BGH Beschluss vom 18.02.2003 – KVR 25/01

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 25/01

BESCHLUSS

Verkündet am: 18. Februar 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluß des Kartellsenats des

Kammergerichts vom 9. Mai 2001 werden auf Kosten der Betroffenen

zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40

(= 5 Mio. DM) festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Betroffene zu 1 (im folgenden: EVG) ist ein Gemeinschaftsunternehmen

der Ruhrgas AG in Essen und der Verbundnetz Gas AG in Leipzig (im folgenden:

VNG). Sie betreibt die flächendeckende Versorgung Thüringens und angrenzen-

der Gebiete in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Hessen mit Energie. Das hierfür be-

nötigte Gas bezieht und verteilt sie über eine ihr gehörende, rund 320 km lange

Erdgasfernleitung von Vitzeroda im Kreis Eisenach nach Niederhohndorf im Kreis

Zwickau, die über eine Abzweigung nach Saalfeld verfügt.

Die Betroffene zu 2 (im folgenden: Wingas) ist ein Gemeinschaftsunterneh-

men der zur BASF-Gruppe gehörenden Wintershall AG und des russischen

Gazprom-Konzerns. Sie ist vorwiegend in den alten Bundesländern als Ferngas-

unternehmen tätig. Ihr gehörten die Sachsen-Thüringen-Erdgasleitung (STEGAL)

und von dieser abzweigende Stichleitungen zu einzelnen Abnehmern in den Ver-

sorgungsgebieten von VNG und EVG. Diese Abnehmer wurden vor Vereinbarung

der hier in Rede stehenden Demarkationen im Versorgungsgebiet der EVG von

Wingas und im Versorgungsgebiet der VNG von der Wintershall Erdgas Handels-

haus GmbH (im folgenden: WIEH), einem weiteren Gemeinschaftsunternehmen

der Wintershall AG und des Gazprom-Konzerns, beliefert.

Anfang 1994 schlossen EVG und Wingas einen bis zum 30. September 2013

befristeten Energielieferungsvertrag, in dem sich EVG zum Bezug von Gas bei

Wingas verpflichtete, und zwar zunächst für das Wirtschaftsjahr 1995/1996 im

Umfang von 3,5 Milliarden kWh. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 sollte die Ab-

nahmemenge auf 6,5 Milliarden kWh steigen, was etwa 25 bis 35 % des Gesamt-

bedarfs der EVG entsprach. In einem im einzelnen zeitlich abgestuften Umfang

verpflichtete sich EVG zur Abnahme von bis zu 100 % der vereinbarten Mengen

(sog. „Take-or-pay“-Klausel). Nach § 3 Abs. 2 des Vertrages war sie weiter ver-

pflichtet, das bezogene Gas nur in dem in § 3 Abs. 1 festgelegten und erläuterten

Vertragsgebiet abzusetzen. Dieses Gebiet entspricht im wesentlichen ihrem Ver-

sorgungsgebiet und schließt eine Reihe von Orten ein, an denen bis dahin von

Wingas belieferte Abnehmer ansässig sind. Die Regelung in § 3 Abs. 3 des Ver-

trages untersagt Wingas die direkte oder indirekte Belieferung Dritter in diesem

Vertragsgebiet. Ausgenommen hiervon sind lediglich einzelne, im Vertrag nament-

lich aufgeführte Abnehmer. Mit dieser Ausnahme sollte Wingas die Aufrechterhal-

tung bestehender Lieferbeziehungen ermöglicht werden.

Nach Anmeldung des Vertrages und einer Anhörung der Betroffenen hat das

Bundeskartellamt die Vereinbarung mit Beschluß vom 7. März 1995 für unwirksam

erklärt (BKartA WuW/E BKartA 2813 = RdE 1995, 209). Es hat diese Entschei-

dung auf § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V. mit § 103 Abs. 6 Nr. 3 GWB a.F.

gestützt. Die Demarkationsabsprachen hat das Amt als mißbräuchlich angesehen,

weil sie dazu führten, daß im Vollzug der Vereinbarung ein bisher bestehender

Wettbewerb um Erdgaskunden ausgeschlossen werde.

Auf die gegen diesen Beschluß eingelegten Beschwerden hat das Bundes-

kartellamt seine Entscheidung zunächst insoweit aufgehoben, als darin auch die

Bestimmung des Vertragsgebiets (§ 3 Abs. 1) und die Bezugspflicht der EVG (§ 3

Abs. 2) für unwirksam erklärt worden waren. Mit Rücksicht darauf, daß das Be-

nehmen mit der Energieaufsichtsbehörde des Landes Hessen nicht hergestellt

worden war, hat es im weiteren Verlauf seinen Beschluß auch insoweit aufgeho-

ben, als sich die Erklärung der Unwirksamkeit der Vereinbarung auch auf das Ge-

biet des Bundeslandes Hessen erstreckt hat. Im Umfang dieser Teilaufhebungen

haben die Parteien das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt

erklärt; im übrigen haben die Betroffenen ihre Beschwerden weiterverfolgt.

Auf die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden der Betroffenen

hat das Kammergericht mit Beschluß vom 14. Februar 1996 die Entscheidung des

Bundeskartellamts aufgehoben (Beschluß im Parallelverfahren: KG WuW/E OLG

5642 = RdE 1997, 27). Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat der

Bundesgerichtshof seinerseits den Beschluß des Kammergerichts aufgehoben

und die Sache an das Kammergericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v.

28.9.1999 – KVR 29/96, WuW/E DE-R 399 = WRP 2000, 196 – Verbundnetz I).

Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde war die Freistellung

nach § 103 GWB a.F. und damit auch die Rechtsgrundlage für die Mißbrauchs-

verfügung des Bundeskartellamts entfallen (Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung

des Energiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, BGBl. I S. 730). Die Zurückverweisung

erfolgte zur Prüfung einer möglichen Umdeutung der Verfügung des Bundeskar-

tellamts nach § 47 VwVfG.

Das Kammergericht hat in dem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren die

Vertagung beschlossen, um dem Bundeskartellamt Gelegenheit zu geben, seine

Verfügung umzudeuten. Einen solchen Umdeutungsbeschluß hat das Bundes-

kartellamt am 23. Januar 2001 erlassen. Danach wird der Beschluß vom 7. März

1995 dahingehend umgedeutet,

daß den Betroffenen die weitere Durchführung der Vereinbarungen aus § 3 Abs. 3 und 4 des von den Betroffenen abgeschlossenen Erdgaslie- fervertrages vom 31. Januar 1994 nach § 32 GWB n.F. i.V. mit § 1 GWB n.F. untersagt wird.

Die Betroffenen haben gegen diese Verfügung sowohl beim Oberlandesge-

richt Düsseldorf als auch beim Kammergericht Beschwerde eingelegt. Das Kam-

mergericht hat das aufgrund der bei ihm eingelegten Beschwerden eingeleitete

Verfahren mit dem ursprünglichen Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Ver-

handlung und Entscheidung verbunden und sodann die Beschwerden der Betrof-

fenen gegen den Beschluß des Bundeskartellamts vom 7. März 1995 in der Fas-

sung des (Umdeutungs-)Beschlusses vom 23. Januar 2001 zurückgewiesen (Be-

schluß in der Parallelsache: KG RdE 2002, 101).

Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-

schwerden der Betroffenen. Während EVG die Aufhebung der Beschwerdeent-

scheidung und der Verfügung des Bundeskartellamts in der Fassung der umge-

deuteten Verfügung beantragt, begehrt Wingas in erster Linie die Feststellung,

daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise beantragen sie Auf-

hebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das

Kammergericht, weiter hilfsweise die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung

und der Verfügungen der Kartellbehörde. Das Bundeskartellamt beantragt, die

Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.

II.

Das Kammergericht hat die Ansicht vertreten, daß der Umdeutungsbeschluß

des Bundeskartellamts nicht in einem gesonderten Verfahren zu überprüfen sei.

Vielmehr werde – wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO ergebe –

das Beschwerdeverfahren, das die ursprüngliche Mißbrauchsverfügung zum Ge-

genstand gehabt habe, mit der Maßgabe fortgesetzt, daß sich die Beschwerde

nunmehr gegen die kartellamtliche Verfügung in der umgedeuteten Gestalt richte.

In der Sache hat das Kammergericht in der beanstandeten Demarkationsab-

rede nach altem wie nach neuem Recht eine Kartellabsprache i.S. von § 1 GWB

gesehen. Die Betroffenen hätten die Vereinbarung als miteinander im Wettbewerb

stehende Unternehmen geschlossen. Denn bei Abschluß des Demarkationsver-

trages hätten sie in einem aktuellen Wettbewerb als Ferngasunternehmen gestan-

den, da Wingas nicht nur die EVG beliefert habe, sondern sich im Versorgungsge-

biet von EVG als deren unmittelbare Wettbewerberin auch selbst geschäftlich be-

tätigt habe, indem sie Gaskunden akquiriert und beliefert habe. Mit der Demarkati-

on hätten EVG und Wingas eine Beschränkung des zwischen ihnen bestehenden

Wettbewerbs bezweckt. Bereits aus der Länge der durch das Versorgungsgebiet

von EVG führenden Ferngasleitung der Wingas lasse sich ablesen, daß damit ein

großes Wettbewerbspotential stillgelegt worden sei. An der Spürbarkeit der Wett-

bewerbsbeschränkung bestehe daher kein Zweifel.

Die Anwendbarkeit des § 1 GWB sei im Streitfall auch nicht mit Blick auf die

vertikale Lieferbeziehung, die zwischen den Parteien bestehe, ausgeschlossen.

Nach den von der Rechtsprechung zu § 1 GWB a.F. entwickelten, auch auf die

neue Gesetzesfassung anwendbaren Grundsätzen fielen wettbewerbsbeschrän-

kende Abreden in Austauschverträgen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB,

wenn für die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungs-

weise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Inter-

esse bestehe. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bei der EVG handele es sich nicht

um einen Absatzmittler, der nur aufgrund der wettbewerbsbeschränkenden Ver-

einbarung in der Lage sei, einen Ausgleich für die erheblichen Investitionen zu er-

wirtschaften. Der Streitfall sei daher nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen,

die der Entscheidung „Druckgußteile“ des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen

habe.

Ein anzuerkennendes Interesse ergebe sich auch nicht aus der „Take-or-

pay“-Verpflichtung, die EVG gegenüber Wingas eingegangen sei. Dem berechtig-

ten Interesse der EVG, nicht für Liefermengen zahlen zu müssen, die aufgrund

von Direktbelieferungen durch Wingas nicht mehr absetzbar seien, könne auf an-

dere Weise Rechnung getragen werden als durch die vereinbarte Wettbewerbs-

beschränkung, etwa durch eine entsprechende Anpassung der Abnahmever-

pflichtung.

Schließlich habe das Bundeskartellamt seine Entscheidung erkennbar er-

messensfehlerfrei erlassen. Es sei nichts dafür ersichtlich, daß das Bundeskartell-

amt das bestehende Ermessen verkannt habe. Dies gelte auch mit Blick auf eine

Freistellungsmöglichkeit nach § 7 GWB. Denn die kartellwidrige Demarkation

komme für eine Freistellung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Wettbe-

werbsbeschränkung nicht zu einer Verbesserung des Angebots führe und nicht

abzusehen sei, wie es zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher am

entstehenden Gewinn kommen solle.

III.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden

haben keinen Erfolg. Die Entscheidung des Kammergerichts ist weder in formeller

noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Kammerge-

richt mit Recht angenommen, daß es sich bei der in Rede stehenden Demarkati-

onsvereinbarung um eine Kartellabsprache nach § 1 GWB handelt.

1. Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das

Kammergericht seine (örtliche) Zuständigkeit bejaht hat.

a) Die (örtliche) Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts kann im Streitfall

im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden.

Der Umstand, daß § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB einen ausdrücklichen Rügeaus-

schluß nur für den Fall enthält, daß die Kartellbehörde ihre Zuständigkeit unter

Verletzung von § 48 GWB bejaht hat, besagt entgegen der Rechtsbeschwerde

von Wingas nicht, daß die Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts uneinge-

schränkt mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden könnte. Die gesetzliche Re-

gelung des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht er-

schöpfend. In vielen Punkten muß auf andere Verfahrensvorschriften zurückge-

griffen werden. Hierfür bieten sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des kartellge-

richtlichen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens nach §§ 63 ff. und

74 ff. GWB als Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Bestimmungen der

Verwaltungsgerichtsordnung an (vgl. BGHZ 84, 320 f. – Stuttgarter Wochenblatt;

130, 390, 399 – Stadtgaspreise; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht,

9. Aufl., § 73 GWB Rdn. 4; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB,

3. Aufl., § 73 Rdn. 1). Für die Frage, ob die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts

mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden kann, ist insoweit auf § 83 Satz 1

VwGO zurückzugreifen. Dort ist bestimmt, daß für die sachliche und örtliche Zu-

ständigkeit die §§ 17, 17a und 17b GVG entsprechend gelten. Danach hätte die

Frage der Zuständigkeit des Kammergerichts für die Entscheidung über die um-

gedeutete Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts in einem gesonderten

Vorabverfahren geklärt werden können (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 3

GVG). Das Gericht, das – wie der Senat im vorliegenden Verfahren – über ein

Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft dage-

gen nicht, ob das Beschwerdegericht seine Zuständigkeit mit Recht bejaht hat

(§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 5 GVG).

b) Unabhängig davon bestehen keine Bedenken dagegen, daß das Kam-

mergericht sich als zuständig angesehen hat. Die Umdeutung der ursprünglichen

Mißbrauchsverfügung hätte auch das Kammergericht selbst vornehmen können

(vgl. BVerwGE 48, 81, 83 f.; 62, 300, 306; BVerwG, Beschl. v. 1.7.1983 –

2 B 176/81, NVwZ 1984, 645; BVerwGE 97, 245, 255). Das Kammergericht hat

zwar von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern es dem Bundes-

kartellamt – nach Vertagung – überlassen, die Umdeutung auszusprechen. Dar-

aus läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, für die Umdeutung sei nun ein neues

Kartellverwaltungsverfahren eingeleitet worden. Vielmehr erfolgte die Umdeutung,

auch wenn sie vom Amt und nicht vom Kammergericht ausgesprochen wurde, im

Rahmen des lediglich vertagten Beschwerdeverfahrens vor dem Kammergericht.

Ungeachtet der vom Bundeskartellamt erteilten Rechtsmittelbelehrung hätte es

unter diesen Umständen der gesonderten Anfechtung der Umdeutungsverfügung

nicht bedurft. Vielmehr war das Kammergericht berufen, über die ursprüngliche

Beschwerde zu entscheiden, die sich nunmehr gegen die Untersagungsverfügung

in der umgedeuteten Form richtete.

2. Mit Recht hat das Kammergericht die Voraussetzungen für eine Umdeu-

tung nach § 47 VwVfG in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung vom

28. September 1999 bejaht. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei der

kartellamtlichen Verfügung um eine Ermessensentscheidung gehandelt hat. Denn

die Kartellbehörde hat bereits vor Erlaß der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung

ihr Ermessen ausgeübt und sich für ein Einschreiten entschieden. Diese Aus-

übung des Ermessens trägt auch die umgedeutete Untersagungsverfügung.

3. Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das

Kammergericht in der beanstandeten Demarkationsvereinbarung eine Kartellabre-

de nach § 1 GWB, und zwar auch in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fas-

sung des Gesetzes, erblickt hat.

a) Dem steht nicht der Umstand entgegen, daß es sich im Streitfall um ei-

nen Altvertrag – also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlosse-

nen Vertrag – handelt. Obwohl der Erdgaslieferungsvertrag im Jahre 1994 ge-

schlossen worden ist, muß er sich an dem heute geltenden Recht, insbesondere

an dem uneingeschränkte Geltung beanspruchenden Kartellverbot des § 1 GWB

messen lassen. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines Vertrags grundsätzlich

nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet (vgl. zur

Formvorschrift des § 34 GWB a.F. BGH, Urt. v. 2.2.1999 – KZR 51/97, WuW/E

DE-R 261 – Coverdisk; Urt. v. 9.3.1999 – KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 – Mar-

kant), können Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnis-

se in der Weise erfassen, daß sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus,

daß das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinem

Sinn und Zweck erfordert (vgl. BGHZ 45, 322, 326; MünchKomm/Mayer-Maly/

Armbrüster, BGB, 4. Aufl., § 134 Rdn. 20). Dies ist für das Kartellverbot unzweifel-

haft der Fall (Canaris, DB 2002, 930 f.), wie sich im übrigen auch den Übergangs-

bestimmungen in § 131 Abs. 2 bis 7 GWB entnehmen läßt.

b) Verträge, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, zu-

gleich aber zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen ge-

schlossen worden sind und eine wettbewerbsbeschränkende Abrede – beispiels-

weise eine Bezugsverpflichtung oder eine Ausschließlichkeitsbindung – enthalten,

fallen scheinbar sowohl unter die strenge Regelung des § 1 GWB, die wettbe-

werbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern verbietet, als

auch unter die Bestimmungen über Vertikalvereinbarungen in §§ 14 ff. GWB, die

derartige Wettbewerbsbeschränkungen für den Regelfall nicht verbieten, sondern

lediglich einer Mißbrauchsaufsicht unterwerfen (§ 16 GWB). Auch nach altem

Recht, das das Merkmal der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen

nicht kannte, sondern statt dessen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen

für unwirksam erklärte, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden

waren, ging es der Sache nach um eine Abgrenzung zwischen Horizontal- und

Vertikalvereinbarungen.

Noch zum alten Recht hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß bei Aus-

tauschvereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarung

immer dann zu einem gemeinsamen Zweck i.S. des § 1 GWB a.F. geschlossen

worden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungs-

weise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Inter-

esse bestehe (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E 3115, 3118 –

Druckgußteile; Urt. v. 14.1.1997 – KZR 35/95, WuW/E 3121, 3125 – Bedside-

Testkarten; Urt. v. 6.5.1997 – KZR 43/95, WuW/E 3137, 3138 – Solelieferung; Urt.

v. 12.5.1998 – KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmervertrag I;

Urt. v. 14.3.2000 – KZR 8/99, WuW/E DE-R 505 f. – Subunternehmervertrag II).

Diese Abgrenzungsformel, die nach altem Recht zur näheren Bestimmung des

Merkmals „zu einem gemeinsamen Zweck“ dienen konnte, hat durch die Neufas-

sung des Gesetzes ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. BGH WRP 2000, 196, 199

– Verbundnetz I [insoweit in WuW/E DE-R 399 nicht abgedruckt]; vgl. ferner Zim-

mer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 171 f.; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1

GWB Rdn. 94; Huber in Frankfurter Kommentar, Kurzdarstellung zu § 1 GWB

1999 Rdn. 16 ff.; Wolter in Frankfurter Kommentar, § 16 GWB 1999 Rdn. 29 f.;

Rittner, WuW 2000, 696, 704 f.; Bornkamm in Festschrift Geiß, S. 539, 554 f.). Sie

ist immer dann heranzuziehen, wenn eine – wettbewerbsbeschränkende Abreden

enthaltende – Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eine

Vertikalvereinbarung – also um einen Vertrag, der den Leistungsaustausch zum

Gegenstand hat – als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinander

im Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das anzuer-

kennende Interesse zu bejahen – etwa bei dem dem Verkäufer eines Unterneh-

mens auferlegten Wettbewerbsverbot oder bei der Kundenschutzzusage in einem

Subunternehmervertrag, durch den einem als Subunternehmer tätigen Wettbe-

werber Kunden zugeführt werden – führt dies dazu, daß § 1 GWB nicht anwend-

bar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei

ist die Abgrenzungsformel so gefaßt, daß nicht allein die für das Austauschver-

hältnis funktionsnotwendigen Wettbewerbsbeschränkungen – wie die erwähnten

Beispiele des Wettbewerbsverbots im Unternehmenskaufvertrag und die Kunden-

schutzklausel im Subunternehmervertrag – ein anzuerkennendes Interesse be-

gründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berech-

tigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes Interesse

verfolgt wird. Abreden der zweiten Kategorie können dabei um so eher als unbe-

denklich eingestuft werden, je weniger ausgeprägt das Wettbewerbsverhältnis

zwischen den Vertragsparteien ist, weil sich die Parteien beispielsweise nicht als

aktuelle Wettbewerber im Markt begegnen, sondern der Markteintritt des einen

Vertragspartners nur eine mehr oder weniger naheliegende Möglichkeit darstellt.

Ferner kann hier berücksichtigt werden, wie stark wettbewerbsbeschränkend die

in Rede stehende Vereinbarung wirkt und ob mit ihr – etwa im Zuge der Auslage-

rung eines bislang integrierten Vertriebs (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH

WuW/E 3121 – Bedside-Testkarten) – ein Vertriebskonzept gefördert werden soll,

das auf längere Sicht eher zu einer Belebung als zu einer Beeinträchtigung des

Wettbewerbs führt (vgl. Bornkamm aaO S. 549 ff.).

Dies bedeutet, daß Vereinbarungen, die scheinbar eine – nach der Systema-

tik des Gesetzes indessen ausgeschlossene – Doppelqualifikation nach § 1 und

§ 16 GWB erfüllen, zunächst nach § 1 GWB zu prüfen sind. Ergibt sich hierbei,

daß es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen Wettbewer-

bern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhält-

nis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei der

Anwendung des § 1 GWB; für die Anwendung der §§ 14 ff. GWB ist dann kein

Raum. Ist das anzuerkennende Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu,

daß der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und da-

mit allein dem Regime der §§ 14 ff. GWB unterfällt (vgl. Rittner, Wettbewerbs- und

Kartellrecht, 6. Aufl., § 7 Rdn. 23; ders., WuW 2000, 696 ff.).

c) Werden diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt, folgt daraus, daß

die beanstandete Demarkationsabrede unter § 1 GWB fällt.

aa) Wie sich den Feststellungen des Kammergerichts entnehmen läßt, be-

stand zwischen EVG und Wingas vor Abschluß des fraglichen Vertrages im Janu-

ar 1994 entlang der bestehenden Ferngasleitung der Wingas mit ihren Stichleitun-

gen ein lebendiger Wettbewerb. Bei Wingas handelte es sich niemals um einen

reinen Großverteiler, der lediglich als potentieller Wettbewerber in Betracht zu zie-

hen wäre. Im Streitfall ist der aktuelle Wettbewerb um so höher einzuschätzen, als

EVG damals in ihrem Versorgungsgebiet aufgrund des in ihrem Eigentum stehen-

den Leitungsnetzes weitgehend über ein natürliches Monopol verfügte. Auch

heute verschafft die Verfügungsgewalt über das Leitungsnetz dem Eigentümer

trotz des bestehenden Durchleitungsanspruchs noch einen deutlichen Vorsprung

gegenüber konkurrierenden Anbietern, die sich häufig den Weg zu ihren Kunden

durch mühsame Auseinandersetzungen freikämpfen müssen.

bb) Die Vereinbarung von Demarkationen ist nicht funktionsnotwendig für die

hier in Rede stehenden Energielieferverträge. Mit ihr verfolgen die Vertragspartei-

en auch kein berechtigtes, mit der Zielrichtung des Gesetzes zu vereinbarendes

Interesse.

EVG hat mit ihrer Rechtsbeschwerde insoweit auf ihre erheblichen Investitio-

nen in das Leitungsnetz verwiesen, die es den Lieferanten erst ermöglichten, ihr

Gas am Markt abzusetzen, und sich insoweit auf die Senatsrechtsprechung, ins-

besondere auf die Entscheidung „Druckgußteile“ berufen. Entgegen der Ansicht

der Rechtsbeschwerde ist der Streitfall jedoch nicht mit der dieser Entscheidung

zugrundeliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Dort war die wirtschaftliche Not-

wendigkeit von wettbewerbsbeschränkenden Abreden anerkannt worden, die ver-

hindern, daß der Hersteller aus den Bemühungen des Absatzmittlers ohne eige-

nen Aufwand Nutzen zieht; der Absatzmittler werde im Interesse des Warenabsat-

zes nur Investitionen erbringen, deren Rentabilität sichergestellt sei (BGH WuW/E

3115, 3119). Indessen hatten die Vertragsparteien in jenem Fall nicht etwa ihre

Absatzgebiete demarkiert, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel vereinbart.

Aber auch wenn es sich nicht um eine Demarkationsabrede, sondern um eine we-

niger einschneidende Wettbewerbsbeschränkung handelte, kämen doch Be-

schränkungen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren nicht oder jedenfalls in

aller Regel nicht in Betracht. Geht es – wie im Streitfall – um Investitionen in ein

Leitungsnetz, kommt hinzu, daß der Lieferant und (potentielle) Wettbewerber das

fremde Leitungsnetz, in das sein Absatzmittler in ganz erheblichem Maße inve-

stiert hat, keineswegs ohne eigenen Aufwand nutzen kann. Er muß hierfür ein an-

gemessenes Entgelt zahlen, bei dessen Bemessung auch die Investitionen zu be-

rücksichtigen sind. Ebenso wie der Eigentümer des Leitungsnetzes die für Her-

stellung und Unterhalt des Netzes getätigten Aufwendungen als Transportkosten

in seine eigene Kalkulation des Verkaufspreises einstellen wird, können diese Ko-

sten in die Bemessung des angemessenen Entgelts einfließen, das er von einem

Durchleitungspetenten beanspruchen kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; für Elektrizi-

tätsnetze vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Die Investitionen in das Netz können

sich daher nicht allein durch eigene Gasverkäufe von EVG amortisieren, sondern

auch aufgrund von Einnahmen für die Durchleitung der Absatzmengen der Kon-

kurrenten.

cc) Auch die sogenannte „Take-or-pay“-Klausel läßt die fragliche Demarkati-

onsabrede nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Richtig ist lediglich, daß

zwischen Gebietsschutz- oder Alleinvertriebsabreden und Mindestbezugsverpflich-

tungen eine enge Beziehung besteht. Beispielsweise wird ein Hersteller nur bereit

sein, einem Abnehmer für ein wichtiges Absatzgebiet Gebietsschutz zu gewähren,

wenn der Abnehmer seinerseits eine Mindestabnahme verspricht. Eine kartell-

rechtlich bedenkliche Marktaufteilung kann aber nicht mit der Mindestbezugsabre-

de gerechtfertigt werden. Zunächst wäre zu prüfen, ob die langfristige Abnahme-

verpflichtung, die EVG eingegangen ist, ihrerseits mit § 1 GWB vereinbar ist; diese

Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es allein um die

vom Bundeskartellamt beanstandete Demarkationsabrede geht. Aber auch wenn

die langfristige Mindestbezugsabrede kartellrechtlich unbedenklich wäre, hätte die

von den Parteien behauptete Abhängigkeit der einen von der anderen Klausel zur

Folge, daß der Vertrag entweder – wie das Kammergericht vorgeschlagen hat –

aufgrund einer entsprechenden Vertragsklausel an die neuen Gegebenheiten an-

zupassen wäre oder daß eine auf die Demarkationsabrede beschränkte Teilnich-

tigkeit (§ 139 BGB) nicht in Betracht käme.

dd) Auch die sonstigen Umstände sprechen eher für eine wettbewerbs-

schädliche Wirkung der fraglichen Klausel. Zunächst ist zu bedenken, daß die

räumliche Marktaufteilung zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb wesentlich

stärker zu beeinträchtigen geeignet ist als andere beschränkende Abreden. Sie

schließt im Streitfall gerade die Mitbewerber vollständig vom Wettbewerb aus, die

wegen der bestehenden Ferngasleitung am ehesten in der Lage wären, der EVG

in ihrem traditionellen Versorgungsgebiet Konkurrenz zu machen. Hinzu kommt

die überaus lange Laufzeit des Vertrages, die zu einer Zementierung des status

quo beitragen kann.

Auch die Zielrichtung des Gesetzes steht der von den Rechtsbeschwerden

vertretenen Auffassung entgegen, die Demarkationsabrede diene einem anzuer-

kennenden Interesse der Betroffenen. Mit der Aufhebung der bis 1998 geltenden

Freistellung der Energielieferverträge u.a. vom Kartellverbot des § 1 GWB ist

deutlich geworden, daß sich die vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

verfolgte Zielrichtung eines freien Wettbewerbs nunmehr uneingeschränkt auch

auf die frühere Bereichsausnahme der Energieversorgung richtet. Mit dieser Ziel-

richtung ist es nicht zu vereinbaren, wenn Wettbewerber die von ihnen versorgten

Gebiete durch Demarkationsabreden abgrenzen.

d) Zutreffend ist das Kammergericht auch von der Spürbarkeit der bean-

standeten Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen.

IV.

Danach sind die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zurückzuweisen. Die

Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Da durch den weitergehenden

Umfang der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts allenfalls

in geringem Umfang Mehrkosten entstanden sind, entspricht es der Billigkeit, da-

von abzusehen, die Kosten mit Blick auf den erledigten Teil der Verfügung zu tei-

len.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum