BGH Urteil vom 12.11.2002 – KZR 11/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 11/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. November 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

GWB §§ 1, 4 Abs. 2

Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge

a)

Beschaffen sich Gemeinden Waren über eine von einem kommunalen Spitzenverband gegründete Gesellschaft, die gemeinsame Ausschreibungen durchführt und so die Nachfrage der Ge- meinden bündelt, dann liegt darin ein unter das Kartellverbot nach § 1 GWB fallendes Verhalten.

b) Auch kleine und mittlere Gemeinden können Einkaufsgemeinschaften im

Sinne des § 4 Abs. 2 GWB bilden.

BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01 - OLG Celle

LG Hannover

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 2002 durch den

Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter

Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats bei dem Oberlan-

desgericht Celle vom 31. Mai 2001 wird auf Kosten der Klägerin-

nen zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerinnen sind Handelsunternehmen, die in unterschiedlichem

Umfang niedersächsische Kommunen mit Ausrüstungsgegenständen für Feu-

erlöschzüge beliefern. Die 1995 gegründete Beklagte ist eine 100%ige Tochter

des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes e.V., in dem 80 % der

niedersächsischen Kommunen organisiert sind. Die Beklagte wurde errichtet,

um den Einkauf der Kommunen zu koordinieren. In den Jahren 1995 und 1996

informierte der Niedersächsische Städte- und Gemeindebund e.V. seine Mit-

gliedsgemeinden, daß der Einkauf von Feuerwehrfahrzeugen und dazu gehöri-

gen Ausrüstungsgegenständen über die Beklagte im Wege einer Sammelbe-

stellung erfolgen solle. Er bezog sich dabei auf eine Initiative, die er gemeinsam

mit dem Niedersächsischen Innenministerium ergriffen hatte, um künftig Feuer-

wehrbedarf durch Sammelbestellungen zu befriedigen. Im November 1996 for-

derte der kommunale Spitzenverband seine Mitgliedsgemeinden auf, entspre-

chende Bedarfsmeldungen an die Beklagte zu richten und die Beschaffung von

Preßluftatmern und Tragkraftspritzen über diese zu veranlassen. Nachdem im

Oktober 1996 bereits eine erste Ausschreibung stattgefunden hatte, schrieb die

Beklagte am 16. Juli 1997 insgesamt 27 Tragkraftspritzen und 241 Preßluft-

atmer europaweit aus. Auf diese Ausschreibung hin gaben unter anderem auch

Hersteller dieser Produkte direkt an die Beklagte Angebote ab.

Die Klägerinnen wenden sich gegen diese Ausschreibungspraxis der Be-

klagten. Sie begehren mit ihrer Klage die Verurteilung der Beklagten zur Unter-

lassung von Nachfragebündelungen und gemeinsamen Ausschreibungen. Nach

ihrer Auffassung begründet die Bündelung von Nachfragemacht ein verbotenes

Kartell im Sinne des § 1 GWB; die Freistellungsklausel nach § 4 Abs. 2 GWB

sei auf Kommunen nicht anwendbar, weil diese nicht miteinander im Wettbe-

werb stünden und mithin ihre Wettbewerbssituation auch nicht verbessert wer-

den könne.

Die Klägerinnen hatten vor dem Landgericht Erfolg. Auf die Berufung der

Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle

NJW-RR 2002, 476). Mit ihrer Revision erstreben die Klägerinnen die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Klägerinnen bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 33

i.V. mit § 1 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob die durch die Beklagte vorgenommene Zu-

sammenführung der Nachfrage der einzelnen Kommunen überhaupt dem Kar-

tellverbot nach § 1 GWB unterfalle. Ebenso könne offenbleiben, inwieweit diese

Nachfragebündelung die Spürbarkeitsschwelle nach § 1 GWB überschreite.

Das Verhalten der Beklagten erfülle jedenfalls den Privilegierungstatbestand

des § 4 Abs. 2 GWB. Diese Regelung sei auf das Beschaffungsverhalten der

öffentlichen Hand anwendbar. Für kleinere und mittlere Gemeinden gelte inso-

fern gleichermaßen der Grundgedanke, strukturelle Nachteile, die auf der ge-

ringen Größe der Kommunen beruhten, durch die Bildung von Einkaufskoope-

rationen auszugleichen. Bei der hier gewählten Form der Beschaffung werde für

die einzelne Gemeinde auch kein über den Einzelfall hinausgehender Bezugs-

zwang begründet.

