BGH Beschluss vom 02.12.2002 – NotZ 11/02

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 11/02

BESCHLUSS

vom

2. Dezember 2002

in dem Verfahren

wegen Bestellung eines Notarvertreters

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 2. Dezember 2002

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Galke sowie

die Notare Dr. Doyé und Dr. Bauer

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Be-

schluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom

13. März 2002 aufgehoben.

Es wird festgestellt, daß der Bescheid des Präsidenten des Land-

gerichts Bremen vom 10. Dezember 2001 rechtswidrig gewesen

ist.

Der Antragsgegner hat die dem Antragsteller entstandenen not-

wendigen Auslagen zu erstatten; Gebühren und Auslagen werden

nicht erhoben.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000

festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Anwaltsnotar in Bremerhaven. Er beantragte am

7. Dezember 2001, den Rechtsanwalt M. zu seinem nicht ständigen

Vertreter zu bestellen. Rechtsanwalt M. ist seit dem 12. August 1999 bei

dem Amtsgericht L. (Oberlandesgerichtsbezirk C. ) als Rechtsanwalt

zugelassen; vom 12. August 1999 bis zum 16. Juni 2000 war er zugleich bei

dem Amtsgericht B. (Oberlandesgerichtsbezirk B. ) zugelas-

sen. Er vertrat den Antragsteller bereits zweimal (19. bis 24. August 1999 und

22. bis 28. Oktober 2001).

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2001 lehnte der Antragsgegner das

Gesuch des Antragstellers ab. Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 der Allgemeinen

Verfügung über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) vom

4. Juli 2001 - 3830/6 (Amtsbl. S. 525) könnten Rechtsanwälte nur dann mit der

Notarvertretung betraut werden, wenn sie mehr als 18 Monate in dem in Aus-

sicht genommenen Amtsbezirk hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig gewesen

seien. Rechtsanwalt M. erfülle diese Voraussetzung nicht, weil er nur rund

zehn Monate in dem Amtsbezirk des Antragstellers, dem Oberlandesgerichts-

bezirk B. , als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Eine frühere Be-

stellung von Rechtsanwalt M. zum Notarvertreter beruhe auf einem "Büro-

versehen".

Der Antragsteller hat, nachdem die in Aussicht genommene Vertre-

tungszeit verstrichen war, gegen den Bescheid des Antragsgegners gerichtli-

che Entscheidung beantragt und begehrt "festzustellen, daß Herr Rechtsanwalt

M. zum Notarvertreter bestellt werden konnte und auch weiter kann". Das

Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die

sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seinen Feststellungsantrag

weiterverfolgt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist begründet.

1.

Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111

BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-

RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398,

399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, und

die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.

Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich dem

Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung eines

Notarvertreters stellen wird. Der Antragsteller beabsichtigt nämlich, auch in

Zukunft Rechtsanwalt M. als seinen Vertreter vorzuschlagen. Wegen Zeit-

ablaufs wird es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer abschließenden

gerichtlichen Entscheidung kommen.

2.

Der Antrag ist begründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom

10. Dezember 2001 war ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.

a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm

gemäß § 39 Abs. 1 und 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtge-

mäßem Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestellung eines

Vertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungsermessen, ob

sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter bestellt, und, wor-

um es hier geht, ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters.

Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen

Grundsätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vor-

schlagsrecht des Notars zu beachten (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995

aaO und vom 31. Juli 2000 aaO).

b) Daß Rechtsanwalt M. die Befähigung zum Notaramt (vgl. § 39

Abs. 3 Satz 1 BNotO; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO <zu § 23

Abs. 2 Satz 1 DDR-NotVO>) hatte, ist außer Streit. Die Aufsichtsbehörde sah

sich durch § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot gehindert, Rechtsanwalt M. zum Ver-

treter des Antragstellers zu bestellen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift kön-

nen Personen, die zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, nicht aber Notarin oder

Notar sind, nur dann mit einer Notarvertretung betraut werden, wenn sie mehr

als 18 Monate in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk (§ 11 Abs. 1

BNotO) hauptberuflich als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt tätig gewesen

sind. Diese Anforderung erfüllte der vom Antragsteller vorgeschlagene Rechts-

anwalt M. nicht. Er war lediglich etwa zehn Monate in dem Bezirk des

Oberlandesgerichts B. als Rechtsanwalt zugelassen; es ist auch nicht

ersichtlich, daß er in diesem Bezirk über die Dauer der Zulassung hinaus

hauptberuflich als Rechtsanwalt "tätig gewesen" (§ 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot)

wäre.

c) Die Aufsichtsbehörde hat jedoch ermessensfehlerhaft angenom-

men, die vorgenannte Verwaltungsvorschrift hindere sie an der Bestellung des

Rechtsanwalts M. zum Vertreter des Antragstellers.

aa) Es erscheint schon fraglich, ob § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot, soweit

dadurch für den anwaltlichen Notarvertreter ausnahmslos eine mehr als 18-

monatige Rechtsanwaltstätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk

vorgeschrieben wird, mit höherrangigem Recht in Einklang steht, insbesondere

das gesetzliche Vorschlagsrecht des zu vertretenden Notars (§ 39 Abs. 3

Satz 3 BNotO) genügend berücksichtigt. Zwar liegt es im Interesse einer ge-

ordneten vorsorgenden Rechtspflege, wenn der Notarvertreter den Oberlan-

desgerichtsbezirk, in dem er wirken soll, kennt. Das erleichtert die Zusammen-

arbeit mit Gerichten und Behörden sowie den Verkehr mit den Mandanten. In

der Regel führt aber schon das Vorschlagsrecht des Notars dazu, daß nur sol-

che Personen bestellt werden, die mit den Verhältnissen des Amtsbezirks be-

kannt sind. Denn es liegt im ureigensten Interesse des Notars, niemanden als

Vertreter zu benennen, der dafür nicht geeignet ist. Er würde sonst dem Ruf

seines Notariats schaden und für eine Amtspflichtverletzung des Vertreters

dem Geschädigten als Gesamtschuldner haften (§ 46 Satz 1 BNotO). Der No-

tar ist schließlich selbst am besten in der Lage, die Qualifikation und die Lei-

stungsfähigkeit des Vertreters zu beurteilen (vgl. Senatsbeschluß vom 31. Juli

2000 aaO).

Ob § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot deshalb gegen § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO

verstößt und daher - im vorbeschriebenen Umfang - keine Ermessensbindung

bewirkt, kann aber letztlich offenbleiben. Denn hier war jedenfalls die Anwen-

dung dieser Verwaltungsvorschrift nicht zulässig.

bb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die AVNot sind

auf den "Regelfall" zugeschnitten. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten

auf, muß die Behörde das bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen

und gegebenenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (BVerwG NJW

1991, 650, 651; Kopp/Schenke, VwGO 12. Aufl. 2000 § 114 Rn. 10 a). So liegt

der Streitfall.

Für die Eignung von Rechtsanwalt M. zum Notarvertreter sprach

nicht allein, daß er vom Antragsteller vorgeschlagen worden war. Er hatte sei-

ne Eignung bereits bei den Notarvertretungen, die er - beanstandungslos - für

den Antragsteller ausgeübt hatte, bewiesen. Damit hatte er bereits in der nota-

riellen Praxis gezeigt, daß er mit den Verhältnissen des Amtsbezirks hinrei-

chend vertraut ist. Unter diesen Umständen schufen zwar die früheren Bestel-

lungen des Rechtsanwalts M. zum Vertreter des Antagstellers für diesen

keinen Vertrauensschutz; seine erneute Bestellung zum Notarvertreter konnte

aber nicht mit der Begründung abgelehnt werden, er sei nicht hinreichend lan-

ge, nämlich zehn statt 18 Monate, in dem Bezirk des Oberlandesgerichts B.

als Rechtsanwalt zugelassen gewesen. Die Richtlinie des § 10 Abs. 5 Satz 1

AVNot konnte nicht Platz greifen.

Rinne

Streck

Galke

Doyé

Bauer