BGH Urteil vom 24.09.2002 – KZR 38/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 38/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 24. September 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Vorleistungspflicht

GWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307

a) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Toch-

terunternehmen anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbe-

nen Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich

behandeln.

b) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemes-

sen, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unter-

nehmer sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht

und jedes Druckmittel verloren hat.

BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 18. November

1999 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des

Oberlandesgerichts als Kartellsenat zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die insbesondere auch in Telefonbü-

chern und Branchenverzeichnissen Werbetexte plaziert. Die Beklagte verlegt

Telefonbücher für den norddeutschen Raum und vertreibt dort auch die "Gelben

Seiten", ein nach Branchen geordnetes Telefonbuch. Wenn die Klägerin für ihre

Kunden Anzeigen schaltet, schließt sie mit der Beklagten im eigenen Namen

Verträge ab. Diesen Verträgen liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

der Beklagten zugrunde. Ziffer 16 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen

lautet unter anderem wie folgt:

Zahlungsbedingungen: Der Rechnungsbetrag ist vor Erscheinen

innerhalb 30 Tagen nach Rechnungserhalt ohne Abzug fällig,

zahlbar unter Angabe der Auftragsnummer. ...

Die Beklagte, die zunächst - wie andere Telefonbuchverlage auch - je-

denfalls bei Werbeagenturen ihre Rechnungen erst bei Erscheinen des Tele-

fonbuches fällig gestellt hatte, änderte ihre Praxis im Laufe des Rechtsstreits

dergestalt, daß sie nunmehr gegenüber sämtlichen Kunden entsprechend der

Regelung in Ziffer 16 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfährt. Zwi-

schen der frühestmöglichen Bestellung einer Anzeige und dem Redaktions-

schluß liegen 5 ½ bis 6 ½ Monate; das jeweilige Telefonbuch erscheint 2 ½ bis

4 ½ Monate später. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die Werbeagentur

T., wirbt damit und praktiziert dies auch so, daß

ihre Kunden erst

nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung erhalten.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß sie berechtigt

sei, die Vergütung erst bei Erscheinen der Telefonbücher, hilfsweise einen Mo-

nat nach dem von der Klägerin angegebenen Redaktionsschluß zu bezahlen.

Sie hält die ihr von der Beklagten abverlangte Vorleistungspflicht für unzulässig.

Eine Vorleistungspflicht verstoße gegen § 9 AGBG, weil diese mit dem Werk-

vertragsrecht nicht vereinbar sei. Die Praxis der Beklagten bedeute auch eine

kartellrechtswidrige Behinderung, da die Tochtergesellschaft der Beklagten ih-

ren Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung stelle. Die-

ses Verhalten verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB.

Das Landgericht hat die Klage - mit Ausnahme mittlerweile erledigter

Teilanträge - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben

(OLG Hamburg WuW/E DE-R 424). Hiergegen richtet sich die Revision der

Klägerin, mit der sie ihre Feststellungsanträge weiterverfolgt.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 9 AGBG als unwirksam angesehen

und gleichfalls kartellrechtliche Ansprüche nach § 20 Abs. 1 GWB verneint. Zur

Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einer Vorleistungsver-

pflichtung. Allein der Umstand, daß die Klausel bei frühzeitiger Auftragserteilung

zu einer ganz erheblichen zeitlichen Vorleistung, nämlich bis zu acht Monaten

vor Erscheinen des Telefonbuchs, führen könne, rechtfertige keine andere Be-

trachtung. In diesen Fällen habe es nämlich der Auftraggeber in der Hand, den

Auftrag möglichst spät zu erteilen. Soweit die Beklagte in Schreiben um eine

möglichst frühe Auftragserteilung unter Hinweis auf eine einwandfreie Abwick-

lung werbe, sei damit keine Verpflichtung für die Kunden verbunden. Vielmehr

diene dies dazu, den Risiken und den fehlenden Korrekturmöglichkeiten bei

einer späten Auftragserteilung entgegenzutreten. Die Klägerin behaupte dem-

gegenüber selber nicht, daß spät erteilte Aufträge nicht mehr angenommen

würden.

Eine kartellrechtswidrige Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB bestehe

nicht. Die Klägerin habe nicht einmal substantiiert vorgetragen, wie sich die Be-

klagte im Hinblick auf ihr Tochterunternehmen selbst verhalte. So könne dem

Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden, daß gerade die Beklagte den

späten Zahlungszeitpunkt ermögliche und dies nicht nur eine Serviceleistung

der Werbeagentur T. darstelle. Im übrigen sei es nicht unbillig, wenn

ein Konzernunternehmen von der Konzernmutter gegenüber anderen Wettbe-

werbern bevorzugt werde. Sähe man die Beklagte und die Werbeagentur T.

als unternehmerische Einheit an, dann handele die Werbeagentur T.

in mittelbarer Stellvertretung für die Beklagte. Da die Kunden an die Wer-

beagentur T. direkt heranträten, stünden ihre Kunden nicht den Kun-

den der Klägerin gleich, weil diese sich durch die Klägerin mittelbar vertreten

ließen. Es fehle dann an der Gleichartigkeit. Es sei nämlich ein grundlegender

Unterschied, ob die unternehmerische Einheit in direkter Kundenbeziehung ste-

he oder ob die Kunden verdeckt über die Klägerin an die Beklagte heranträten.

Zu berücksichtigen sei aber vor allem, daß, wenn man bei den von der Werbe-

agentur T. vermittelten Kunden mit der Fälligstellung warte, die Be-

klagte ein wirtschaftliches Risiko trage. Für sie bestehe dann die Gefahr, den

Telefonbucheintrag zu bewirken, andererseits aber den Vergütungsanspruch

nicht realisieren zu können. Es sei im Wettbewerb ein legitimes Mittel, durch

günstige Fälligkeitsbedingungen um Kunden zu werben. Im Verhältnis zu ihren

Kunden könne die Klägerin in gleicher Weise vorgehen.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Über-

prüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat einen kartellrechtlichen Anspruch nach § 20

Abs. 1 GWB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.

a) Zutreffend und auch von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen,

geht das Berufungsgericht von einer Normadressatenstellung der Beklagten im

Sinne des § 20 Abs. 1 GWB aus. Die Beklagte ist dieser Bewertung des Beru-

fungsgerichts in der Revisionsinstanz mit Recht nicht entgegengetreten. Die

Beklagte verlegt für einen umgrenzten räumlichen Bereich ausschließlich die

sogenannten amtlichen Telefonbücher, wozu die "Gelben Seiten" zählen. Die-

ses Medium ist durch andere Werbemittel nicht zu ersetzen, weil es eine um-

fassende Gliederung nach Branchen enthält und praktisch in jedem Haushalt

vorhanden ist. Es dient für den von ihm erfaßten Bereich einer vollständigen

Gesamtübersicht über die Branchenmitglieder und stellt eine umfassende Aufli-

stung der entsprechenden Fax- und Telefonnummern der Branchenangehöri-

gen dar. Für die Sicherstellung der Ansprechbarkeit durch potentielle Kunden

sind Telefonbücher von besonderer Bedeutung, weil sie in den einzelnen Haus-

halten - im Gegensatz zu anderen Werbemitteln - aufbewahrt und für den Be-

darfsfall griffbereit gehalten werden. Auf diesem Markt für Werbeeinträge in

Telefonbücher stehen sich die Beklagte als Anbieterin und die Klägerin als

Nachfragerin gegenüber.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen des

Berufungsgerichts zu den - häufig nebeneinander vorliegenden (vgl. BGH, Urt.

v. 14.7.1998 - KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 203 - Schilderpräger im Landrats-

amt) - Tatbestandsvarianten der Diskriminierung und der unbilligen Behinde-

rungen. Zu Unrecht hat es das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang

offengelassen, ob die Beklagte und die Werbeagentur T. als unter-

nehmerische Einheit anzusehen sind. Die Klägerin hat schon im landgerichtli-

chen Verfahren unwidersprochen vorgetragen, daß die Werbeagentur T.

- mit der Gelbe Seiten S. D. & Co. GmbH als persönlich haften-

der Gesellschafterin - eine Tochtergesellschaft der Beklagten ist. Die Prozeß-

bevollmächtigte der Beklagten hat auf Nachfrage des Senats in der Revisions-

verhandlung ausdrücklich bestätigt, daß die Beklagte Komplementärin der Wer-

beagentur T. ist. Allein die mit dieser Stellung der Beklagten verbun-

dene Einflußmöglichkeit auf die Werbeagentur T. rechtfertigt die An-

nahme einer unternehmerischen Einheit zwischen der Beklagten und ihrem

Tochterunternehmen.

aa) Diese aus der Beklagten und der Werbeagentur T. beste-

hende unternehmerische Einheit behandelt die Klägerin unterschiedlich im Sin-

ne des § 20 Abs. 1 GWB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

kommt es dabei nicht auf einen Vergleich zwischen den Kunden der Klägerin

und solchen der Werbeagentur T. an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die

Klägerin selbst gegenüber den über die Werbeagentur T. akquirierten

Kunden ungleich behandelt wird. Die Klägerin beauftragt nämlich die Telefon-

bucheinträge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im eigenen Na-

men; ihr gegenüber wird Rechnung erteilt. Insoweit befindet sich die Klägerin

auf derselben Handelsstufe wie andere Kunden der Beklagten auch, selbst

wenn diese über die Werbeagentur T. als unselbständigen Unter-

nehmensbestandteil der Beklagten die Telefonbucheinträge in Auftrag gegeben

haben sollten. Deshalb bilden diese auf derselben Nachfragerebene angesie-

delten Kunden der Werbeagentur T.

im Verhältnis zur Klägerin die

relevante Bezugsgruppe bei der Prüfung des Diskriminierungstatbestandes.

Vergleicht man diese Kunden mit der Klägerin, zeigt sich die Ungleichbehand-

lung. Während die Beklagte gegenüber der Klägerin nämlich entsprechend der

Regelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Rechnung

fällig stellt, erhalten die über die Werbeagentur T. gebundenen

Inse-

renten überhaupt erst nach Erscheinen des Telefonbuches eine Rechnung. Die

aus der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen bestehende unternehmeri-

sche Einheit bevorzugt diese Kunden im Hinblick auf die Fälligstellung der Ver-

gütung im Verhältnis zur Klägerin. Hierin liegt eine Diskriminierung der Klägerin

im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann hier auch nicht

das Merkmal der fehlenden Gleichartigkeit im Geschäftsverkehr ausgeschlos-

sen werden. An dieses Erfordernis, wonach es sich um einen gleichartigen Un-

ternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handeln muß, dürfen keine zu ho-

hen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89,

WUW/E 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Es ist erfüllt, wenn die

zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im wesentlichen gleiche Funktio-

nen ausüben (BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WUW/E 3058, 3063 - Pay-

TV-Durchleitung). Die Aufträge für die Telefonbucheintragungen werden von

verschiedenen Unternehmen erteilt. Dies reicht aus, um die Gleichartigkeit im

Sinne dieses Merkmals zu bejahen. Die Vielzahl von nachfragenden Unterneh-

men belegt, daß es sich hier um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen

Geschäftsverkehr handelt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Teil der Nachfra-

ger über das Tochterunternehmen der Beklagten vermittelt wurde. Die Beklagte

schließt daneben nämlich mit anderen Unternehmen - wie im übrigen auch mit

der Klägerin - unmittelbar Verträge über Telefonbucheintragungen ab.

cc) Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20

Abs. 1 GWB ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Soweit das Be-

rufungsgericht sich auf den Gesichtspunkt stützt, die Bevorzugung des eigenen

Tochterunternehmens stelle einen solchen Rechtfertigungsgrund dar, erweist

sich diese Begründung nicht als tragfähig.

Allerdings hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten

grundsätzlich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem

nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll

und richtig erachtet (BGH, Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134,

136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535,

2539 f. - Lüsterbehangsteine; Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366

- Freundschaftswerbung). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Norm-

adressaten, seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesell-

schaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell,

seine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen an-

zubieten, trifft ihn die grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger

Unternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei dem

Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (vgl. Markert in

Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 153).

Hier bietet die Beklagte Telefonbuchinserate sowohl selbst als auch

- verbunden mit einer werblichen Beratung - über ihre Tochtergesellschaft, die

Werbeagentur T., an. Maßgeblich

ist mithin, ob ein sachlicher Grund

dafür besteht, die Kunden, die über diese - mit der Beklagten zu einer unter-

nehmerischen Einheit verbundenen Werbeagentur - inserieren, gegenüber der

Klägerin besser zu stellen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung anhand ei-

ner umfassenden Interessenabwägung der Beteiligten unter Berücksichtigung

der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des Kartellge-

setzes zu bestimmen (BGH WuW/E DE-R 134, 135 - Bahnhofsbuchhandel).

Die hierfür angeführten Gründe des Berufungsgerichts überzeugen

schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang al-

lein darauf abgestellt hat, daß die Klägerin als Werbeagentur tätig ist. Dieser

Gesichtspunkt ist nicht tragfähig, weil - wie ausgeführt - die Klägerin selbst Ver-

tragspartei geworden ist. Es geht deshalb nicht um die Frage, inwieweit die Be-

klagte ihre eigene Werbeagentur gegenüber anderen Werbeagenturen - zu de-

nen die Klägerin zählt - bevorzugen darf. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Kläge-

rin als Beteiligte eines auf Telefonbuchinserate gerichteten Vertrages im Ver-

hältnis zu anderen Kunden deshalb schlechter gestellt werden darf, weil sie ei-

ne Werbeagentur ist und hinter ihr die von den Telefonbucheinträgen tatsäch-

lich Betroffenen stehen. Eine solche Diskriminierung wäre mit den Zielsetzun-

gen des Kartellrechts nicht vereinbar. Sie würde darauf hinauslaufen, daß der

Normadressat in seiner Konditionengestaltung danach unterscheidet, mit wel-

chen Personen seine Vertragspartner wiederum kontrahieren bzw. welche Lei-

stungen sie diesem gegenüber erbringen. Für einen derartigen Durchgriff auf

die in den nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen ist ein sachlich ge-

rechtfertigter Grund nicht ersichtlich.

Aus diesen Gründen kann der weitere vom Berufungsgericht angeführte

Gesichtspunkt gleichfalls keine Rechtfertigung bilden, wonach die Beklagte ein

legitimes Interesse daran habe, in Kontakt zu den hinter der Klägerin stehenden

Unternehmen zu kommen, um so deren Bonität einschätzen und daran indivi-

duelle Fälligkeitsregelungen knüpfen zu können. Maßgeblich kann für die Be-

klagte nur die Bonität ihres Vertragspartners sein. Dies ist aber die Klägerin.

Nur wenn hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Klägerin selbst Zweifel bestün-

den, könnte die Beklagte zur Sicherung des Erhalts der Gegenleistung den Fäl-

ligkeitszeitpunkt vorverlagern. Solche Sicherungsmaßnahmen bildeten dann

auch einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber solchen

Kunden, bei denen entsprechende Bonitätsprobleme nicht bestehen. Ob hier

Anhaltspunkte bei der Klägerin vorhanden sind, war zwar Gegenstand von

streitigen Erörterungen im landgerichtlichen Verfahren, wurde dann aber wegen

des anderen rechtlichen Ausgangspunktes im Berufungsverfahren nicht weiter-

verfolgt. Der Beklagten, die als Normadressatin die Voraussetzungen eines

sachlich gerechtfertigten Grundes darlegen muß und hierfür auch die Beweis-

last trägt (BGH WuW/E 2683, 2687 - Zuckerrübenanlieferungsrecht), ist inso-

weit Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 9 AGBG - jetzt ohne in-

haltliche Änderung § 307 BGB n.F. - begegnen gleichfalls durchgreifenden Be-

denken. Auch insoweit bedarf der Rechtsstreit weiterer Aufklärung.

a) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht zunächst davon aus,

daß solche Vorleistungsklauseln nicht schlechthin unzulässig sind. Die hier zu

beurteilenden Vereinbarungen über die Aufnahme einer Werbeanzeige in ein

Telefonbuch hat es dabei zutreffend als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH, Urt.

v. 5.11.1991 - X ZR 91/90, NJW 1992, 1450, 1451). Bei Werkverträgen besteht

allerdings nach der gesetzlichen Regelung (§ 641 Abs. 1, § 646 BGB) eine

Vorleistungspflicht des Unternehmers. Damit liegt zwar eine Abweichung von

einer gesetzlichen Leitbestimmung vor. Nicht jede Abweichung von einer ge-

setzlichen Leitbestimmung führt aber zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese

kann durch höherrangige Interessen des Verwenders, die in der Natur des kon-

kreten Schuldverhältnisses liegen, gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992

- VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161 m.w.N.). So hat die Rechtsprechung die

Festlegung einer Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen so-

gar gegenüber einem Verbraucher dann als zulässig angesehen, wenn für sie

ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht (BGHZ 141, 108, 114 f.) und die Er-

bringung der Gegenleistung gesichert ist.

Ob es bei der Verwendung von solchen Klauseln gegenüber einem Un-

ternehmen auch eines sachlich gerechtfertigten Grundes bedarf, kann der Se-

nat hier offenlassen. Ein solcher besteht nämlich in den Besonderheiten des

Vertragsverhältnisses, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Mit

ihrer Aufnahme in das Telefonbuch entfaltet die Anzeige ihre Werbewirkung bis

zur Auflage eines neuen Telefonbuches. Damit erreicht der Besteller wirtschaft-

lich sein Ziel, das er mit der Aufgabe des Inserates verfolgt hat. Im Falle seiner

späteren Nichtzahlung verfügt der Verlag über kein Druckmittel mehr. Während

ansonsten bei einem Werkvertrag im Falle der Nichtzahlung dem Werkunter-

nehmer verschiedene Möglichkeiten zur Sicherung seines Vermögensan-

spruchs eingeräumt sind und er im Verzugsfalle in die Lage versetzt wird, die

erbrachte Werkleistung rückgängig zu machen (§ 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB

n.F.), ist dem Telefonbuchverleger diese Möglichkeit aus tatsächlichen Gründen

verschlossen. Ihm verbleibt letztlich nur die mühevolle, zudem kostenintensive

und häufig erfolglose Beitreibung der Inseratskosten. Das in der Praxis wesent-

lich effektivere Mittel der Drohung mit dem Entzug des für kleinere Betriebe

häufig wichtigen Werbeträgers kann der Telefonbuchverlag nicht einsetzen.

Andererseits muß er seine Leistung vollumfänglich erbringen, also den Druck-

bzw. Fotosatz der Anzeige erstellen.

Entgegen der Auffassung der Revision reicht die in § 321 BGB n.F. vor-

gesehene Unsicherheitseinrede nicht aus, um in der Praxis die Rechtsstellung

des Telefonbuchverlegers durchgreifend zu verbessern. Er wird nämlich fak-

tisch nicht über die Möglichkeit verfügen, jeweils die finanzielle Situation bei der

großen Menge seiner Anzeigenkunden zu beobachten, um gegebenenfalls

Maßnahmen nach § 321 BGB n.F. ergreifen zu können. Da dem Telefonbuch-

verleger auch keine anderen gleichwertigen Sicherungsmöglichkeiten zur Ver-

fügung stehen, rechtfertigen die aufgezeigten, von der Typik eines Werkvertra-

ges abweichenden Besonderheiten bei einem Inseratsauftrag für ein Telefon-

buch grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich jedoch nicht

abschließend beurteilen, ob die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen die an sich sachlich gerechtfertigte Vorleistungspflicht angemes-

sen regelt. Bei der Überprüfung solcher Klauseln gilt auch im Individualprozeß

ein überindividuell generalisierender Maßstab (BGH, Urt. v. 23.6.1988

- VII ZR 117/87, NJW 1988, 2536, 2537). Bei dieser Betrachtung kommt es auf

die Verhältnisse des Einzelfalls nicht an; maßgeblich ist vielmehr, daß eine un-

angemessene Benachteiligung des Geschäftspartners von vornherein ausge-

schlossen ist (BGH, Urt. v. 7.7.1992 - XI ZR 274/91, NJW 1992, 2626).

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen

läßt sich allerdings nicht abschließend klären, ob eine gegebenenfalls bis zu

acht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuches liegende Fälligkeit noch an-

gemessen ist. Eine solche nach vorn geschobene Fälligkeitsregelung kann

- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich nicht mit der

Erwägung gerechtfertigt werden, daß der Kunde ja entsprechend lange mit der

Anzeigenaufgabe zuwarten könne. Vielmehr wird - was bei Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen die Regel ist - der Kunde die Geschäftsbedingung nicht

kennen; deshalb wird er seine Auftragserteilung auch nicht daran ausrichten.

Maßgebend für die Beurteilung der Zeitspanne bis zum Erscheinen des Tele-

fonbuchs unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG ist daher, in welchem Maße

das Sicherungsbedürfnis der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen berücksichtigt werden durfte, und ob umgekehrt die jewei-

lige Klausel die Interessen der Auftraggeber schon unangemessen beeinträch-

tigt.

Die besondere Interessenlage bei Telefonbucheinträgen bedingt, daß die

Beklagte bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Leistung nicht mehr rückgängig

machen kann, die Vergütung vereinnahmt haben will. Der insoweit relevante

Stichtag wird regelmäßig der Redaktionsschluß sein, bis zu dem die Beklagte in

die Struktur des Telefonbuches redaktionell eingreifen und nicht bezahlte Inse-

rate auch wieder herausnehmen kann. Nach dem Redaktionsschluß verliert sie

jegliches Druckmittel gegenüber den Inseratskunden. Vom zeitlichen Ablauf her

betrachtet, muß es der Beklagten deshalb möglich sein, die Fälligkeit schon

erheblich vor diesem Zeitpunkt festzulegen. Dabei ist zugunsten der Beklagten

folgender Zeitbedarf zu berücksichtigen: Nach Eintritt der Fälligkeit muß ihr zu-

gebilligt werden, zunächst den Zahlungseingang zu überprüfen und im Falle der

Nichtzahlung die Rücktrittsmöglichkeit nach § 323 Abs. 1 BGB n.F. zu ergreifen,

die wiederum grundsätzlich eine angemessene Fristsetzung verlangt. Auch

nach Ablauf dieser Frist ist der Beklagten eine weitere Überlegungsfrist einzu-

räumen, innerhalb deren sie einen Rücktritt gegebenenfalls prüfen kann.

Welche Fristen hier im einzelnen anzunehmen sein werden, hängt von

noch tatrichterlich zu klärenden Vorfragen ab. So fehlen bislang Feststellungen

zu der - die Länge der Fristen beeinflussenden - Größenordnung der im Raum

stehenden Inseratskosten ebenso wie zu abrechnungstechnischen oder buch-

halterischen Gesichtspunkten. Diese letztgenannten Umstände spielen nicht

nur eine Rolle für die Bemessung der Überprüfungsfristen. Kann nur mit erheb-

lichem abrechnungstechnischem Zusatzaufwand bei solchen Auftraggebern,

die sehr frühzeitig den Inseratsauftrag erteilen, die Werklohnforderung zu einem

bestimmten Zeitpunkt fällig gestellt werden, kann dies dazu führen, die Fällig-

keitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt als

angemessen anzusehen, selbst wenn ein wenige Wochen später liegender Fäl-

ligkeitszeitpunkt an sich die Interessen der Beklagten noch ausreichend wahren

könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die vorfinanzierten Gelder ausreichend

gesichert sind und für den Vorleistenden kein Insolvenzrisiko besteht (vgl. BGH

NJW 1992, 3158, 3163).

III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564

Abs. 1 ZPO a.F.). Es ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit im Hinblick auf

die vorgenannten Gesichtspunkte zur weiteren Aufklärung an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen. Damit besteht für die Parteien auch Gelegenheit, noch

zu dem erstmals in der Revisionsinstanz von der Klägerin geltend gemachten

Anspruch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzutragen, für dessen Prüfung bislang

eine ausreichende tatsächliche Grundlage fehlt.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum