BGH Beschluss vom 02.12.2002 – NotZ 12/02

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 12/02

BESCHLUSS

vom

2. Dezember 2002

in dem Verfahren

wegen Prüfungsanordnung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 2. Dezember 2002

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck und Galke

sowie die Notare Dr. Doyé und Dr. Bauer

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts

Dresden vom 8. Februar 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und der Antragsgegnerin die im Beschwerde-

rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500

festgesetzt.

Gründe

I.

Die als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Antrags-

gegnerin erhebt von den Notaren Abgaben entsprechend der jährlich erlasse-

nen Abgabensatzung. Der Antragsteller war von April 1991 bis zum 5. Juli 1998

Notar im Tätigkeitsgebiet der Antragsgegnerin. Im Jahre 1992 prüfte die An-

tragsgegnerin die von dem Antragsteller mitgeteilten abgabepflichtigen Gebüh-

ren für die Zeit von April 1991 bis März 1992; im Juli 1998 erfolgte eine Prü-

fung für die Zeit von April 1991 bis Mai 1998. Am 20. September 2001 ordnete

die Antragsgegnerin erneut die Prüfung des Kosten- und Abgabewesens an

der ehemaligen Notarstelle des Antragstellers an. Die für den 5. bis

9. November 2001 angekündigte Revision sollte die während der gesamten

Amtszeit des Antragstellers mitgeteilten abgabepflichtigen Gebühren und die

diesen Beträgen zugrundeliegenden Kostenrechnungen umfassen.

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller zu-

nächst begehrt, die Prüfungsanordnung der Antragsgegnerin vom 20. Septem-

ber 2001 aufzuheben. Nachdem die Prüfung stattgefunden hat, beantragt der

Antragsteller festzustellen, daß die vorgenannte Prüfungsanordnung rechtswid-

rig gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hier-

gegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er sei-

nen Feststellungsantrag weiterverfolgt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1.

Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111

BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-

RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398,

399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, und

die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.

Durch die begehrte Feststellung werden Rechtsfragen geklärt, die sich bei

künftigen Prüfungsanordnungen stellen würden. Solche behielt sich die An-

tragsgegnerin vor für den Fall, daß Unregelmäßigkeiten in der Art und Weise

der Kostenabrechnung durch den Antragsteller bekannt würden oder das Ge-

bot der Gleichbehandlung mit allen Notarinnen und Notaren dazu zwinge. We-

gen Zeitablaufs würde es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer ab-

schließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.

2.

Der Antrag ist unbegründet. Die Prüfungsanordnung der Antragsgegne-

rin vom 20. September 2001 ist nicht rechtswidrig gewesen.

Prüfungsanordnungen nach § 113a Abs. 8 Satz 6 erster Halbsatz BNotO

oder nach § 39 Abs. 7 Satz 6 erster Halbsatz der - bis zum Inkrafttreten des

Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze

vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) am 8. September 1998 geltenden -

Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990

(GBl. I S. 475, künftig: NotVO) unterliegen einer eingeschränkten gerichtlichen

Überprüfung. Nach den vorgenannten, soweit hier maßgeblich, wortgleichen

Bestimmungen k a n n die Antragsgegnerin die Erfüllung der Abgabepflicht

einschließlich der zugrundeliegenden Kostenberechnung durch den Notar

nachprüfen. Der Antragsgegnerin ist ein Ermessen eingeräumt, ob und in wel-

chem Umfang sie die Erfüllung der Abgabepflicht prüft. Der auf Feststellung

der Rechtswidrigkeit einer solchen Ermessensentscheidung gerichtete Antrag

kann nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermes-

sens überschritten worden seien oder daß von dem Ermessen in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechender Weise Gebrauch gemacht wor-

den sei (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Diese

Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt. Die Prüfungsanordnung der

Antragsgegnerin vom 20. September 2001 ist nicht ermessensfehlerhaft ergan-

gen.

a) Es ist nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, daß die An-

tragsgegnerin am 20. September 2001 die Prüfung des Abgabe- und Kosten-

wesens an der (ehemaligen) Notarstelle des Antragstellers anordnete, obwohl

solche Prüfungen bereits 1992 und 1998 stattgefunden hatten.

§ 113a BNotO schreibt ebenso wie § 39 NotVO einen bestimmten Prü-

fungsturnus nicht vor. Die Antragsgegnerin hat das ihr eingeräumte Ermessen

nicht durch ermessensleitende Verwaltungsvorschriften gebunden. Bei der

Ausübung des Ermessens hatte sie aber darauf zu achten, daß die Verhältnis-

mäßigkeit zwischen der Belastung des Notars durch die Prüfung gegenüber

dem Zweck der Prüfung gewahrt blieb (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 1973

- NotZ 1/73 - DNotZ 1974, 372 ff <zur Geschäftsprüfung der Aufsichtsbehörde

gemäß § 93 BNotO>). Denn der Notar wird durch die Prüfung nicht unerheblich

in Anspruch genommen. Er hat dem mit der Prüfung Beauftragten Einsicht in

seine Akten, Urkunden, Verzeichnisse und Bücher zu gestatten und die erfor-

derlichen dienstlichen Aufschlüsse zu geben (§ 113a Abs. 8 Satz 6 zweiter

Halbsatz BNotO, § 39 Abs. 7 Satz 6 zweiter Halbsatz NotVO).

aa) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war sachlich ver-

anlaßt. Zwar hatte die Antragsgegnerin bereits im Juli 1998 die Erfüllung der

Abgabepflicht in der Zeit von April 1991 bis Mai 1998, also nahezu für die ge-

samte Amtszeit des Antragstellers (April 1991 - 5. Juli 1998), geprüft, und zwar

in der Form der sogenannten Totalprüfung. Die damalige Prüfungsanordnung

litt aber - nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Beschwerde-

verfahren - an einem Rechtsfehler. Sie war gegenüber dem Notariatsverweser,

nicht aber (allein oder zusätzlich) gegenüber dem Antragsteller, dem betroffe-

nen Notar, ergangen. In Hinsicht auf den Antragsteller lag möglicherweise eine

Prüfungsanordnung überhaupt nicht vor. Die Antragsgegnerin mußte gewärtig

sein, daß die Prüfungsanordnung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand-

hielt und für rechtswidrig oder gar für nichtig erklärt wurde. Daraus konnte ein

Verwertungsverbot hinsichtlich der Prüfungsergebnisse folgen (vgl. BFHE 160,

391, 393 f = DB 1990, 1803 <zur Anordnung einer Außenprüfung nach der Ab-

gabenordnung>; Buciek DB 1987, 1274 <zum Verwertungsverbot bei nichtigen

Prüfungsanordnungen>). Unter diesen Umständen war es nicht ermessens-

fehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin den vom Antragsteller gegen die Prüfung

im Jahre 1998 vorgebrachten Bedenken Rechnung trug und am 20. September

2001 die Wiederholung der Prüfung anordnete (vgl. BFHE 118, 459, 465; 145,

23, 25; 155, 4, 5; 156, 14, 15 f; Kuhfus/Schmitz BB 1996, 1468, 1474 <jeweils

zur Wiederholung einer Außenprüfung nach der Abgabenordnung>). Daran

änderte nichts, daß die Antragsgegnerin aus Gründen der Klarstellung ver-

pflichtet gewesen sein mochte, zugleich ihre frühere Prüfungsanordnung auf-

zuheben, das aber unterlassen hatte.

bb) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war nicht unzuläs-

sig, weil sie die Prüfung auch auf einen Zeitraum erstreckte, für den die regel-

mäßige Festsetzungsverjährung von vier Jahren (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO

analog, vgl. Senatsbeschluß vom 20. März 2000 - NotZ 1/00 und 9/00 - NJW

2000, 2431, 2432; vgl. jetzt § 18 der Abgabensatzung der Antragsgegnerin)

verstrichen war. Eine Abgabenfestsetzung konnte dann - die Zulässigkeit einer

Analogie zur Abgabenordnung insoweit unterstellt - nur in Betracht kommen,

wenn Abgaben (vorsätzlich) "hinterzogen" worden waren und deshalb eine

zehnjährige Festsetzungsfrist anzunehmen wäre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 erste

Alternative AO) oder im Fall einer leichtfertigen "Abgabenverkürzung" (§ 169

Abs 2 Satz 2 zweite Alternative AO). Die Möglichkeit der Verjährung eines Ab-

gabenanspruchs engte jedoch das Ermessen der Antragsgegnerin nicht dahin

ein, daß insoweit auf eine Prüfung hätte verzichtet werden müssen. § 113a

Abs. 8 Satz 6 BNotO und § 39 Abs. 7 Satz 6 NotVO kann eine solche Ein-

schränkung nicht entnommen werden. Die Frage, ob Verjährung eingetreten

ist, oder ob andere Hindernisse - wie etwa die vom Antragsteller geltend ge-

machte Sperrwirkung (§ 173 Abs. 2 AO analog) einer angeblichen Mitteilung

entsprechend § 202 Abs. 1 Satz 3 AO - dem Erlaß eines Abgabenbescheides

entgegenstehen könnten, wird sich vielfach erst dann zuverlässig beurteilen

lassen, wenn der Sachverhalt durch die Prüfung geklärt ist. Es ist nicht sinn-

voll, die Ermittlungstätigkeit der notariellen Abgabeprüfung mit Erwägungen zu

beschweren, welche die Verwertung der erst zu findenden Ermittlungsergeb-

nisse betreffen (vgl. BFHE 145, 5 f; 151, 326, 327 f <zur Prüfungsanordnung

nach der Abgabenordnung>; vgl. hingegen Niedersächsisches FG EFG 1989,

90; FG Nürnberg EFG 1984, 592; s. auch BFHE 145, 492, 494; Klein/Rüsken,

Abgabenordnung 7. Aufl. 2000 § 193 Rn. 21; Wenzig DStZ 1984, 172, 176).

Das gilt insbesondere dann, wenn wie hier Zeiträume, für die Festsetzungs-

verjährung eingetreten sein könnte, lediglich mitgeprüft werden sollen.

cc) Die am 20. September 2001 angeordnete Wiederholung der Abga-

beprüfung für die gesamte Amtszeit des Antragstellers verstieß nicht gegen

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Prüfung betraf die ehemalige

Amtsstelle des Antragstellers. Weil er bereits aus dem Amt geschieden war,

war eine Störung seines Geschäftsbetriebes nicht zu besorgen. Soweit ersicht-

lich war die Prüfung für den Antragsteller nur mit Schriftverkehr verbunden.

Daß er eventuell aus Kanada hätte anreisen und damit erhebliche Reisekosten

auf sich nehmen müssen, war Folge seiner Entscheidung, dort einen neuen

Wohnsitz zu begründen.

b) Die Antragsgegnerin hatte die Berechtigung, die Prüfung des Abgabe-

und Kostenwesens an der ehemaligen Notarstelle des Antragstellers anzuord-

nen, nicht verwirkt.

Für die Verwirkung genügt die bloße Untätigkeit für eine gewisse Zeit

nicht, sondern es müssen besondere Umstände auf beiden Seiten hinzutreten,

die den Schluß rechtfertigen, daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu

und Glauben verstößt. Die Verwirkung knüpft an einen für den Gegner ge-

schaffenen Vertrauenstatbestand an. Sie tritt ein, wenn der Betroffene aus dem

Verhalten der Gegenseite entnehmen konnte und durfte, daß sie sich endgültig

abgefunden fühlt. Eine Befugnis oder Berechtigung kann nicht mehr geltend

gemacht werden, wenn sie trotz Veranlassung zur Rechtsausübung längere

Zeit hindurch nicht ausgeübt wurde, der Verpflichtete daraus schließen durfte,

der Berechtigte werde von seinen Rechtsbefugnissen keinen Gebrauch mehr

machen, und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat. Die Verwirkung

setzt also ein Verhalten des Berechtigten, die Verletzung oder Gefährdung be-

rechtigter Interessen des anderen Teils und einen gewissen Zeitablauf voraus,

der zusammen mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet war, beim ande-

ren Teil die Vorstellung zu begründen, daß die Befugnis oder Berechtigung

nicht mehr geltend gemacht werden soll (Senatsbeschluß vom 31. Oktober

1972 - NotZ 3/72 - DNotZ 1973, 379, 380; vgl. auch BFHE 156, 14, 17). So

liegt der Streitfall indes nicht. Der Antragsteller hatte bei der erneuten Prüfung

in dem durch § 113a Abs. 8 Satz 6 zweiter Halbsatz BNotO bzw. § 39 Abs. 7

Satz 6 zweiter Halbsatz NotVO bestimmten Umfang mitzuwirken. Da er die An-

ordnung, die der Prüfung vom Juli 1998 zugrunde gelegen hatte, als rechts-

fehlerhaft beanstandet hatte, konnte er nicht damit rechnen, von der Prüfung

endgültig verschont zu werden (vgl. BFHE 155, 4, 6). Der Antragsteller hat An-

haltspunkte dafür, daß sich die Antragsgegnerin nach der Prüfung im Juli 1998

nachhaltig so verhalten hätte, daß er auf einen Verzicht auf weitere Prüfungs-

anordnungen hätte vertrauen können, nicht vorgetragen. Ein solcher Vertrau-

enstatbestand wurde insbesondere nicht dadurch geschaffen, daß zwischen

der hier streitigen Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 und der letzten

Prüfung im Juli 1998 rund drei prüfungsfreie Jahre lagen.

Rinne

Streck

Galke

Doyé

Bauer