BGH Urteil vom 02.10.2002 – IV ZR 276/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 276/01

Verkündet am: 2. Oktober 2002 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterin Ambrosius, den

Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. Oktober 2002

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

13. September 2001 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als darin zu ihrem Nachteil erkannt worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur ander-

weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt als Alleinerbin ihrer am 9. April 1999 verstor-

benen Mutter E. F. die Rückgabe von Sicherheiten und Zah-

lung. Die Beklagten verteidigen sich demgegenüber mit einem Anspruch

auf Rückzahlung eines Darlehens und auf Ausgleich eines Gesellschaf-

terverrechnungskontos.

E. F . übertrug am 25. Mai 1981 einen als Einzelfirma

geführten Handwerksbetrieb an die Beklagte zu 1), deren Geschäftsfüh-

rer und Alleingesellschafter ihr Sohn, der Beklagte zu 2), war. Aufgrund

notarieller Verträge vom 18. Februar 1982 und 30. November 1984 wur-

de auch E. F. Gesellschafterin. Sie hielt zuletzt einen Ge-

schäftsanteil von 20%.

Der seitens der Beklagten zu 1) erworbene Betrieb war mit

536.133,15 DM überschuldet. Diesen Betrag sollte E. F. der

Beklagten zu 1) als Darlehen schulden, das zunächst gestundet wurde.

Im Gegenzug stellte E. F . Briefgrundschulden an ihren in

S. belegenen Grundstücken Fr. straße 56 a und Fr.

straße 54, die die Beklagten zur Besicherung ihrer Verbindlichkeiten

gegenüber der Raiffeisenbank S. einsetzten. Bereits am

1. Dezember 1980 hatte E. F. mit der Beklagten zu 1) eine Ver-

einbarung getroffen, wonach sie für alle von ihr gegebenen "selbst-

schuldnerischen Bürgschaften" eine Avalprovision von 2,5% p.a. erhalten

sollte.

Mit notariellem Vertrag vom 30. November 1987 veräußerte E.

F. das Grundstück B. straße 229 in M. an die Beklagte

zu 1). Der Kaufpreis wurde u.a. dadurch erbracht, daß die Käuferin eine

Darlehensschuld in Höhe von 300.000 DM übernahm, die seitens E.

F. gegenüber dem Beklagten zu 2) bestand. Ein Teilbetrag in Hö-

he von 502.332,40 DM wurde mit der Darlehensverbindlichkeit gemäß

Vertrag vom 25. Mai 1981 und ein weiterer Teil von 626.000 DM mit dem

Negativsaldo aus einem bei der Beklagten zu 1) für E. F. ge-

führten Gesellschafterkonto verrechnet.

Am 28. Februar 1989 bestimmte E. F. die Klägerin und

den Beklagten zu 2) zu ihren testamentarischen Erben, wobei ihr Sohn

"alle GmbH-Anteile und Forderungen bzw. Verbindlichkeiten gegenüber

der GmbH" sowie das Grundstück Fr. straße 56 a erhalten sollte.

Diese Verfügung wurde mit Testament vom 25. November 1998 geän-

dert; der Beklagte zu 2) wurde enterbt.

Mit Schreiben vom 17. August 1998 forderte E. F. die Be-

klagten zur Rückgabe der von ihr gewährten Sicherheiten ("Bürgschaf-

ten") auf. Sie begründete dies damit, die Beklagte zu 1) sei mittlerweile

in der Lage, ihre Darlehensverpflichtungen anderweitig abzusichern. Im

Januar 1999 stellte die Beklagte zu 1) die Zahlung der Avalprovision von

2.500 DM monatlich ein. Dem Rückgewähranspruch hielt sie den erneut

negativen Saldo des bei ihr für E. F. bestehenden Gesell-

schafterverrechnungskontos entgegen, das mit Gesellschafterbeschluß

vom 17. März 1999 fällig gestellt worden war. Der Beklagte zu 2) ver-

langte die Zahlung von 250.000 DM unter Verweis auf einen Darlehens-

vertrag, den er mit seinem von E. F. beerbten Vater am 1. März

1979 geschlossen hatte. Das Darlehen sollte dem Kauf des Hauses in

der B. straße dienen. In der Urkunde heißt es:

"Herr R. F. jun. verzichtet in Anbetracht des Versprechens der späteren Erbschaft dieses Hauses in M. B. stras- se 229 auf eine grundbuchsichere Absicherung des von ihm ge- währten Darlehens. Das Darlehen hat eine Laufzeit von 10 Jahren und ist somit am 28.2.1989 zurückzuzahlen. Die Zinsen sind halb-

jährlich zu entrichten. Der Darlehensbetrag wurde am 28.2.1979 überwiesen."

Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, die Rückabtretung

der Grundschulden und die Herausgabe der Briefe an die Klägerin zu

bewirken sowie darüber hinaus die Beklagte zu 1), die Avalprovision in

Höhe von 7.500 DM für die Monate Februar bis April 1999 zu zahlen. Die

Klage auf Zahlung der Avalprovision auch für die Monate Mai bis Juli

1999 und die Widerklagen der Beklagten zu 1)

in Höhe von

258.899,81 DM nebst Zinsen und des Beklagten zu 2) in Höhe von

250.000 DM nebst Zinsen hat es abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat

die Klägerin ihren Antrag, sie von den Verpflichtungen aus den Grund-

schulden freizustellen, einseitig für erledigt erklärt. Gegenüber dem

Darlehensanspruch des Beklagten zu 2) hat sie hilfsweise mit Ansprü-

chen auf Nutzungsentschädigung für das von diesem bewohnte Haus

Fr. straße 56 a aufgerechnet. Die Beklagte zu 1) hat gegenüber

dem Zahlungsanspruch der Klägerin, soweit er Gegenstand der erstin-

stanzlichen Verurteilung gewesen ist, mit ihrer Widerklageforderung auf-

gerechnet. Das Berufungsgericht hat die

teilweise Erledigung des

Rechtsstreits festgestellt und die Klage im übrigen abgewiesen, da die

Beklagten zur Freistellung der Klägerin von den den Grundschulden je-

weils zugrunde liegenden Verpflichtungen aufgrund des von ihnen gel-

tend gemachten Zurückbehaltungsrechtes nur Zug um Zug gegen Erfül-

lung der Widerklageforderungen verpflichtet seien. Den Widerklagen hat

das Berufungsgericht im wesentlichen stattgegeben; die Zahlungsklage

gegen die Beklagte zu 1) hat es insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet

sich die Revision der Klägerin.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angegriffenen Entschei-

dung, soweit darin zum Nachteil der Klägerin erkannt ist, und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zu den Widerklagen ausgeführt:

Der Beklagte zu 2) habe durch Vorlage des Überweisungsbeleges

nachgewiesen, daß das Darlehen für den Hauskauf in der B. stra-

ße 229 ausgezahlt worden sei. In Verbindung mit der Überweisungsbe-

stätigung, die in der Darlehensurkunde enthalten sei, sei von der Ausrei-

chung des Darlehens auszugehen. Selbst aus dem Vortrag der Klägerin

ergebe sich letztlich, daß der Beklagte zu 2) finanziell in der Lage gewe-

sen sei, einen Betrag in Höhe von 250.000 DM zur Verfügung zu stellen.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch sei nicht verwirkt. E. F.

sei noch im Jahre 1998 davon ausgegangen, daß ein solcher Anspruch

bestehe. Sie sei sich auch bewußt gewesen, daß der Beklagte das Dar-

lehen am Tage seiner Fälligkeit, dem 28. Februar 1989, deshalb nicht

zurückgefordert habe, weil am selben Tage seine Erbeinsetzung hin-

sichtlich des Grundstücks Fr. straße 56 a erfolgt sei. Nach der

Enterbung am 25. November 1998 habe jedoch kein Grund mehr bestan-

den, das Darlehen nebst Zinsen nicht zurückzuverlangen. Dabei könne

der Beklagte zu 2) Darlehenszinsen ab dem 1. Dezember 1987 verlan-

gen. Für die Zeit davor seien die Zinsen gemäß § 197 BGB verjährt. Ei-

nen bereicherungsrechtlichen Anspruch, der der 30-jährigen Verjährung

unterliege, habe der Beklagte zu 2) hinsichtlich der Zinsen nicht. Wenn

er in der Erwartung, das Grundstück in der B. straße zu erben, keine

Zinsen verlangt habe, so sei ihm das Fehlschlagen dieser Erwartung mit

dem Verkauf des Grundstücks an die Beklagte zu 1) am 30. November

1987 bekannt geworden. Falls der weitere Verzicht auf Zinsen im Hin-

blick auf das Erbe in der Fr. straße 56 a erfolgt sei, so sei ihm

der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage mit der Enterbung gemäß Testa-

ment vom 25. November 1998 offenkundig geworden.

Die Aufrechnung der Klägerin mit einem Bereicherungsanspruch

wegen unentgeltlicher Nutzung des Objekts Fr. straße 56 a sei

unbegründet. Die Klägerin trage selbst vor, das mietfreie Wohnen sei

Gegenleistung für eine vereinbarte Altersversorgung gewesen. Diese

Altersversorgung sei monatlich mit 2.500 DM geleistet worden; die Aus-

weisung als Avalprovision sei allein aus steuerlichen Gründen gesche-

hen. Dementsprechend habe E. F. bis zum Jahre 1998 auch zu

keinem Zeitpunkt Mietforderungen geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) könne von der Klägerin als Inhaberin des von

E. F. ererbten Geschäftsanteils den Ausgleich des auf dem Ge-

sellschafterverrechnungskonto bestehenden Negativsaldos fordern. Ob

der Klägerin unter erbrechtlichen Gesichtspunkten ihrerseits ein Aus-

gleichsanspruch gegen den Beklagten zu 2) zustehe, sei ohne Belang.

Ein Verzicht auf die Rückzahlung des als Darlehen zu qualifizierenden

Sollsaldos sei nicht erfolgt. Schon bei Verkauf des Objekts in der B. -

straße sei der damals bestehende Sollsaldo mit dem Kaufpreis verrech-

net worden. Daß E. F. seit Ende 1987 nicht in Anspruch ge-

nommen worden sei, sei darauf zurückzuführen, daß nach der damaligen

testamentarischen Verfügung der Beklagte zu 2) den Geschäftsanteil

habe erben und für den Ausgleich des Kontos haben sorgen sollen. Mit

ihren Einwänden gegen die Höhe des Negativsaldos vermöge die Kläge-

rin nicht durchzudringen. Daß die "Avalzinsen" - als eigentliche Unter-

haltszahlungen - nicht dem Verrechnungskonto belastet worden seien,

habe die Aussage des Steuerberaters K. ergeben. Nach den vorge-

legten Kontoauszügen seien Aufwendungen für das Anwesen Fr. -

straße 56 a und Barauszahlungen zugunsten von E. F. ge-

bucht worden. Der Zeuge habe zudem bekundet, keine Anhaltspunkte für

unrichtige Buchungen gefunden zu haben. Auch sonst seien die aus den

Belegen ersichtlichen Abbuchungen nicht zu beanstanden. Von dem An-

spruch der Beklagten zu 1) sei aber der Betrag von 7.500 DM in Abzug

zu bringen, zu dessen Zahlung das Landgericht sie verurteilt habe.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten

stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht einen

Anspruch des Beklagten zu 2) aus § 607 BGB a.F. auf Rückzahlung ei-

nes Betrages in Höhe von 250.000 DM bejaht.

a) Die

tatrichterliche Beurteilung der Darlehensurkunde vom

1. März 1979 ist rechtsfehlerfrei. Der in die Urkunde aufgenommene

Vermerk, daß der Darlehensbetrag am 28. Februar 1979 überwiesen

wurde, kann dahin verstanden werden, daß das Kapital durch den Be-

klagten zu 2) als Darlehensgeber tatsächlich zur Verfügung gestellt wor-

den war, so daß er nicht zusätzlich die Ausführung seines Überwei-

sungsauftrages vom 28. Februar 1979 und den Eingang des Betrages

auf dem Empfängerkonto zu beweisen hatte. Dem Berufungsgericht ist

darin zu folgen, daß in der Darlehensurkunde insoweit ein schriftliches

Empfangsbekenntnis (§ 368 BGB) enthalten ist. Entgegen der Auffas-

sung der Revision hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang

weder einen Beweisantritt der Klägerin übergangen noch ihr Vorbringen

nicht ausreichend gewürdigt. Es ist Aufgabe der Klägerin, gegen den In-

halt der Darlehensurkunde, deren Echtheit nicht im Streit ist, den Nach-

weis für ihren Vortrag zu führen, daß der Darlehensvertrag zum Schein

abgeschlossen und mit einem den Tatsachen nicht entsprechendem In-

halt schriftlich niedergelegt worden ist. Ihr Vortrag, der Beklagte zu 2)

habe gar nicht die finanziellen Mittel gehabt, um ein Darlehen in dieser

Höhe auszureichen, ist jedoch unsubstantiiert. Er beschränkt sich auf die

durch Einzelheiten nicht unterlegte und der Nachprüfung daher nicht zu-

gängliche Behauptung, seine damalige Ehefrau könne bestätigen, daß er

nicht auf ein Kapital in Höhe von 250.000 DM habe zurückgreifen kön-

nen.

Ebensowenig ist zu beanstanden, daß das Berufungsgericht in der

im Jahre 1998 durch die Erblasserin E. F. gefertigten Abrech-

nung ein Indiz dafür gesehen hat, daß diese die Berechtigung des Darle-

hensanspruchs nicht in Frage stellte. Denn darin ist der Hinweis enthal-

ten, der Beklagte zu 2) könne Mietschulden in Höhe von 208.642 DM "für

die Schulden B. straße" verrechnen. Damit konnte nur das Darlehen

über 250.000 DM gemeint sein; das weitere Darlehen über 300.000 DM

war seit dem notariellen Vertrag vom 30. November 1987 erledigt.

Schließlich durfte das Berufungsgericht darauf abstellen, daß die

Errichtung eines den Beklagten zu 2) begünstigenden Testaments mit

der ersten Fälligkeit des Darlehens am 28. Februar 1989 zeitlich zusam-

menfiel, was erklärt, weshalb der Beklagte zu 2) in der Erwartung, als

Erbe bedacht zu werden, von der Rückforderung des Darlehens zunächst

absah. Die von der Revision aufgezählten weiteren Umstände, insbeson-

dere daß das Darlehen weder in das spätere Nachlaßverzeichnis noch in

den notariellen Kaufvertrag vom 30. November 1987 aufgenommen wur-

de, lassen nicht zwingend den Schluß zu, daß es in Wahrheit nicht ge-

währt worden ist.

b) Anders als von der Revision vertreten, hat der Beklagte zu 2)

auf seine Darlehensforderung in Höhe von 250.000 DM weder verzichtet,

noch hat er eine Rückforderung in entsprechender Höhe verwirkt.

(1) Grundsätzlich hat ein Gläubiger keinen Anlaß, eine bestehende

Forderung aufzugeben. Sein Verzichtswille darf nicht unterstellt werden;

im Zweifel sind seine Erklärungen nicht als Verzicht zu werten (vgl. BGH,

Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 70/93 - ZIP 1993, 1849 unter II 2

b; Urteil vom 22. Juni 1995 - VII ZR 118/94 - ZIP 1995, 1195 unter II 2 b,

bb; Urteil vom 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95 - ZIP 1997, 1803 unter II 2 a).

Die Darlegung eines Verzichts unterliegt daher strengen Anforderungen,

denen der Vortrag der Klägerin nicht genügt. Für ihre Behauptung, E.

F. habe den Vertrag vom 30. November 1987 dahin verstehen

dürfen, daß darin eine Generalbereinigung für das Objekt B. straße

enthalten sei, bietet die betreffende notarielle Urkunde keinen Anhalt.

Zudem übersieht die Revision, daß Vertragspartei von E. F.

nicht der Beklagte zu 2), sondern ausschließlich die Beklagte zu 1) ge-

wesen

ist. Daß diese eine Darlehensverbindlichkeit

in Höhe von

300.000 DM, der E. F. als Erbin ihres verstorbenen Mannes

gegenüber dem Beklagten zu 2) ausgesetzt war, übernommen hat, be-

sagt nicht, daß auch das Darlehen in Höhe von 250.000 DM erledigt sein

sollte. Jedenfalls ergeben sich daraus keine Anhaltspunkte für einen ent-

sprechenden Verzichtswillen des Beklagten zu 2).

(2) Auch eine Verwirkung des Darlehensanspruchs gemäß § 242

BGB scheidet aus. Voraussetzung dafür ist, daß sich der Schuldner we-

gen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum bei

objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und äußerlich ersichtlich

eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen.

Nur dann kann die späte Geltendmachung gegen Treu und Glauben ver-

stoßen (vgl. BGHZ 146, 217, 220 m.w.N.; Staudinger/Olzen 13. Bearb.

[2000] Einl. zu §§ 362 ff. BGB Rdn. 70). Das im Jahre 1979 gewährte

Darlehen ist erstmals im Jahre 1989 fällig geworden. Es ist nicht ersicht-

lich, weshalb der Rückzahlungsanspruch - weit vor Ablauf der regulären

Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. - bereits im Jahre 1999 zum Zeit-

punkt der Erhebung der Widerklage verwirkt gewesen sein sollte. Über

den bloßen Zeitablauf hinaus müssen zudem besondere Umstände ge-

geben sein, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe darauf

vertrauen können, daß der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend

mache (BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984,

1684 unter 2 b). Daran fehlt es hier. Vielmehr hat das Berufungsgericht

mit Recht darauf verwiesen, daß der Erblasserin die bestehende Darle-

hensschuld noch im Jahre 1998 bewußt gewesen und in die von ihr ge-

fertigte Abrechnung einbezogen worden ist.

c) Indes hat das Berufungsgericht verkannt, daß dem Beklagten zu

2) Zinsen erst ab dem 1. Januar 1995 zugesprochen werden können.

(1) Gemäß § 197 BGB a.F. verjähren Ansprüche auf Rückstände

von Zinsen binnen vier Jahren. Die Verjährung beginnt nach § 201 BGB

a.F. mit dem Schluß des Jahres, in welchem der Anspruch entsteht, d.h.

fällig wird (Staudinger/Peters 13. Bearb. [2001] § 198 BGB Rdn. 1, 3).

Daraus folgt die Verjährung aller Zinsansprüche bis zum 31. Dezember

1994. Denn die erste verjährungsunterbrechende Handlung ist in der Er-

hebung der Widerklage im Juni 1999 zu sehen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.).

(2) Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Zinsanspruch

scheidet aus. Er läßt sich insbesondere nicht mit den erbrechtlichen Er-

wartungen des Beklagten zu 2) begründen. Geschäftsgrundlage sind die

bei Abschluß des Vertrages zu Tage getretenen, dem anderen Teil er-

kennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der

einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von

dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände,

sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut

(BGH, Urteil vom 8. Februar 1984 - VIII ZR 254/82 - NJW 1984, 1746

unter II 1 e, bb). Im Darlehensvertrag vom 1. März 1979 findet das Ver-

sprechen der späteren Erbschaft des Grundstückes B. straße 229

ausdrückliche Erwähnung. Im Hinblick darauf ist von einer grundbuchli-

chen Sicherung des Darlehens abgesehen worden, nicht aber von der

Festsetzung eines Zinssatzes und damit von der Vereinbarung der Ent-

geltlichkeit der Kapitalüberlassung. Es kann daher nicht davon ausge-

gangen werden, der Beklagte zu 2) habe in der zur Geschäftsgrundlage

erstarkten Erwartung der Erbfolge keine Zinsen auf das Darlehen ver-

langt. Auch mit dem späteren Testament vom 28. Februar 1989 verhält

es sich nicht anders. Damit verbunden war allenfalls die stillschweigende

Prolongation des Darlehens in der durch die letztwillige Verfügung be-

stätigten Hoffnung des Beklagten zu 2), er werde statt des schon 1987

an die Beklagte zu 1) veräußerten Grundstücks in der B. straße das

Grundstück Fr. straße 56 a erben.

Auf Grundlage dieser Erwägungen ist auch für die Erhebung des

Rechtsmißbrauchseinwandes (§ 242 BGB) durch den Beklagten zu 2)

kein Raum.

d) Fehlerhaft ist ferner die Beurteilung der Ansprüche durch das

Berufungsgericht, mit denen sich die Klägerin gegenüber dem Darle-

hensanspruch des Beklagten zu 2) im Wege der Aufrechnung verteidigt.

(1) Dabei geht es allein um die Gegenrechnung von Mietforderun-

gen betreffend das Objekt Fr. straße 56 a. Die Revision verweist

zutreffend darauf, daß sich die Aufrechnungserklärung, die die restliche

Kaufpreissumme aus dem Vertrag vom 30. November 1987 in Höhe von

111.888,67 DM zum Gegenstand hat, allein gegen die Beklagte zu 1)

richtet. Zwar ist in dem dazugehörigen Vortrag der Klägerin von einer

Aufrechnung gegenüber "dem Beklagten zu 1)" die Rede. Aus dem Ge-

samtzusammenhang erschließt sich indes, daß "die Beklagte zu 1)" ge-

meint ist. Daher kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts

zur fehlenden Gegenseitigkeit der Ansprüche im Verhältnis der Klägerin

zum Beklagten zu 2) nicht an.

(2) Das Berufungsgericht bezieht sich auf den Vortrag der Kläge-

rin, das mietfreie Wohnen des Beklagten zu 2) im Hause Fr. -

straße 56 a sei Gegenleistung für die vereinbarte Altersversorgung von

E. F. gewesen. Lediglich aus steuerlichen Gründen sei die Al-

tersversorgung als Avalprovision bezeichnet worden. Dann aber hat das

Berufungsgericht übersehen, daß der Anspruch auf Altersversorgung mit

dem Tode der Erblasserin am 9. April 1999 endete. Damit war zugleich

die Grundlage für eine unentgeltliche Nutzung des Objektes Fr. -

straße 56 a durch den Beklagten zu 2) entfallen. Soweit der Beklagte zu

2) darauf verweist, bei Vereinbarung der "Avalprovision" am 1. Dezember

1980 hätten die Beteiligten die Vorstellung gehabt, er werde das Objekt

Fr. straße 56 a erben, so daß er deshalb keine Nutzungsent-

schädigung zu zahlen habe, ist dies nicht tragfähig. Denn dann hätte

keine Veranlassung bestanden, das mietfreie Wohnen überhaupt als Ge-

genleistung für die versprochene Altersversorgung anzusehen. Es be-

steht daher ein entsprechender bereicherungsrechtlicher Anspruch der

Klägerin, den diese für die Zeit bis zum 20. August 2000 in den Rechts-

streit eingeführt hat. Die angemessene Höhe der monatlich geschuldeten

Nutzungsentschädigung ist zwischen den Parteien im Streit. Feststellun-

gen dazu hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht

getroffen. Dies wird nachzuholen sein.

2. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Be-

klagten zu 1) ist grundsätzlich gerechtfertigt.

a) Er beruht ebenfalls auf § 607 BGB a.F.

Für den Ausgleich des auf dem Verrechnungskonto bestehenden

Negativsaldos hat die Klägerin als Alleinerbin ihrer Mutter einzustehen.

Ob der Beklagte zu 2) als Vermächtnisnehmer gemäß § 2174 BGB einen

schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch gegen die Klägerin hat, der auf

die Übertragung des Geschäftsanteils gerichtet ist, ist unerheblich. Denn

eine solche Übertragung des Geschäftsanteils ist bislang nicht erfolgt.

Die Beklagte zu 1) kann ihren Anspruch gegenüber der Klägerin erhe-

ben, die in die gesellschaftsrechtliche Stellung von E. F. einge-

rückt ist. Alles andere bleibt der Auseinandersetzung im Innenverhältnis

zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) vorbehalten.

b) Jedoch rügt die Klägerin mit Recht, daß das Berufungsgericht

nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob der Anspruch aus § 607 BGB a.F. in

der von der Beklagten zu 1) behaupteten Höhe besteht (§ 286 ZPO).

(1) Es ist schon nicht erkennbar, ob das Berufungsgericht von ei-

ner richtigen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen

ist. Der Gläubiger, der aus einer Saldoabrechnung gemäß § 355 Abs. 3

HGB vorgeht, muß die dieser zugrunde liegenden gegenseitigen Ansprü-

che und Leistungen so substantiiert darlegen, daß dem Gericht eine voll-

ständige rechnerische und rechtliche Überprüfung möglich ist. Bestreitet

der Schuldner den Saldo, ist näheres Vorbringen zu den darin zusam-

mengefaßten gegenseitigen Ansprüchen und Leistungen erforderlich

(BGH, Urteil vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90 - ZIP 1991, 867 unter II 1

a; Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 187/81 - NJW 1983, 2879 unter II 2 a).

Das steht indes unter dem Vorbehalt, daß der Gläubiger kein Anerkennt-

nis - wie etwa einen bestätigten Rechnungsabschluß - seines Schuldners

darzutun vermag. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht

sich nicht damit auseinandergesetzt, ob E. F. an der Erstellung

der Bilanzen ab dem Jahre 1987 gemäß § 42a Abs. 2 GmbHG durch

Unterschriftsleistung mitgewirkt hat. In den Bilanzen sind gemäß § 42

Abs. 3 GmbHG "Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten" der

Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern auszuweisen oder im An-

hang anzugeben. Es liegt nicht fern, in der Unterschriftsleistung die Be-

stätigung eines Rechnungsabschlusses zu sehen, der zu einer Verlage-

rung der Darlegungs- und Beweislast auf die Klägerin führen könnte.

Damit wird sich das Berufungsgericht ebenso zu befassen haben wie mit

dem weiteren Umstand, daß E. F. eine vergleichbare Konten-

entwicklung für die Jahre 1982 bis 1987 hingenommen hat und damit

einverstanden war, daß der damalige negative Saldo mit ihrem Kauf-

preisanspruch aus dem notariellen Vertrag vom 30. November 1987 ver-

rechnet wurde.

(2) Unbeschadet dessen hat das Berufungsgericht Vorbringen der

Klägerin nicht beachtet, mit dem diese Unrichtigkeiten der von der Be-

klagten zu 1) vorgenommenen Saldierung gerügt hat. So hat die Klägerin

ausdrücklich Barentnahmen über 108.000 DM, die zu Lasten der Gesell-

schafterin E. F. gebucht worden sind, bestritten. Das betrifft

insbesondere die Abbuchung vom 25. Mai 1994, die zugunsten der

Tochter des Beklagten zu 2) erfolgt sein soll. Ferner hat sich das Beru-

fungsgericht nicht mit dem Einwand der Klägerin befaßt, die Mittel, die

zugunsten des Objekts Fr. straße 56 a geflossen sind, hätten

nicht zu Lasten des Verrechnungskontos der Erblasserin, sondern zu La-

sten des Kontos des Beklagten zu 2) gebucht werden müssen. Ihrem

Hinweis, der Beklagte zu 2) habe in der mündlichen Verhandlung vor

dem Berufungsgericht eingeräumt, er habe die laufenden Kosten für das

Objekt zu tragen gehabt, hat dieser nicht widersprochen. Desgleichen ist

der Vortrag der Klägerin übergangen, eine der abgebuchten Positionen

habe sich auf Einrichtungsgegenstände bezogen, mit denen der Beklagte

zu 2) das Haus in der Fr. straße 56 a ausgestattet habe.

Schließlich ist die Würdigung der Zeugenaussage des Steuerbe-

raters K. durch das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei. Der Zeu-

ge hat die Buchungen ab dem Jahre 1993 nur noch stichprobenartigen

Überprüfungen unterzogen. Hier hätte das Berufungsgericht im einzelnen

darlegen müssen, weshalb es die Bekundungen des Steuerberaters den-

noch als verläßlich erachtet hat. Zudem hat es nicht beachtet, daß die

Angaben des Zeugen, worauf die Revision zutreffend verweist, nicht in

jeder Hinsicht mit der tatsächlich vorgefundenen Buchungssituation dek-

kungsgleich gewesen sind. Anders als vom Berufungsgericht zugrunde

gelegt, hat die Klägerin auch bestritten, daß der Steuerberater für E.

F. tätig geworden ist. Daher ist nicht nachvollziehbar, weshalb ihr

Verrechnungskonto mit entsprechenden Honorarrechnungen belastet

worden ist. Soweit das Berufungsgericht Ausführungen zur Lebensversi-

cherung macht, deren Prämien vom Verrechnungskonto der Gesell-

schafterin E. F. abgebucht worden sind, beruhen diese auf

Schlußfolgerungen, die durch entsprechende Tatsachen nicht unterlegt

sind.

(3) Es sind daher noch weitere Feststellungen erforderlich, die

durch das Berufungsgericht zu treffen sein werden. Erst danach stellt

sich die Frage der Aufrechenbarkeit einer restlichen Forderung in Höhe

von 111.888,67 DM aus dem Vertrag vom 30. November 1987.

Terno Seiffert Ambrosius

Wendt Dr. Kessal-Wulf