Der Ausschlußtatbestand des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 GWB liege

nicht vor, weil der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt

werde. Bei der Bestimmung des relevanten Marktes sei dabei sowohl auf die

Anbieterseite als auch auf die Nachfragerseite abzustellen. Der räumlich rele-

vante Markt erstrecke sich auf das Gebiet der gesamten Bundesrepublik; dies

belege auch die Marktstruktur, die durch mehrere überregional tätige Händler

geprägt sei. Das Nachfragepotential des gesamten Bedarfs für Freiwillige Feu-

erwehren in Niedersachsen betrage bei Tragkraftspritzen etwa 13 % und bei

Preßluftatmern etwa 10 %. Selbst wenn es der Beklagten gelänge, 75 % dieses

Nachfragepotentials zu bündeln, ergäbe sich damit ein Nachfragepotential der

Beklagten, das insgesamt unter 10 % läge. Damit könne aber von einer Beein-

trächtigung des Wettbewerbs nicht ausgegangen werden. Selbst soweit sich

gelegentlich größere Kommunen an einer gemeinsamen Beschaffung durch die

Beklagte beteiligten, lasse dies den Erlaubnistatbestand nicht entfallen, weil

auch dann der Zweck der Beseitigung von Nachteilen für kleine und mittlere

Unternehmen gewahrt bleibe.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Über-

prüfung stand.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine Wettbe-

werbsbeschränkung im Horizontalverhältnis vorliegt, weil die Beklagte das

Nachfrageverhalten der Kommunen bündelt.

a) Die Beklagte koordiniert das Nachfrageverhalten der sie beauftragen-

den Kommunen, die im Hinblick auf die Ausrüstungsgegenstände miteinander

im Nachfragewettbewerb stehen. Sie übt diese Koordinierungstätigkeit als

100%ige Tochter des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes e.V.

aus. Dieser Spitzenverband hat die Beklagte gegründet, um durch sie das

Nachfrageverhalten der Kommunen zu bündeln. Insoweit hat er die Steuerung

des Nachfrageverhaltens der Gemeinden auf die Beklagte verlagert. Die Be-

klagte nimmt in erheblichem Umfang die Nachfrage für die Gemeinden wahr.

Die Funktion der Beklagten besteht darin, den Bedarf hinsichtlich der einzelnen

Feuerwehrausrüstungsgegenstände zusammenzuführen und dadurch günstige-

re Preise und Bedingungen im Einkauf zu erzielen. Die Beklagte bewirkt hier-

durch aber zugleich eine Abstimmung der Gemeinden im Nachfrageverhalten.

Da die Gemeinden als Nachfrager jeweils auf derselben Ebene stehen, liegt

eine Wettbewerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis vor. Ein solches Ver-

halten unterfällt dem Kartellverbot des § 1 GWB (vgl. BGH, Beschl. v. 9.3.1999

- KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 294 - Lottospielgemeinschaft).

b) Die Beklagte tritt dabei nicht als selbständiger Zwischenhändler auf.

Sie nimmt nur die Funktion eines Vermittlers der von dem Spitzenverband be-

zweckten Nachfragekoordination wahr. Die Beklagte trägt kein eigenes Risiko,

weil die Gemeinden, die sie hinsichtlich einer jeweils konkreten Beschaffungs-

maßnahme beauftragen, dann zur Abnahme der Ware und zur Zahlung eines

Fixums in Höhe von 3 % des Einkaufspreises verpflichtet sind. Da die Beklagte

ihrer Zweckbestimmung nach für den kommunalen Spitzenverband das Nach-

frageverhalten der einzelnen Gemeinden abstimmt, hat das Berufungsgericht

zu Recht in den jeweiligen Einzelaufträgen der Kommunen auch keine Vertikal-

vereinbarungen im Sinne der §§ 14 ff. GWB gesehen. Eine Wettbewerbsbe-

schränkung liegt nämlich nicht im Verhältnis der einzelnen Gemeinden zur Be-

klagten, sondern in den Beziehungen zwischen den Gemeinden, die ihr Wett-

bewerbsverhältnis als Nachfrager untereinander faktisch dadurch aufheben,

daß sie jeweils die Beklagte beauftragen.

c) Zwar haben die Gemeinden selbst als Nachfrager keine entsprechen-

de Absprache oder Abstimmung vorgenommen. Eine Koordination ihres Nach-

frageverhaltens kann aber auch über sogenannte "Sternverträge" erfolgen (vgl.

Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 Rdn. 186). In diesen Fäl-

len wird die Verhaltensabstimmung über die Vielzahl gleichartiger Beauftragun-

gen eines Dritten bewirkt (vgl. BGH, Beschl. v. 19.6.1975 - KVR 2/74, WuW/E

1367, 1369 - Zementverkaufsstelle Niedersachsen). Entscheidend ist insoweit,

daß die jeweiligen Gemeinden über die Beklagte eine Nachfragebündelung be-

absichtigt und erreicht haben. Dabei geht die Tätigkeit der Beklagten über die

bloße Vermittlung jeweils zugunsten der einzelnen Gemeinde hinaus. Sie liegt

in der Zusammenführung mehrerer gleichgerichteter Beschaffungsvorhaben

verschiedener Gemeinden, um so in einer Hand ein größeres Marktnachfrage-

potential zu erreichen. Insoweit vermittelt die Beklagte die Abstimmung der sich

an dem Beschaffungsvorgang beteiligenden Gemeinden, die dann ihrerseits

- jedenfalls hinsichtlich des konkreten Nachfragevorgangs - als eigene Nachfra-

ger am Markt ausscheiden. Unter dem Gesichtspunkt des § 1 GWB ist es dabei

unschädlich, daß die Verhaltensabstimmung über einen Dritten bewirkt wird

(Zimmer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 111). Die Beauftragung der

Beklagten dient nämlich dazu, die (für sich betrachtet) jeweils geringere Nach-

fragemacht der Gemeinden zu bündeln und hierdurch niedrigere Preise und

günstigere Einkaufskonditionen für die beteiligten Gemeinden zu erzielen.

d) Die Gemeinden stehen als Nachfrager untereinander im Wettbewerb.

Als Träger hoheitlicher Gewalt unterfallen sie nach dem funktionellen Unter-

nehmensbegriff dann dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wenn

sie sich wirtschaftlich betätigen (§ 130 Abs. 1 GWB). Die wirtschaftliche Betäti-

gung liegt hier in der Nachfrage der Gemeinden, die sich auf dem Markt mit

Ausrüstungsgegenständen für Feuerlöschzüge eindecken. Dabei spielt es we-

der eine Rolle, ob sich die Nachfrage auf Gegenstände richtet, die in unmittel-

barem Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit stehen, noch ob die Ge-

meinde im Hinblick auf den nachgefragten Gegenstand Endverbraucher ist.

Greift ein Hoheitsträger im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben

zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er in die-

sem Bereich den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer und

hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen

einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGHZ 107, 40, 43 ff. - Krankentrans-

portbestellung; BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).

e) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch unberücksichtigt gelassen,

daß eine entsprechende Nachfragebündelung geeignet ist, dem Sparsamkeits-

gebot in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Dieser Grundsatz, der den

Trägern hoheitlicher Gewalt die Pflicht zu einer sparsamen und wirtschaftlichen

Haushaltsführung überbürdet (§ 6 Abs. 1 HGrG; § 82 Abs. 2 NGO), vermag das

Kartellverbot nach § 1 GWB nicht einzuschränken oder zu modifizieren. Inso-

weit findet eine Rechtsgüterabwägung nicht statt (vgl. Bunte, WuW 1998, 1037,

1042 f.; derselbe in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäi-

schen Kartellrecht, 9. Aufl., § 1 GWB Rdn. 214). Eine Berücksichtigung des

Sparsamkeitsgebotes liefe im Ergebnis darauf hinaus, daß die sich am Wettbe-

werb beteiligenden Träger hoheitlicher Gewalt letztlich zu Lasten anderer

Marktteilnehmer Vorteile erlangen könnten (vgl. zu einer ähnlichen Problemlage

bei der Berücksichtigung sportpolitischer Ziele BGHZ 137, 297, 311 f. - Europa-

pokalheimspiele). Die jeweilige Kommune hat vielmehr ihre Verpflichtung zur

Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit innerhalb der allgemein geltenden kartell-

und wettbewerbsrechtlichen Regelungen zu erfüllen (vgl. zu dem ebenfalls als

Rechtfertigung eines Kartells angeführten Abwehreinwand BGH, Beschl. v.

13.1.1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 121 - Carpartner). In diesem Sinne

ist das Sparsamkeitsgebot dem Kartellverbot nachgelagert.

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des

Freistellungstatbestandes nach § 4 Abs. 2 GWB bejaht.

a) Die Freistellungsregelung des § 4 Abs. 2 GWB ist auf Gemeinden und

die von ihnen gebildeten Einkaufskartelle anwendbar. Zwar wird dies aus dem

Wortlaut der Bestimmung nicht ohne weiteres deutlich, weil nach der gesetzli-

chen Überschrift "Mittelstandskartelle" geregelt werden sollen und es um die

Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen

geht. Aus dem Regelungszusammenhang sowie dem Normzweck der Vorschrift

erschließt sich jedoch ihre Anwendbarkeit auch auf kommunale Einkaufskartel-

le. Wenn Gemeinden im Blick auf ihre wirtschaftliche Betätigung als Unterneh-

men im Sinne des § 1 GWB anzusehen sind, kommt auf der Privilegierungs-

ebene des § 4 Abs. 2 GWB keine andere Auslegung des Unternehmensbegrif-

fes in Betracht. Entgegen der Auffassung der Revision besteht hinsichtlich der

Beschaffung von Gütern zwischen den Kommunen - wie oben ausgeführt - ein

Wettbewerbsverhältnis. Insoweit wird die Nachfragetätigkeit der Kommunen

auch vom Normzweck des § 4 Abs. 2 GWB umfaßt (vgl. OLG Düsseldorf

WuW/E DE-R 150, 153 f.). Maßgebliches Ziel des Gesetzgebers war es, struk-

turelle Nachteile zugunsten kleiner und mittlerer Unternehmen gegenüber

Großunternehmen auszugleichen, die schon allein aufgrund ihrer Größe am

Markt privilegiert sind. Dieses strukturelle Defizit, das sich darin ausdrückt, daß

günstige Beschaffungskonditionen schwieriger zu erzielen sind, besteht aber im

Verhältnis von kleinen zu großen Gemeinden in gleicher Weise wie im Verhält-

nis von kleinen zu großen Wirtschaftsbetrieben (vgl. Bunte, WuW 1998, 1037,

1046). Eine Differenzierung zwischen privatrechtlich und öffentlich-rechtlich

strukturierten Unternehmen verbietet sich deshalb unter kartellrechtlichen Ge-

sichtspunkten.

b) Die über die Beklagte bewirkte Bündelung der Nachfrage dient dazu,

die Wettbewerbsfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Abs. 2 GWB zu

verbessern. Insoweit ist nach dem Schutzzweck dieser Vorschrift allein auf den

Nachfragemarkt abzustellen, weil sie strukturelle Defizite in der Nachfrage-

macht, die sich allein aufgrund der geringeren Größe ergeben, ausgleichen soll

(vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 150, 153 f.). Durch eine Nachfragebünde-

lung werden auf seiten der Kommunen bessere Einkaufsbedingungen erreicht.

Damit ist diese Voraussetzung erfüllt.

Dabei ist unerheblich, ob die Dienstleistungen der Beklagten bei der Be-

schaffung auch großen Kommunen offenstehen. Maßgeblich ist nämlich nicht

der Ausschluß großer Unternehmen bzw. Kommunen, sondern daß die Wett-

bewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Kommunen hierdurch verbessert wird.

Dies läßt sich "erst recht" erreichen, wenn sich große Kommunen beteiligen,

weil von deren Nachfragepotential die kleinen und mittleren Gemeinden regel-

mäßig profitieren werden (Bunte, WuW 1998, 1037, 1046). Eine andere - und

hiervon zu trennende - Frage ist, ob durch die Beteiligung von großen Kommu-

nen ebenso wie von Großunternehmen die Nachfragemacht in einem Maße

verstärkt wird, daß hierdurch der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird.

