Umsetzung des gesetzlichen Regelungsauftrags nicht praktisch unmöglich

machen und müssen insofern die Zielsetzung des Gesetzes und den Rege-

lungsauftrag der Verwaltungsbehörde berücksichtigen (vgl. Bornkamm in Lan-

gen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 32 GWB Rdn. 31). Zum anderen kann es

insbesondere dann, wenn das Bestimmtheitsgebot einerseits und verfassungs-

rechtlich geschützte Freiheitsrechte des Adressaten, die es ihm überlassen, in

welcher Weise er einer gesetzlichen, durch den Verwaltungsakt konkretisierten

Verpflichtung nachkommen will, andererseits in Widerstreit miteinander treten,

geboten sein, die Anforderungen an die Bestimmtheit der behördlichen Anord-

nung gering zu halten (BVerwGE 84, 335, 338 f. für ein Baugebot). Dieses frei-

heitsrechtliche Postulat ist, wie nachfolgend noch zu erörtern, auch im Streitfall

zu beachten.

Daß sich aus dem verbleibenden Wertungsspielraum Unzuträglichkeiten

ergeben könnten, ist nicht zu befürchten. Auch wenn Differenzen über die An-

gemessenheit des Entgelts möglich oder wahrscheinlich sein mögen, so kann

doch erwartet werden, daß die Scandlines GmbH das vollziehbare Verbot be-

achten und keine bei objektiver Betrachtung ersichtlich unangemessenen Ent-

geltforderungen erheben wird.

Als zutreffend erweist sich damit schließlich auch die – allerdings etwas

mißverständlich formulierte – Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Verfü-

gung ordne – vollstreckbar – an, daß die Scandlines GmbH nach einvernehmli-

cher Festlegung und Umsetzung der Baumaßnahmen dem von ihr ausgewähl-

ten Beigeladenen den Zugang auch dann zu gewähren habe, wenn die Ange-

messenheit des Entgelts noch nicht feststehe. Denn wenn dieser Beigeladene

bereit sein sollte, den Vorstellungen der Scandlines GmbH zu den Baumaß-

nahmen zuzustimmen und das von der Scandlines GmbH verlangte Entgelt zu

entrichten, so wäre es als Fortsetzung der ihr untersagten grundsätzlichen

Weigerung anzusehen, wenn die Scandlines GmbH ihm gleichwohl den Zu-

gang versagen würde.

3.

Gegen die Beschränkung des kartellbehördlichen Verbots auf die

Untersagung der grundsätzlichen Weigerung, auch nur einem der Beigelade-

nen die Mitbenutzung der für einen Fährdienst benötigten Einrichtungen des

Fährhafens einzuräumen, bestehen auch keine materiell-rechtlichen Beden-

ken.

a)

Unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Gasdurchleitung" des

Senats (BGHZ 128, 17) meint das Beschwerdegericht, die Höhe des Entgelts

müsse sich aus der Untersagungsverfügung selbst ergeben, wenn die kartell-

rechtliche Pflicht zu einem bestimmten Verhalten wie im Streitfall von der Ent-

richtung eines angemessenen Entgelts abhänge. Der Verhandlungsfreiheit der

Parteien sei nur insoweit Rechnung zu tragen, als die Kartellbehörde das von

ihr zu bestimmende (angemessene) Entgelt als Höchstbetrag auszuweisen ha-

be. Hieran anknüpfend ist die Betroffene zu 2 der Auffassung, ein bestimmtes

Verhalten sei nur dann mißbräuchlich im Sinne des Art. 82 EG bzw. des § 19

Abs. 4 Nr. 4 GWB, wenn alle Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes ein-

schließlich des angemessenen Entgelts ermittelt und festgestellt würden. Ent-

gelt und Zugangsmöglichkeit seien untrennbar miteinander verknüpft. Sie bil-

deten einen einheitlichen Tatbestand und ließen sich wegen der Eigentumsga-

rantie des Art. 14 GG nicht trennen oder als Verwaltungsakt teilen. Wolle die

Kartellbehörde den Zugang zu einer Infrastruktureinrichtung erzwingen, müsse

sie daher gleichzeitig das angemessene Entgelt bestimmen, das für Zugang

und Nutzung der Einrichtung zu zahlen sei. Das Bundeskartellamt habe recht-

lich nicht die Möglichkeit, den Inhaber einer Infrastruktureinrichtung unter Aus-

klammerung bestimmter Tatbestandsmerkmale des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu

verpflichten, mit einem Zugang begehrenden Petenten zu verhandeln.

b)

Dem kann nicht beigetreten werden.

Zutreffend ist allerdings, daß die Kartellbehörde nach § 32 GWB nur ein

Verhalten untersagen kann, das sämtliche Tatbestandsmerkmale eines gesetz-

lichen Verbots erfüllt. Das steht jedoch bei einem Verbot, wie es die Beschluß-

abteilung ausgesprochen hat, nicht in Frage.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es als mißbräuchliche Ausnutzung einer

marktbeherrschenden Stellung anzusehen, wenn ein marktbeherrschendes

Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen ge-

gen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen In-

frastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus

rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich

ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbe-

herrschenden Unternehmens tätig zu werden, sofern nicht das marktbeherr-

schende Unternehmen nachweist, daß die Mitbenutzung aus betriebsbedingten

oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Eine Weigerung

im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht nur dann vor, wenn das marktbeherr-

schende Unternehmen ein unangemessen hohes Entgelt für den Zugang zu

der Infrastruktureinrichtung verlangt, sondern gleichermaßen auch dann, wenn

es die Gewährung eines solchen Zugangs schlechterdings ablehnt. Nichts an-

deres gilt für Art. 82 EG, wenn der Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung in

Rede steht. Es ist daher jedenfalls möglich, daß die Kartellbehörde ein von ihr

ausgesprochenes Verbot gegen die konkrete Form der Weigerung richtet, die

entweder in der Ablehnung des Zugangs schlechthin oder aber in den (unan-

gemessenen) Bedingungen liegen kann, von denen das marktbeherrschende

Unternehmen den Zugang abhängig macht. Mit einem Verbot, bei dem be-

stimmte Tatbestandsmerkmale der Verbotsnorm ausgeklammert würden, hat

das nichts zu tun.

Die verbotswidrige Weigerung, einem anderen Unternehmen Zugang zu

gewähren, rechtfertigt nur dann ein Gebot an das marktbeherrschende Unter-

nehmen, diesen Zugang einzuräumen, wenn die konkreten Bedingungen fest-

stehen, unter denen der Zugang gewährt werden muß. Kann der beanstandete

Mißbrauch durch unterschiedliche vertragliche Gestaltungen und/oder sonstige

Maßnahmen abgestellt werden, dürfen dem marktbeherrschenden Unterneh-

men die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vorgeschrieben werden. Die

Kartellbehörde hat sich dann darauf zu beschränken, die unternehmerische

Grundsatzentscheidung über die (Nicht-)Aufnahme von Geschäftsbeziehungen

zu korrigieren und die Einzelheiten der Beziehung den Verhandlungen und der

Einigung der Parteien zu überlassen (BVerfG WuW/E DE-R 557, 559 ff. – Im-

portarzneimittelboykott). Sie darf den Rahmen für die Vertragsgestaltung durch

das betroffene Unternehmen und seinen Vertragspartner nicht stärker ein-

schränken, als dies durch den Zweck, den Mißbrauch zu beseitigen, vorgege-

ben ist (vgl. BGHZ 127, 388, 390 – Weigerungsverbot; 129, 37, 40 – Weiter-

verteiler; BGH, Beschl. v. 3.4.1975 – KVR 1/74, WuW/E 1345 – Polyester-

Grundstoffe; Beschl. v. 21.2.1995 – KVR 10/94, WuW/E 2990, 2992 – Import-

arzneimittel, insoweit in BGHZ 129, 53 nicht abgedruckt).

Eine konkrete Festlegung vertraglicher wie sonstiger Bedingungen durch

die Kartellbehörde kann hiernach insbesondere dann in Betracht kommen,

wenn dazu auf übliche Bedingungen zurückgegriffen werden kann, von denen

zugunsten des verpflichteten Unternehmens nicht abgewichen werden kann,

ohne wiederum den kartellrechtlichen Verbotstatbestand zu erfüllen. Wo dies,

wie im Streitfall, nicht möglich ist, da es solche üblichen Bedingungen nicht

gibt, besteht entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch keine

Notwendigkeit, Maximalbedingungen festzusetzen, zu denen das marktbeherr-

schende Unternehmen den Zugang zu der Infrastruktureinrichtung jedenfalls

gewähren muß.

Zwar mag eine solche Festsetzung im Einzelfall geeignet sein, ein weite-

res kartellbehördliches Verfahren oder eine zivilrechtliche Auseinandersetzung

zwischen den beteiligten Unternehmen über die angemessene Höhe des von

dem Zugang suchenden Unternehmen zu zahlenden Entgelts auszuschließen.

Dieser Vorteil müßte jedoch vielfach durch eine erhebliche zusätzliche Bela-

stung des Ausgangsverfahrens erkauft werden. So geht das Beschwerdege-

richt zu Recht davon aus, daß es im Streitfall der Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens durch das Bundeskartellamt bedürfte, um die Angemes-

senheit eines für den Zugang zu zahlenden Entgelts zu ermitteln. Ein derartiger

Aufwand und die damit verbundene zeitliche Verzögerung wären unabhängig

davon aufzubringen, ob sich die Beteiligten nicht viel besser im Verhandlungs-

wege über die angemessenen Bedingungen verständigen könnten, sofern erst

verbindlich feststeht, daß das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang

zu seinen Infrastruktureinrichtungen nicht schlechthin verweigern darf. Dem

Zugang suchenden Unternehmen würde damit zugleich die Möglichkeit abge-

schnitten, auch eine überhöhte Entgeltforderung – gegebenenfalls unter dem

Vorbehalt der Rückforderung – zu akzeptieren, um (zunächst) den erstrebten

Zugang zu erhalten.

Hinzu kommt, daß selbst die Festsetzung von Höchstentgelten auf ganz

erhebliche Schwierigkeiten stoßen kann, wofür der Streitfall ein anschauliches

Beispiel bildet. Die Kartellbehörde ist davon ausgegangen, daß es nicht damit

getan ist, daß die Scandlines GmbH einem der Beigeladenen Zugang zu den

Einrichtungen des Fährhafens gewährt, so wie sie gegenwärtig vorhanden

sind, sondern daß hierfür Umbaumaßnahmen und andere Vorkehrungen erfor-

derlich sind. Die Rechtsbeschwerde weist zutreffend darauf hin, daß die Vorbe-

reitung der Infrastruktureinrichtung auf vielfältige Weise umgesetzt werden

könne, wobei Kostengesichtspunkte, Aspekte der optimalen Nutzung und auch

rein äußerliche Gestaltungswünsche zu berücksichtigen seien, ohne daß sich

eine bestimmte Gestaltung auch nur aufdrängen würde, und daß hinzukomme,

daß zwei Zugangsbegehrende vorhanden seien, die unterschiedliche Nut-

zungskonzepte verfolgten, und der Mißbrauch bereits mit der Auswahl eines

der beiden Unternehmen beseitigt wäre. Art und Weise sowie Umfang der vor-

bereitenden Maßnahmen sowie die insoweit denkbaren Kostentragungsrege-

lungen beeinflussen wiederum die Höhe des angemessenen Entgelts, so daß

bei einem derart komplexen Sachverhalt eine Vielzahl unterschiedlicher Rege-

lungen denkbar erscheint, die sich gleichermaßen noch im Rahmen des Ange-

messenen halten. Sofern in einer solchen Situation die Fixierung von Höchst-

entgelten überhaupt sinnvoll und möglich sein sollte, liefe sie, wie die Rechts-

beschwerde des Bundeskartellamts zu Recht bemerkt, Gefahr, in einer dem

Zweck der kartellbehördlichen Verfügung zuwiderlaufenden Weise den Ver-

handlungsspielraum der beteiligten Unternehmen unsachgemäß einzuschrän-

ken, indem möglicherweise Lösungen als unangemessen ausgeklammert wür-

den, über die ein Einvernehmen der Parteien herstellbar sein könnte. Bemü-

hungen der Beteiligten um eine einvernehmliche Lösung können demgegen-

über, auch wenn sie letztlich scheitern, wesentlich konkretere Anhaltspunkte

dafür bieten, welche Interessen im einzelnen zu berücksichtigen und wie sie zu

gewichten sind. Sie können damit die Grundlage einer gegebenenfalls notwen-

dig werdenden (zweiten) kartellbehördlichen oder gerichtlichen Entscheidung

darüber bilden, inwieweit die zu den einzelnen Streitpunkten vertretenen wi-

derstreitenden Auffassungen mit dem Gebot eines Zugangs gegen angemes-

senes Entgelt vereinbar sind.

V.

Die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen für das ausgesproche-

ne kartellbehördliche Verbot, beiden Beigeladenen den Zugang zu den Infra-

struktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden zu verweigern, hat das Be-

schwerdegericht nicht geprüft. Hierzu ist die Sache daher an das Beschwerde-

gericht zurückzuverweisen.

Die Zurückverweisung gibt dem Beschwerdegericht zugleich Gelegen-

heit, sich gegebenenfalls mit den verfassungsrechtlichen Einwänden der Be-

troffenen zu 2 gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung sowie dem Einwand

auseinanderzusetzen, diese sei durch den bestandskräftigen Planfeststel-

lungsbeschluß für den Fährhafen Puttgarden "präkludiert".

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck