BGH Beschluss vom 20.03.2003 – 1 BGs 107/03
Ermittlungsrichter
1 BGs 107/2003 2 BJs 65/95-2 (7)
Bundesgerichtshof
Ermittlungsrichter
Beschluß
vom 20. März 2003
im Ermittlungsverfahren gegen
wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereini- gung u.a.
Die Gegenvorstellung der Deutschen Telekom vom 21. Januar 2003 gibt keine Ver-
anlassung zur Abänderung des Beschlusses vom 7. Januar 2003 - 1 BGs 11/2003.
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G r ü n d e :
Mit Beschluß vom 7. Januar 2003 - 1 BGs 11/2003 - wurde die Überwachung und
Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs eines von der Deutschen Telekom AG betrie-
benen Telefonanschlusses angeordnet und der Deutschen Telekom AG aufgege-
ben, auch retrograde Auskunft über die Telekommunikationsverbindungsdaten zu
geben, die im Zeitraum ab 1. Oktober 2002 auf dem betroffenen Fernmeldeanschluß
angefallen sind. Es wurde dabei angeordnet, daß die Auskunft in Abstimmung mit
dem Polizeipräsidenten in Berlin auf elektronischen Datenträgern zu erteilen sei.
Gegen diese derart bestimmte Form der Auskunftserteilung auf elektronischen Da-
tenträgern wendet sich die Deutsche Telekom AG mit der im Einzelnen ausgeführten
Gegenvorstellung.
Die Gegenvorstellung ist unbegründet.
1. Zur gesetzlichen Grundlage
Der Deutschen Telekom AG ist zwar zuzugeben, daß es keine ausdrückliche
Rechtsgrundlage gibt, die es gestattet, die angeordnete Auskunft auf elektroni-
schen Datenträgern zu verlangen. Dies berührt die Rechtmäßigkeit der ergange-
nen Anordnung jedoch nicht. Denn eine ausdrückliche strafprozessuale Ermächti-
gungsgrundlage ist für diese Anordnung nicht erforderlich.
Die Art und Weise des Vollzugs einer richterlich gestatteten strafprozessualen
Maßnahme - welcher Art auch immer - ist in aller Regel nicht im Gesetz geregelt.
Angesichts der Vielfalt der Lebenssachverhalte und der nicht vorhersehbaren
technischen Entwicklung wäre eine umfassende, allen Erfordernissen genügende
gesetzliche Regelung auch gar nicht möglich. In Rechtsprechung und Literatur ist
deshalb unbestritten, daß gesetzliche Ermächtigungen zu bestimmten strafpro-
zessualen Grundrechtseingriffen jeweils auch die konkludente Ermächtigung zu
jenen Maßnahmen enthalten, die zur Vorbereitung und Durchführung des gesetz-
lich ausdrücklich genannten Grundrechtseingriffs erforderlich sind (Annexkompe-
tenz). Diese konkludenten Ermächtigungen sind nicht schrankenlos. Von ihnen
werden jedoch stets solche Maßnahmen erfaßt, die eine ausschließlich dienende
Funktion haben. Darunter sind auch jene Maßnahmen zu verstehen, die der Vor-
bereitung oder Ermöglichung der gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen dienen
und die den gesetzlich ausdrücklich zugelassenen Eingriff nicht an Intensität
übertreffen (vgl. zu konkludent erteilten Ermächtigungen BGHSt 46, 266 [273 f.],
SK/Rudolphi, vor § 94 StPO, Rn. 31 ff.).
Auch die Vorschriften der §§ 100g und 100h StPO enthalten lediglich die Grund-
ermächtigung zu Eingriffen in die Grundrechte des Post- und Fernmeldegeheim-
nisses. Es fehlt - auch im Telekommunikationsgesetz oder der Telekommunikati-
onsverordnung - eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dazu, auf welchem
Wege die bei der Durchführung der erlaubten Maßnahmen erhobenen Daten zu
übermitteln sind. Da die Auskunft aber gerade deren Übermittlung an die Strafver-
folgungsbehörden ermöglichen soll, enthalten die Bestimmungen konkludent auch
die Ermächtigung zur Anordnung solcher Begleitmaßnahmen, die mit der Über-
mittlung der Daten typischer Weise notwendig verbunden sind.
2. Zur Anordnungskompetenz
a) Die richterliche Gestattung einer strafprozessualen Maßnahme enthält in aller
Regel keine Einzelheiten über die Art und Weise des Vollzugs des Eingriffs
und muß dies grundsätzlich auch nicht. Der Beschluß - etwa zur Durchsuchung
oder wie hier zur Gestattung der Telefonüberwachung - ist - wie alle Entschei-
dungen, die der Vollstreckung bedürfen - der Staatsanwaltschaft zur Vollstrek-
kung zu übergeben (§ 36 Abs. 2 Satz 1 StPO). Im Ermittlungsverfahren ist es
dann deren Sache zu entscheiden, ob überhaupt und wie die Maßnahme
durchgeführt wird. Sie kann mit dem Vollzug auch andere Behörden beauftra-
Durchsuchung -). Über die zur Umsetzung der Maßnahme erforderlichen
Schritte haben somit die Ermittlungsbehörden unter Beachtung des Grundsat-
zes der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit, orientiert an der möglichst
einfachen und zügigen Umsetzung der angeordneten Eingriffsmaßnahme
selbst zu befinden.
Dem Richter ist es jedoch unbenommen - zuweilen mag es geboten sein - zur
Begrenzung des Eingriffs im Einzelfall schon im Beschluß zur Gestattung einer
unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme Einzelheiten der Art und Weise
von deren Durchführung zu regeln. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bzw. des
Beklagten wird er darüber zu entscheiden haben (vgl. BGH St 28, 207, 209; -
zum Rechtsschutz nach jetziger Rechtsprechung vgl. BGHSt 45, 183 [= NJW
1999, 3499]; BGH NJW 2000, 84; BGH NStZ 2002, 215).
b) Wie die Übermittlung der im Rahmen einer Auskunftserteilung nach § 100g
StPO erhobenen Daten zu erfolgen hat, kann deshalb im Grundsatz von der
Staatsanwaltschaft - bzw. der von ihr mit dem Vollzug beauftragten Ermitt-
lungsbehörde - unter Beachtung der Grundsätze der Zweckmäßigkeit und Ver-
hältnismäßigkeit im Hinblick auf die technischen Gegebenheiten bei den betrof-
fenen Telekommunikationsunternehmen bestimmt werden. Da der General-
bundesanwalt dies beantragt hat, war jedoch im vorliegenden Fall schon im
Beschluß des Ermittlungsrichters über die richterliche Gestattung der Maß-
nahme auch über die Art und Weise der Datenübergabe zu befinden.
c) Zur konkreten Anordnung
Der angeordnete Übermittlungsweg - auf Datenträger - ist zweckmäßig und
verhältnismäßig.
In der angegriffenen Entscheidung wurde dem Antrag des Generalbundesan-
walts folgend angeordnet, daß die Auskunft - in Abstimmung mit deren Emp-
fänger - auf elektronischen Datenträgern zu erteilen ist. Diese Form der Daten-
übermittlung gewährleistet im vorliegenden Fall am ehesten eine sichere, voll-
ständige und vor allem rasche Umsetzung des angeordneten Auskunftsan-
spruchs.
Die retrograde Erhebung und Übermittlung von Daten, die sich auf Telekom-
munikationsverbindungen beziehen, die über einen Zeitraum von drei Monaten
angefallen sind, betrifft häufig eine große Menge von Daten. Deren Übermitt-
lung auf Papier stellt den Empfänger bei der Auswertung der Daten vor große
Probleme. Die ihn interessierenden Daten hat er dann zeitaufwendig und vor-
aussichtlich mit einer großen Fehlerquote herauszusuchen und zu einer sach-
gerechten Verarbeitung für Zwecke der Strafverfolgung - wieder - auf elektroni-
sche Datenträger zu übertragen. Der damit verbundene hohe zeitliche, kos-
tenintensive und vor allem personelle Aufwand ist gegenüber dem Aufwand,
der vom Netzbetreiber in Erfüllung der richterlichen Anordnung zu tätigen ist,
völlig unangemessen und unverhältnismäßig. Wenn der betroffene Netzbetrei-
ber diese Daten selbst auf elektronischen Datenträgern gespeichert hat ist er
unschwer in der Lage, die von der richterlichen Anordnung erfaßten Daten aus-
zusondern und auf elektronischen Datenträgern, etwa Diskette oder CD-Rom
zur Verfügung zu stellen. Es ist dann Sache des von der Anordnung begünstig-
ten Empfängers dafür zu sorgen, daß er in der Lage ist, die ihm auf elektroni-
schen Datenträgern zur Verfügung gestellten Daten auch zu lesen. Gegebe-
nenfalls hat der von der Anordnung Berechtigte entsprechende Software und
Geräte zu beschaffen. Nur zu diesem Zweck dient auch die in der richterlichen
Anordnung enthaltene Bestimmung, daß die Auskunft in Abstimmung mit dem
Empfänger der Daten zu erfolgen hat.
Der Gegenvorstellung der Deutschen Telekom AG ist zu entnehmen, daß die
von der richterlichen Anordnung betroffenen Daten bei diesem Netzbetreiber
bereits auf elektronischen Datenträgern zur Verfügung stehen. Er braucht die
von dem Beschluß erfaßten Daten daher nur elektronisch auszusondern und
auf Datenträgern seiner Wahl zur Verfügung zu stellen. Es ist dann Sache des
Polizeipräsidenten in Berlin, nach entsprechender Abstimmung mit der Deut-
schen Telekom AG über die technische Schnittstelle, sich die zum Lesen die-
ser Datenträger erforderliche Software und Geräte zu beschaffen.
Allein eine derartige Verfahrensweise wird der hier angeordneten Telefonüber-
wachungsmaßnahme gerecht: der Strafverfolgungsbehörde zuverlässig und
vor allem schnell die Daten zur Verfügung zu stellen, die sie benötigt, um zeit-
nah und effektiv nach mit Haftbefehl gesuchten Beschuldigten zu fahnden.
Hebenstreit
Richter am Bundesgerichtshof