Diese (negative) Voraussetzung ist jedoch im Rahmen des Ausschlußtatbe-

standes des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu prüfen, der auch für Einkaufskooperatio-

nen nach § 4 Abs. 2 GWB gilt (vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 4

Rdn. 71 f.).

c) Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein über den

Einzelfall hinausgehender Bezugszwang für die Gemeinden. Die Gemeinden

verpflichten sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar gegen-

über der Beklagten, das ausgeschriebene und für die jeweilige Kommune er-

worbene Gerät abzunehmen, wenn sie dort ihren Bedarf zum Zwecke der Aus-

schreibung anmelden. Sie sind jedoch generell frei, sich überhaupt an den über

die Beklagte veranlaßten Ausschreibungen zu beteiligen. Insoweit können die

jeweiligen Gemeinden von Fall zu Fall entscheiden, ob sie die Beklagte mit der

Beschaffung beauftragen. Allein der Umstand, daß sich Gemeinden aus dem

Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit möglicherweise gedrängt sehen könnten,

die Beklagte praktisch immer einzuschalten, begründet ebensowenig einen all-

gemeinen Beschaffungszwang über die Beklagte wie der Umstand, daß Allein-

gesellschafter der Beklagten ein kommunaler Spitzenverband ist. Die bloße

Möglichkeit zu einem häufig günstigeren Einkauf ist der Zweck sämtlicher Ein-

kaufskooperationen und in diesem Institut regelmäßig angelegt. Diese wirt-

schaftliche Sogwirkung ist systemimmanent und wird vom Gesetz hingenom-

men. Einen generellen Bezugszwang begründet dieser regelmäßig für eine

Nachfragebündelung sprechende wirtschaftliche Vorteil nicht (vgl. die Begrün-

dung des RegE zur 5. GWB-Novelle - § 5c GWB a.F. - BT-Drs. 11/4610, S. 15).

Der Umstand, daß die Kommunen gesetzlich zu sparsamer Wirtschaftsführung

angehalten sind, ändert hieran nichts. Das Sparsamkeitsgebot verpflichtet sie

nicht unmittelbar zum Bezug über die Beklagte. Es kann allenfalls mittelbar die

einzelne Gemeinde veranlassen, über die Beklagte zu beziehen. Dies reicht

aber für die Annahme eines allgemeinen Bezugszwanges nicht aus. Zudem

bleiben Sachverhaltskonstellationen denkbar, in denen der Bezug über einen

lokalen Händler (etwa verbunden mit einem Service- und Wartungspaket) die

wirtschaftlich insgesamt günstigste Lösung darstellen kann. Darüber hinausge-

hende tatsächliche oder rechtliche Druckmittel, welche die einzelnen Gemein-

den zu einer Beschaffung über die Beklagte nötigen würden, sind weder vorge-

tragen noch ersichtlich.

d) Das Berufungsgericht hat zutreffend eine wesentliche Beeinträchti-

gung des Wettbewerbs im Sinne des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 GWB aus-

geschlossen.

aa) Mit der Einfügung dieser einschränkenden Voraussetzung wollte der

Gesetzgeber die Erlangung einer allzu großen Marktstärke der Einkaufsge-

meinschaften verhindern (vgl. Begründung aaO S. 16). Erreicht die Einkaufsko-

operation ihrerseits als Nachfrager auf dem Beschaffungsmarkt eine erhebliche

Stärke, ist dies für die dort herrschenden Wettbewerbsbedingungen im Ergeb-

nis schädlich (so ausdrücklich nochmals die Begründung des RegE zur

6. GWB-Novelle BR-Drs. 852/97, S. 34). Eine Beeinträchtigung der Wettbe-

werbsverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB bedeutet daher nicht,

daß - wie die Revision meint - die Marktverhältnisse so fortbestehen müßten,

wie sie sich bislang ohne die Einkaufskooperation entwickelt hatten. Es kommt

weder auf die Erhaltung der bisherigen Strukturen noch darauf an, ob die Bil-

dung einer solchen Einkaufskooperation das Beschaffungsverhalten von deren

Mitgliedern wesentlich verändert. Eine wesentliche Beeinträchtigung ist viel-

mehr nur dann gegeben, wenn die Einkaufskooperation selbst eine zu hohe

Nachfragemacht erreicht. Die Grenze der Zulässigkeit liegt dabei unterhalb der

Schwelle der Marktbeherrschung (vgl. Begründung, BT-Drs. 11/4610, S. 16).

Sie ist im Einzelfall aufgrund einer Gesamtabwägung von quantitativen und

qualitativen Kriterien zu bestimmen. Qualitativ spielen dabei Art und Intensität

der Wettbewerbsbeschränkung eine entscheidende Rolle (vgl. Immenga in Im-

menga/Mestmäcker aaO § 4 Rdn. 60). Quantitativ bildet der auf die Kooperative

entfallende Umsatzanteil im Vergleich zu dem am Markt insgesamt bestehen-

den Nachfragevolumen das insoweit maßgebende Entscheidungskriterium.

bb) Zur Prüfung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ist deshalb zunächst

die Bestimmung des relevanten Marktes erforderlich. Für die Abgrenzung des

relevanten Marktes kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite (hier: der An-

bieter der Feuerwehrartikel) an (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89,

WuW/E 2683, 2685

- Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. 23.2.1988

- KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. - Sonderungsverfahren). Maßgeblich ist al-

so, wie sich die Nachfragebündelung auf diese auswirkt und über welche Aus-

weichmöglichkeiten die Anbieter bzw. Lieferanten verfügen. Dies ergibt sich

schon aus dem Schutzzweck der Vorschrift, lediglich Größennachteile kleinerer

Unternehmen auszugleichen, ohne dadurch den Wettbewerb insgesamt zu be-

einträchtigen. Diese potentiell negativen Auswirkungen, die hierdurch begrenzt

werden sollen, können sich nur auf die Marktgegenseite beziehen, weil nur die-

se durch eine Kartellierung der Nachfrage beeinträchtigt sein kann (vgl.

Immenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 4 Rdn. 131 ff.).

Im vorliegenden Fall hat allerdings das Berufungsgericht eine Marktab-

grenzung sowohl von der Angebots- als auch von der Nachfrageseite vorge-

nommen. Dies wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus, weil das Berufungsge-

richt die Prüfung kumulativ durchgeführt und weder im Blick auf die Nachfrage-

noch auf die Angebotsseite eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbe-

werbs festgestellt hat.

cc) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine wesentliche

Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf der Seite der Anbieter verneint hat, las-

sen jedenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Berufungsge-

richt den Markt für Ausrüstungsgegenstände von Feuerwehrfahrzeugen als ei-

genständigen und nicht regional begrenzten Markt angesehen. Dies hat es zu

Recht daraus gefolgert, daß Anbieter bundesweit tätig sind und die Versorgung

von Ausrüstungsgegenständen für Feuerlöschzüge in Niedersachsen zu etwa

50 % durch ein in Süddeutschland ansässiges Unternehmen erfolgt. Weiterhin

sind noch zwei größere Unternehmen bundesweit tätig; im übrigen verkauft

auch die Klägerin zu 6 überregional vorwiegend in den süddeutschen Raum.

Weder regionale Eigentümlichkeiten noch höhere Transportkosten legen eine

räumliche Einschränkung nahe. Gerade die Existenz überregional tätiger

Händler zeigt, daß die Marktgegebenheiten eine entsprechende räumliche Be-

grenzung nicht erfordern.

Soweit die Revision auf die vor allem im niedersächsischen Raum regio-

nal tätigen kleineren Händler abhebt, vermag sie nicht zu belegen, daß deren

begrenztes Einzugsgebiet mit den Besonderheiten des Marktes in Zusammen-

hang steht. Die Existenz etlicher kleiner Händler zwingt nicht dazu, die Markt-

abgrenzung ausschließlich an deren jetzigen, auf die Erhaltung des status quo

gerichteten Bedürfnissen vorzunehmen. Vielmehr ist auch hier zu prüfen, ob

diese Händler räumlich weiter entfernte Nachfragekreise bedienen können und

ihnen das auch wirtschaftlich zumutbar ist. Eine Ausweitung des räumlichen

Bezirks, innerhalb dessen Absatzbemühungen stattfinden, wird auch kleineren

Händlern ohne größeren Aufwand möglich sein, zumal das Feuerlöschzubehör

häufig im Wege von allgemeinen Ausschreibungen nachgefragt wird. Deshalb

wird sich die Notwendigkeit einer Kundenpflege, die über große Distanzen

durch kleinere Händler ohne Zweigstellen nur schwierig zu bewerkstelligen wä-

re, hier in geringerem Umfang ergeben. Eine räumliche Ausdehnung der Ange-

botspraxis läßt sich ohne erhebliche betriebliche Umstrukturierung erreichen.

Der Einwand der Revision, die Gewohnheiten der Nachfrager seien

durch starke traditionelle Bindungen bestimmt und erschwerten so wesentlich

das Ausweichen auf andere Nachfrager, überzeugt nicht. Die übrigens nicht nur

in Niedersachsen, sondern im gesamten Bundesgebiet im Vordringen befindli-

che Tendenz zur Bündelung der Nachfrage und die damit verbundene wesentli-

che Erweiterung von europaweiten Ausschreibungen bedingen insgesamt eine

Objektivierung des Wettbewerbs. Durch die Notwendigkeit, das wirtschaftlich

günstigste Angebot abgeben zu müssen, werden sich - bislang ohne Aus-

schreibung bestehende - traditionelle Absatzbeziehungen einem Preiswettbe-

werb stellen müssen. Eine insgesamt durch eine zunehmende Anzahl von Aus-

schreibungen geprägte Entwicklung des bundesweiten Markts für Ausrüstungs-

gegenstände von Feuerlöschfahrzeugen mag zwar für kleinere Händler die Ab-

satzchancen im Hinblick auf ihre angestammten kommunalen Abnehmer be-

einträchtigen. Eine solche Entwicklung erhöht jedoch auch die Möglichkeit klei-

nerer Händler, neue Abnehmer zu gewinnen. Sie eröffnet ihnen gleichzeitig die

Chance, bei den regelmäßig umfangreichen Ausschreibungen im Falle eines

Zuschlages dann höhere Umsätze zu erzielen.

Der Schutzzweck des Kartellgesetzes gebietet es nicht, solchen häufig

ohne Ausschreibung begründeten Lieferverhältnissen quasi Bestandsschutz

zuzugestehen. Dies wäre aber die Folge einer - von der Revision erstrebten -

sich auf traditionelle Bindungen stützenden Marktabgrenzung. Eine solche Ab-

grenzung entspricht nicht den gegebenen Marktstrukturen. Vielmehr ist es den

kleineren Händlern jedenfalls möglich und zumutbar, ihre Vertriebskonzepte

den dann veränderten Marktverhältnissen anzupassen und ihre Absatzaktivitä-

ten auch auf potentielle Abnehmer auszudehnen, die in größerer räumlicher

Entfernung angesiedelt sind.

dd) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Marktabgrenzung in sach-

licher Hinsicht ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Die hier von der Revision

angestrebte Einbeziehung von Beratungs-, Service- und Reparaturleistungen

hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß abgelehnt. Danach sind keine

Gesichtspunkte ersichtlich, die eine zwingende Verbindung zwischen diesen

Serviceleistungen einerseits und dem Verkauf der Ausrüstungsgegenstände

andererseits herstellen könnten. Nach den getroffenen Feststellungen sind die-

se Produkte weder so beschaffen, daß die Wartungsarbeiten nur von speziell

geschultem Personal hochspezialisierter Betriebe auszuführen wären noch daß

wegen der Art der Aufgabe eine besondere Form der Ersatzteilvorratshaltung

erforderlich wäre, die nur durch in der Nähe ansässige lokale Unternehmen er-

bracht werden könnte. Wenn die Revision beanstandet, das Berufungsgericht

habe nicht berücksichtigt, daß bei einer solchen Beschränkung des Marktes für

die kleineren Händler nur noch Kleinteile übrig blieben und das Wegbrechen

des Handels mit Ausrüstungsgegenständen zu einer Existenzbedrohung dieser

Händler führen würde, dann zeigt dieser Gesichtspunkt nicht ohne weiteres ei-

ne wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf. Maßgeblich ist nämlich

auch insoweit die Möglichkeit des Ausweichens auf andere Nachfrager und

auch die räumliche Ausdehnung der Verkaufsanstrengungen, um möglicher-

weise neue Kunden zu erreichen. Hierzu hat das Berufungsgericht rechtsfeh-

lerfrei festgestellt, daß der betreffende Markt es ohne weiteres erlaubt, den

Vertriebskreis auszuweiten und so Umsatzeinbrüche im lokalen Geschäft zu

kompensieren. Wenn die kleineren Händler dies bislang unterlassen haben,

dann beruht die lokale Beschränkung ihrer Betätigung auf ihrer eigenen unter-

nehmerischen Entscheidung. Solche unternehmensstrategischen Gesichts-

punkte, die sich nicht notwendig aus den Bedingungen des Marktes ergeben,

sind aber für die Bestimmung des relevanten Marktes ohne Belang (vgl. BGH,

Urt. v. 19.1.1993 - KZR 1/92, WuW/E 2855, 2857 - Flaschenkästen).

ee) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm zutreffend

vorgenommenen Marktabgrenzung das Merkmal der "nicht wesentlichen Be-

einträchtigung des Wettbewerbs" ohne Rechtsfehler bejaht. Es hat die auf die

gebündelte Nachfrage entfallenden Umsatzanteile rechtsfehlerfrei bestimmt.

Bezogen auf den gesamten Bedarf in Deutschland hat es zunächst die auf Nie-

dersachsen entfallende Quote für die von den Kommunen getragenen Freiwilli-

gen Feuerwehren errechnet und dabei einen Umsatzanteil von 13,06 % bezüg-

lich des Artikels "Tragkraftspritze" und von 10,3 % bezüglich des Artikels

"Preßluftatmer" festgestellt. Soweit der von den Klägerinnen geltend gemachte

Unterlassungsanspruch noch andere Ausrüstungsgegenstände für Feuerweh-

ren erfassen soll, lassen sich auch insoweit keine höheren Quoten feststellen.

Das Berufungsgericht ist weiterhin lebensnah davon ausgegangen, daß

höchstens 75 % des gesamten Beschaffungsbedarfs der Kommunen über die

Beklagte geleitet wird. Schon bei Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich,

daß die betroffenen Umsatzanteile unter 10 % liegen. Zusätzlich muß aber noch

der Bedarf berücksichtigt werden, der bei betrieblichen Feuerwehren, Berufs-

feuerwehren, Flughafenfeuerwehren und sonstigen privaten Feuerwehren ent-

steht. Die Hinzurechnung dieses auf dieselben Waren gerichteten Nachfrage-

potentials würde nochmals zu einer niedrigeren Quote führen. Jedenfalls auf

diesen Märkten ist damit die Grenze der "nicht wesentlichen Beeinträchtigung"

nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Be-

rufungsgerichts nicht erreicht. Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die

eine andere Bewertung rechtfertigen könnten.

In Anbetracht dieser Zahlenverhältnisse kann - entgegen der Auffassung

der Revision - dahinstehen, ob die Nachfragebündelung im Ergebnis dazu führt,

daß die Hersteller sich unmittelbar an den Ausschreibungen beteiligen. Selbst

wenn auf diese Weise in dem festgestellten Umfang die Handelsebene insge-

samt ausgeschaltet würde, wäre aufgrund der Größenordnungen des Nachfra-

gepotentials dieser Umstand nicht geeignet, eine erhebliche Wettbewerbsbe-

einträchtigung zu begründen.

3. Eine Verletzung von § 1 UWG ist gleichfalls nicht ersichtlich. Unge-

achtet dessen, daß die Klägerinnen zu den spezifisch wettbewerbsrechtlichen

Ansprüchen in den Tatsacheninstanzen bislang nicht vorgetragen haben,

scheidet ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 1 UWG deshalb aus, weil

die Vorgehensweise der Beklagten jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne dieser

Bestimmung ist. Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch kein Verstoß

gegen die landesrechtliche Vorschrift des § 108 NGO vor, die gegenüber den

Gemeinden die Befugnis zur Errichtung eigener wirtschaftlicher Unternehmen

begrenzt. Damit soll aber nur eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Ge-

meinden unterbunden werden. Die bloße Beschaffungstätigkeit der Gemeinden

- auch wenn sie über eine ausgegliederte Person des Privatrechts erfolgt - er-

füllt diese Voraussetzungen nicht. Im übrigen führt allein der Verstoß gegen

eine entsprechende öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht zu einem Anspruch

anderer Marktteilnehmer nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 150, 343 ff. - Elektro-

arbeiten).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum