BGH Urteil vom 25.02.2003 – StbSt (R) 2/02

Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung: ja

StBerG § 57 Abs. 4 Nr. 1

Zu gemeinsamen Werbeveranstaltungen von Steuerberatern und einer Bank.

BGH, Urt. vom 25. Februar 2003 - StbSt (R) 2/02 OLG Celle –

StbSt (R) 2/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 25. Februar 2003 in dem berufsgerichtlichen Verfahren gegen

1.

2.

3.

wegen Berufspflichtverletzung

Der Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Bun-

desgerichtshof hat in der Sitzung vom 25. Februar 2003, an der teilgenom-

men haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms,

Richter am Bundesgerichtshof Häger,

Richter am Bundesgerichtshof Schaal

als beisitzende Richter,

Steuerberater G

Steuerberater B

als ehrenamtliche Richter,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt Br

Rechtsanwalt H

Rechtsanwalt Bra

Justizangestellte

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger des Steuerberaters P

als Verteidiger des Steuerberaters Ga

als Verteidiger der Steuerberaterin Has

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Steuerberater wird das Urteil des Se-

nats für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen

bei dem Oberlandesgericht Celle vom 20. August 2001 mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Steuerberater werden freigesprochen.

Die Steuerberaterkammer trägt die Kosten des Verfahrens

und die dadurch den Steuerberatern entstandenen notwen-

digen Auslagen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen

des Landgerichts Hannover hat gegen die drei Steuerberater wegen einer

Berufspflichtverletzung jeweils die berufsgerichtlichen Maßnahmen des Ver-

weises und einer Geldbuße von 6.000 DM verhängt. Der Senat für Steuerbe-

rater- und Steuerbevollmächtigtensachen des Oberlandesgerichts Celle hat

die Berufungen der drei Steuerberater verworfen und die Revisionen nicht

zugelassen. Auf die Beschwerden der Steuerberater hat der Senat die Revi-

sionen gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 StBerG zugelassen. Die Revisionen der

Steuerberater haben mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat folgendes festgestellt:

Die überregional

tätige T H GmbH Steuerberatungs-

gesellschaft (fortan „T H “) befaßt sich insbesondere mit der

steuerlichen und wirtschaftlichen Beratung von Apothekern und Inhabern von

Apotheken. Die drei Steuerberater boten für das Jahr 1999 nach gemeinsa-

mer Abstimmung in ihrer Funktion als Geschäftsführer der T H

über diese GmbH als Veranstalter drei verschiedene kostenpflichtige

Seminare für Apotheker an; bei den Seminaren 1 und 3 war jeweils die D

bank e. G. als Mitveranstalter genannt, während

dies bei dem Seminar 2 infolge eines nicht rechtzeitig bemerkten Fehlers des

Setzers nicht ausdrücklich geschah. Zudem wurde die bezeichnete Bank auf

dem zu sämtlichen Seminaren verwendeten Werbematerial in hervorgeho-

bener Position genannt. Dem lag eine entsprechende Absprache zwischen

der T H und der Bank zugrunde, an die man sich in der Fol-

gezeit auch hielt. Beide Institutionen waren an der Veranstaltung der Semi-

nare interessiert und teilten sich die Kosten. Jedes der Seminare wurde

durch einen eigenen Einladungsprospekt angeboten. Im einzelnen handelte

es sich um folgende Seminare:

Erstes Seminar: „Verpachtung oder Verkauf einer Apotheke“. Semi-

narinhalt waren folgende Themen: Verpachtung einer Apotheke – rechtliche

Grundlagen, Pachtzins –; Verkauf der Apotheke mit dem Unterthema aktuelle

Entwicklung der Verkaufspreise; steuerliche Aspekte des Verkaufes gegen

Barzahlung, gegen Rentenzahlung; Abwägung Verpachtung/Verkauf; Alters-

sicherung der Apotheker. Die Teilnahmegebühr betrug 250 DM. Sie schloß

Seminarunterlagen, Getränke und einen Imbiß ein. Dieses Seminar wurde an

vier Terminen zwischen Februar und November 1999 in Stuttgart, Hannover,

Leipzig und München durchgeführt. Dem Einladungsprospekt war eine

Rückantwortkarte zur namentlichen Anmeldung beigefügt. Auf dieser Karte

konnten u.a. folgende Punkte angekreuzt werden: „Ich möchte mich persön-

lich beraten lassen“ und „Bitte rufen Sie mich an“.

Zweites Seminar: „Übergabe der Apotheke innerhalb der Familie“ mit

den Schwerpunkten: Alternativen bei der Übergabe einer Apotheke in der

Familie; Verkauf der Apotheke; Vorweggenommene Erbfolge; Verpachtung

der Apotheke; Übergabe von Todes wegen. Bei diesem Seminar betrug die

Teilnahmegebühr 400 DM und schloß Seminarunterlagen, Getränke und ein

Mittagessen ein. Dieses Seminar wurde an vier Terminen zwischen Februar

und November 1999 in München, Frankfurt, Hannover und Berlin durchge-

führt. Dem Prospekt lag eine Rückantwortkarte – wie zuvor beschrieben –

bei.

Drittes Seminar: „Erfolgreiche Existenzgründung“ mit den Themen:

Neugründung/Pacht/Kauf/Finden einer geeigneten Apotheke; wirtschaftliche

Voraussetzungen für die Selbständigkeit; Neugründung einer Apotheke;

Pacht einer Apotheke (mit Unterthemen, z. B. aktuelle Pachtzinsen für Apo-

theken); Kauf einer Apotheke (mit Unterthemen, u.a. Kaufpreisfindung); Fi-

nanzierungsfragen der Existenzgründung. Die Teilnahmegebühr betrug

150 DM und schloß Seminarunterlagen, Getränke und ein Mittagessen ein.

Dieses Seminar wurde an fünf Terminen zwischen April und November 1999

in Stuttgart, Münster, Hannover, Frankfurt und Rostock durchgeführt. Ein

weiterer in dem Prospekt angebotener Termin in Erfurt fand mangels ausrei-

chender Anmeldungen nicht statt.

Den Einladungsprospekten waren – wie genannt – Rückantwortkarten

beigefügt, die bei den ersten zwei Seminaren an die T H und

bei dem dritten Seminar an die Bank zu richten waren. Ein Beratungsangebot

enthielten sie nicht.

Zur Organisation und Abwicklung dieser Seminare hatte die T

H bei der Bank ein spezielles Konto errichtet. Hierüber wurden die

Einnahmen und die anfallenden Kosten abgerechnet. Dabei wurde ein Teil

der Seminarkosten von der Bank getragen. Im Gesamtergebnis entstand für

das Jahr 1999 allein bei der T H eine Unterdeckung von

durchschnittlich 2.400 DM für jedes Seminar. Gewinne aus der Seminarver-

anstaltung unmittelbar waren von vornherein nicht einkalkuliert worden. An

den Seminaren nahmen sowohl Mandanten als auch Nichtmandanten der

T H teil. Die Prospekte wurden auf dem im Herbst 1999

durchgeführten Deutschen Apothekertag in Leipzig als Standmaterial aus-

gelegt.

Das Oberlandesgericht Celle findet in dem festgestellten Verhalten der

drei Steuerberater zwar keine unerlaubte Werbung nach § 57a StBerG. Es

bewertet dieses Verhalten jedoch als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des

§ 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG und des § 41 Abs. 1 der Berufsordnung der Bun-

dessteuerberaterkammer (BOStB). Zur Begründung hierfür stellt das Ober-

landesgericht insbesondere auf folgendes ab: Mit den Seminarveranstaltun-

gen sei ein erwerbswirtschaftlicher Zweck verfolgt worden. Auch wenn un-

mittelbare Gewinnerzielung nicht beabsichtigt gewesen und auch nicht er-

reicht worden sei, weil die Seminare nicht schon unmittelbar Gewinn abge-

worfen hätten, habe doch die mittelbare Gewinnerwartung im Vordergrund

gestanden. Im Grunde hätten die Steuerberater zusammen mit der Bank eine

Maßnahme zur Pflege des vorhandenen und zukünftigen Kundenstammes

betrieben. Denn die Steuerberater hätten sich genau wie die offen gewerblich

tätige Bank davon leiten lassen, durch die Seminare sich die schon gewor-

benen Kunden zu erhalten und neue Kunden zu gewinnen, um auch zukünf-

tig aus dem so betreuten Kundenstamm gewinnbringende Einnahmen zu

erzielen. Eine derartige mittelbare Gewinnerzielungsabsicht werde von dem

Begriff der gewerblichen Tätigkeit miterfaßt.

II.

Die Verurteilung hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Allerdings geht das Oberlandesgericht zu Recht davon aus, daß die

von den Steuerberatern getragenen Veranstaltungen einschließlich der Wer-

bung hierfür keine unerlaubte Werbung

jenseits der Grenzen des

§ 57a StBerG darstellen.

Die nach dem Senatsurteil BGH NJW 1998, 1965

(vgl. auch

BGH NJW 2001, 2087 zu Informationsveranstaltungen von Rechtsanwälten;

vgl. ferner Gehre, StBerG 4. Aufl. § 57a Rdn. 7 ff.; Kuhls/Maxl, StBerG 1995

§ 57a Rdn. 4 ff.; Weniger DStR 1992, 1829; Lorz NJW 2002, 169) gemäß

den dort genannten Kriterien anzustellende Abwägung im Einzelfall ergibt

hier folgendes: Die äußere Form und der Inhalt der Einladungsprospekte sind

nicht zu beanstanden. Die Prospekte waren auch nicht unmittelbar auf die

Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet. Insbesondere überschritten

die den Prospekten beigefügten Rückantwortkarten mit den etwa anzukreu-

zenden Punkten „Ich möchte mich persönlich beraten lassen“ und „Bitte rufen

Sie mich an“ nicht die Grenzen zulässiger Werbung. In der Sache handelte

es sich um eine freie Vortragstätigkeit der Steuerberater, die durch

§ 57 Abs. 3 Nr. 5 StBerG ausdrücklich als mit dem Beruf des Steuerberaters

vereinbar erklärt ist. Der inhaltliche Themenkreis der Vortragsveranstaltun-

gen hält sich im Rahmen dessen, was Gegenstand steuerberatender Tätig-

keit ist. Es ist nicht festgestellt, daß die Vorträge und Auskünfte über dasjeni-

ge hinausgegangen wären, was im Rahmen steuerrechtlicher Beratung zu-

lässig ist.

Schließlich begründet es keine unzulässige Werbung, daß die Durch-

führung der Seminare von der Hoffnung getragen wurde, auf diese Weise die

T H Dritten bekanntzumachen und dadurch zu einem späte-

ren Zeitpunkt von diesen auch bei Mandatierungen berücksichtigt zu werden.

Denn eine solche Absicht ist jeder Werbemaßnahme mittelbar zu eigen, sie

ist die eigentliche Triebfeder von Werbung überhaupt (BGH NJW 1998,

1965 f.).

2. Indes findet sich in dem festgestellten Verhalten der Steuerberater

keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG und des

§ 41 Abs. 1 BOStB.

a) Nach § 57 Abs. 2 Satz 1 StBerG haben Steuerberater und Steuer-

bevollmächtigte sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die mit ihrem Beruf oder mit

dem Ansehen des Berufs nicht vereinbar ist. Als nicht vereinbar mit dem Be-

ruf gilt nach § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG insbesondere eine gewerbliche Tätig-

keit. Dieses Verbot der gewerblichen Tätigkeit ist die Folge der Regelung in

§ 32 Abs. 2 StBerG, wonach Steuerberater und Steuerbevollmächtigte einen

freien Beruf und kein Gewerbe ausüben. Sie sind – den Rechtsanwälten ver-

gleichbar – ein unabhängiges Organ der Steuerrechtspflege. Das Berufsbild

ist ausgerichtet auf den Vorrang der persönlichen berufsspezifischen Lei-

stung vor den wirtschaftlichen Aspekten der Tätigkeit. Es ist geprägt durch

die unabhängige und unparteiliche Erfüllung der den steuerberatenden Be-

rufen übertragenen Aufgabe, eine umfassende Hilfeleistung in Steuersachen

zu gewährleisten. Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit im berufsrechtlichen

Sinne ist nicht abschließend geklärt. In Anlehnung an die steuerrechtliche

und gewerberechtliche Definition hat die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs die nicht vereinbare (vom Berufsbild des freien Berufs nicht mehr

erfaßte) gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als

selbständiges, gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend von erwerbswirt-

schaftlichem Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln gekennzeichnet

(BGHSt 42, 55, 60; BGH StB 1976, 219; BGH NJW 1981, 399; ebenso Geh-

re aaO § 57 Rdn. 89). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Steuerberater

im eigenen oder im fremden wirtschaftlichen Interesse handelt und in welcher

Rechtsform die gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird (Kuhls/Maxl aaO § 57

Rdn. 412 m. w. N.).

b) Im vorliegenden Fall wurden unmittelbare Gewinne aus den Semi-

narveranstaltungen weder erwartet noch erlangt. Die erwarteten und ent-

standenen Kosten teilten die T H und die Bank untereinan-

der. Die Erwartung mittelbarer Gewinne kann kein Kriterium für das Vorliegen

gewerblicher Tätigkeit sein. So trägt insbesondere nicht der vom Oberlan-

desgericht für wesentlich erachtete Gesichtspunkt, daß für die Steuerberater

die mittelbare Gewinnerwartung im Vordergrund gestanden habe, indem sie

gehandelt hätten, um schon vorhandene Kunden zu erhalten und neue Kun-

den zu gewinnen, um auch zukünftig aus dem so betreuten Kundenstamm

gewinnbringende Einnahmen zu erzielen. Die damit beschriebene Absicht

mittelbarer Gewinnerzielung ist nichts anderes als das Motiv jeder Werbung

(BGH NJW 1998, 1965, 1966). In diesem Motiv ein Indiz, gar eine hinrei-

chende Voraussetzung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit zu fin-

den, hieße, aus Werbung auf gewerbliche Tätigkeit zu schließen. Dies wider-

spräche dem Verhältnis der Regelungen in § 57a StBerG einerseits und

§ 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG andererseits.

Die Veranstaltung von Seminaren kann bei einem gewissen Umfang

und entsprechender Nachhaltigkeit in gewerbliche Tätigkeit umschlagen (vgl.

Kuhls/Maxl aaO § 57 Rdn. 418 m. w. N.). Der hiesige Umfang des Veran-

staltungsprogramms – vier Seminarprojekte in einem Jahr, wenngleich je-

weils an mehreren Orten durchgeführt – überschreitet diese Grenze jedoch

noch nicht.

Die hier praktizierte Ansprache von Nichtmandanten und die Technik

vorbereiteter Rückantworten sind Erscheinungsformen zulässiger Werbung.

Aus den angekündigten und behandelten Themen der Seminare ergibt sich

nichts anderes.

Auch begründet die Kooperation mit einer Bank hier kein Umschlagen

zulässiger Werbung in gewerbliche Tätigkeit. Denn es war nach allen Um-

ständen ohne weiteres erkennbar, daß die Bank gewerblich, die T

H jedoch nur werbend tätig wurde. Daß die Steuerberater mit den

Seminarveranstaltungen auch die Geschäfte der gewerblich tätigen Bank

mittelbar förderten, bleibt ohne Bedeutung. Denn deren Geschäfte wurden

damit von ihnen nicht „betrieben“ (vgl. Kuhls/Maxl aaO § 57 Rdn. 436 f.). Daß

die Bank etwa Einfluß auf den Inhalt der Vorträge genommen hätte, ist nicht

erkennbar.

Schließlich ist zu bedenken, daß es bei Kooperationen werbender

Steuerberater mit gewerblich tätigen Unternehmen zu einer Interessenkollisi-

on derart kommen kann, daß Mandanten der Steuerberater von dem ge-

werblich tätigen Mitveranstalter eine Unternehmensberatung erfahren (vgl.

Kuhls/Maxl aaO § 57 Rdn. 422). Für eine derartige Interessenkollision beste-

hen im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Anhaltspunkte.

III.

Danach – und angesichts umfassend aufgeklärten Sachverhalts – sind

die Steuerberater freizusprechen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Harms Häger Schaal

Guntermann Bareis