BGH Beschluss vom 31.03.2003 – NotZ 28/02

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 28/02

BESCHLUSS

Verkündet am: 31. März 2003 F r e i t a g , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

vom

31. März 2003

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die

Richter Tropf und Galke sowie die Notare Dr. Doyé und Dr. Ebner

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom

11. Juli 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwerde-

rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert wird für beide Rechtszüge auf 50.000

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)

t-

gesetzt.

Gründe:

I.

Der 1966 geborene Antragsteller wurde am 1. Dezember 1994 zur

Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Landgericht Berlin, am

23. Dezember 1999 zugleich beim Kammergericht in Berlin, zugelassen. Mit

Schreiben vom 14. Juni 2001 bewarb er sich um die Bestellung zum Notar, er-

klärte, ihm sei bekannt, daß im Bewerbungsjahr eine Stellenausschreibung

nicht erfolgt sei, er bitte gleichwohl um Bescheid. Die Präsidentin des Kammer-

gerichts bestätigte am 10. August 2001 den Eingang der Bewerbung und fügte

bei, weiteres könne von ihr nicht veranlaßt werden, da mangels Stellenaus-

schreibung ein Bewerbungsverfahren nicht eröffnet sei. Der Antragsteller hat

gegen die "Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin, vertreten durch die

Präsidentin des Kammergerichts" Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

Er hat beantragt, der Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom

10. August 2001 aufzugeben, ihn zum Notar zu bestellen und diese zu ver-

pflichten, "unverzüglich in einer öffentlichen Ausschreibung diejenigen zu Be-

werbungen für das Amt des Notars aufzufordern, die bis zum 3. November

2000 wenigstens nachhaltig mit der Ausbildung zum Notar begonnen haben

und zwar unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen vor dem 3. Novem-

ber 2002, insbesondere der AVNot 1996 (Bedürfniszahl 250) und einer Bedürf-

nisprüfung anhand der Urkundsgeschäfte für die Jahre 1999 und 2000". Das

Kammergericht hat die Anträge als unzulässig verworfen, hiergegen richtet sich

die sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller an ihnen festhält.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO),

dringt in der Sache aber nicht durch.

1. Gegen die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags auf Bestellung des

Antragstellers zum Notar (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 BRAO; BGHZ 38,

221, 227) bestehen, entgegen der Auffassung des Kammergerichts, keine Be-

denken. Wäre die "Senatsverwaltung für Justiz", wie das Kammergericht meint,

nicht die richtige Antragsgegnerin, bliebe davon die Zulässigkeit des Antrags

auf gerichtliche Entscheidung unberührt. Die Antragsgegnerin selbst träfe al-

lerdings nicht die Verpflichtung, deren Ausspruch der Antragsteller begehrt.

Indessen ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 Abs. 4

BNotO, 39 BRAO gegen die Landesjustizverwaltung zu richten, die der An-

tragsteller als "Senatsverwaltung" bezeichnet. Sie wird nach Abschnitt XVI

Nr. 41 der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot)

vom 22. April 1996 (Amtsbl. S. 1741) durch diejenige Behörde vertreten, deren

Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens ist, hier mithin die Präsidentin des

Kammergerichts.

Der Verpflichtungsantrag hat indessen in der Sache keinen Erfolg, denn

Voraussetzung für die Bestellung zum Notar ist die Ermittlung der Bewerber

durch Ausschreibung der zu besetzenden Stelle nach § 6b BNotO (Senats-

beschl. vom 9. Dezember 1991, NotZ 19/90; vom 18. März 2002, NotZ 32/01,

NJ 2002, 335). Ohne Ausschreibung ist die Besetzung einer Stelle unstatthaft.

2. Den Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine Ausschrei-

bung durchzuführen, bezeichnet der Antragsteller zwar als weiteren Hauptan-

trag, der Sache nach aber ist er für den Fall bestimmt, daß die begehrte Be-

stellung zum Notar scheitert. Dieser Fall ist eingetreten. Das Kammergericht

hat den Antrag jedoch zu Recht als unzulässig abgewiesen. Da die begehrte

Ausschreibung

keinen Verwaltungsakt darstellt

(Senatsbeschl.

vom

18. September 1995, NotZ 46/94, NJW 1996, 123; die dagegen eingelegte

Verfassungsbeschwerde ist vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom

15. Juli 1996 - 1 BvR 2268/95 - nicht zur Entscheidung angenommen worden),

kommt eine gerichtliche Entscheidung mit dem Inhalt des § 111 BNotO nicht in

Frage. Der Senat kann es, wie schon in seiner bisherigen Rechtsprechung,

offenlassen, ob ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch eine Amtshand-

lung zum Gegenstand haben kann, die keinen Verwaltungsakt darstellt. Eine

über den Verpflichtungsantrag nach § 111 BNotO hinausgehende allgemeine

Leistungsklage würde jedenfalls voraussetzen, daß der Antragsteller geltend

macht, durch die Ablehnung oder das Unterlassen der Amtshandlung in seinen

Rechten verletzt zu sein; die behaupteten Tatsachen müßten eine Verletzung

subjektiver Rechte des Antragstellers als möglich erscheinen lassen (Senats-

beschl. vom 18. September 1995, NotZ 46/94 aaO; vom 24. November 1997,

NotZ 10/97, BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Leistungsantrag 3). Hieran fehlt es.

a) Die Ausschreibung von Notarstellen richtet sich gemäß § 4 BNotO an

den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege aus, wobei das Bedürfnis

nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen

Leistungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs

zu berücksichtigen sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats steht

der Verpflichtung der Justizverwaltung, ihr dadurch eröffnetes Ermessen feh-

lerfrei auszuüben, kein subjektives Recht von potentiellen Bewerbern um eine

Notarstelle gegenüber. Die Ermessensbindung der Verwaltung dient nicht da-

zu, die Berufsaussichten der Interessenten am Notaramt rechtlich abzusichern;

sie dient ausschließlich dem Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren der

vorsorgenden Rechtspflege

(Senatsbeschl. vom 18. September 1995,

NotZ 46/94 aaO; vom 24. November 1997, NotZ 10/97 aaO; vom 18. März

2002, NotZ 32/01, aaO). Bei der Feststellung der Zahl der zu besetzenden

Notarstellen (§ 4 BNotO) und der anschließenden Ermittlung der Bewerber

durch Ausschreibung (§ 6b BNotO) handelt die Verwaltung in Ausübung ihrer

Organisationsgewalt. In die Freiheit der Berufswahl wird (Art. 12 Abs. 1 GG)

dadurch nicht eingegriffen, denn diese besteht nur nach Maßgabe der vom

Staat zur Verfügung gestellten Ämter (BVerfGE 73, 280, 292; vgl. auch BVerf-

GE 80, 257/263). Eine Leistungsklage auf Stellenausschreibung kommt danach

grundsätzlich nicht in Frage.

b) Fallgruppen zu bestimmen, in denen es erforderlich wäre, von diesem

Grundsatz abzuweichen, bietet der Vortrag des Antragstellers keinen hinrei-

chenden Anlaß. Sie hätten jedenfalls zur gemeinsamen Voraussetzung, daß

der Notarberuf durch Gesetz oder durch das Verständnis von dem durch die

Verfassung Gebotenen seine Berührung mit dem öffentlichen Dienst (staatlich

gebundener Beruf, vgl. zuletzt Senatsentscheidung vom 8. Juli 2002,

NotZ 9/02, ZNotP 2002, 404, für BGHZ 151, 252 bestimmt) verlöre, die Vor-

stellung vom Amt des Notars (§ 1 BNotO) zurückträte und dieser der Sache

nach in den freien Berufen aufginge. Dann entfiele die Überlagerung des

Rechts auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und des allgemeinen

Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), der den subjektiven Anspruch auf fehler-

freie Ermessensausübung (mit)begründet, durch das Verfassungsrecht des

öffentlichen Dienstes (Art. 33 GG), darunter den auf Zugang zu den bestehen-

den Ämtern beschränkten, besonderen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG.

Eine solche Entwicklung (zur Rechtsprechung vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. vom

23. September 2002, 1 BvR 1717 und 1747/00; Beschl. vom 8. April 1998,

BVerfGE 98, 49) ist indes bislang nicht eingetreten. Für eine dem gleich zu be-

handelnde tatsächliche Lage bietet der Vortrag des Antragstellers keinen

Raum. Er wirft der Antragsgegnerin nicht vor, daß sie in ihrem Bereich eine

"Privatisierung" des Notariats vorwegnehme, sich bei der Schaffung von Notar-

stellen vom öffentlichen Interesse löse und auf die Berufsinteressen von Be-

werbergruppen oder der Inhaber der bestehenden Notarämter abstelle. Ermes-

sensfehler, die unterhalb dieser Schwelle bleiben, machen die Entscheidung

der Landesjustizverwaltung, Stellen auszuschreiben oder dies zu unterlassen,

ebenso die Bestimmung der Gesichtspunkte, unter denen Notarstellen zu

schaffen oder einzuziehen sind, für Interessenten nicht anfechtbar. Ob dies

auch im Falle der Willkür gilt, kann hier offenbleiben.

Wegen der Angriffe des Antragstellers auf die Ausschreibungspraxis der

Antragsgegnerin im einzelnen wird auf die zutreffenden Gründe des Kammer-

gerichts, auch soweit sie sich (hilfsweise) mit der Begründetheit des Antrags

befassen, Bezug genommen. Insgesamt gilt folgendes:

aa) Zum Zeitpunkt der Bewerbung des Antragstellers war die Bedürfnis-

zahl für die Bestellung von Notaren auf 325 Notariatsgeschäfte (Jahresdurch-

schnitt der Urkundsgeschäfte der Notare im Bezirk des Kammergerichts unter

Berücksichtigung der zu errichtenden Notarstellen, bezogen auf die vergange-

nen zwei Jahre) festgesetzt (AVNot i.d.F. vom 13. Oktober 2000, Amtsbl.

S. 4226). Dies hatte dazu geführt, daß bei der Bewerbung eine Notarstelle

nicht ausgeschrieben war. Der Antragsteller meint, durch die AVNot i.d.F. vom

22. April 1996, die eine Bedürfniszahl von 250 festgelegt hatte, sei die An-

tragsgegnerin eine Selbstbindung eingegangen, welche sie daran hindere, die

Vorschriften zum Nachteil potentieller Bewerber zu ändern. Dies wäre, selbst

bei einer Ermessenskontrolle, die von einer Selbstbindung der Verwaltung im

Bewerberinteresse auszugehen hätte, verfehlt. Die mit dem Erlaß einer Richtli-

nie über die Ermittlung des Bedarfs an Anwaltsnotaren eingegangene Selbst-

bindung der Verwaltung hindert diese nicht, die Verwaltungsvorschrift allge-

mein zu ändern, die maßgeblichen Meßzahlen neu festzusetzen oder auch die

bisherige Methode der Bedarfsermittlung gegen eine andere auszutauschen,

sofern hierfür ein sachlicher Grund besteht (Senatsbeschl. vom 12. November

1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507; vom 13. Juli 1992, NotZ 16/91, BGHR

BNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1). Dies war der Fall. Grund für die Ände-

rung der Bedürfniszahl im Jahre 2000 waren ein allgemeines Absinken des

Urkundsaufkommens (1998: 386.059; 1999: 357.787; 2000: 338.492) und der

Umstand, daß die Mehrzahl der Notare das durchschnittliche Urkundsaufkom-

men von 250 Geschäften (einschließlich einfacher Zeugnisse, wie der Beglau-

bigung von Unterschriften ohne Übernahme der Verantwortung für den dazu-

gehörigen Text, §§ 39, 40 BeurkG, 8 DONot) nicht erreichten; ein Drittel der

Notare war unter 150 Urkundsgeschäften verblieben. Nach den Feststellungen

der Notaraufsichtsbehörde hatte der hohe Bestand von Zwergnotariaten einen

ungünstigen Einfluß auf die Urkundsqualität ausgeübt.

bb) Für die (zeitweilige) Beseitigung einer besonderen Regelung zur

Wahrung einer geordneten Altersstruktur durch die AVNot

i.d.F. vom

13. Oktober 2000 gilt nichts anderes. Die Antragsgegnerin hatte sich von der

Erwartung leiten lassen, daß mit der Erhöhung der Bedürfniszahl der Anlaß

hierfür entfallen sei. Dies war möglich. Die Altersstrukturregelung der AVNot

i.d.F. vom 22. April 1996 hatte nicht in der Schaffung zusätzlicher Stellen, son-

dern darin bestanden, den ermittelten Bedarf nicht in einem Zuge, sondern

über mehrere Jahre verteilt zu decken. Bei einer Verminderung des Bedarfs

war die Prognose möglich, daß dessen sofortige Deckung, auch bei Berück-

sichtigung jüngerer Bewerber, nicht zu einer zeitweisen Zugangssperre führen

würde.

cc) Die Zulässigkeit des Antrags begründet auch nicht die Meinung des

Antragstellers, die Antragsgegnerin habe die Änderung der Verwaltungsvor-

schrift mit einer Übergangsregelung versehen müssen (vgl. die in der Antrags-

fassung wiedergegebene Vorstellung des Antragstellers vom Inhalt einer Über-

gangsregelung). Als Ausgangspunkt ist festzustellen, daß die Bundesnotarord-

nung, im Gegensatz zur Auffassung des Antragstellers, keine Ausbildung zum

Anwaltsnotar vorsieht; ein Vorbereitungsdienst ist nur für die hauptamtliche

Amtsausübung eingeführt (§ 7 BNotO). Der Antragsteller hat, indem er, wohl für

Fortbildungskurse auf notarspezifischen Rechtsgebieten (Abschnitt III Nr. 12

Abs. 2 Buchst. c AVNot i.d.F. v. 22. April 1996), einen erheblichen Betrag

(36.999,80 DM) aufgewendet hat, nicht eine Ausbildung zum Notar begonnen,

die durch die Änderung der Richtlinie abgebrochen worden wäre. Seine Eig-

nung für das Notaramt (§ 6 Abs. 1 BNotO) steht außer Zweifel. Die Aufwen-

dungen dienten dazu, ihm bei der Auswahl unter den Geeigneten nach

§ 6 Abs. 3 BNotO eine verbesserte Position zu verschaffen. Aber auch die Ver-

besserung der Konkurrenzsituation, die sich der Antragsteller mit der Absolvie-

rung kostenerheblicher Lehrgänge verschafft hat, wird ihm durch die Änderung

der Verwaltungsvorschrift nicht entzogen. Das Punktsystem zur Bemessung

des Grades der Eignung im Vergleich zu Mitbewerbern besteht fort. Die erwor-

benen Eignungspunkte kommen dem Antragsteller bei künftigen Bewerbungen

zugute.

Abgesehen davon ist eine Befugnis des Bewerbers, durch eigenes Tä-

tigwerden das Organisationsermessen der Justizverwaltung bei der Schaffung

von Notarstellen einzuschränken, nicht anerkannt (Senatsbeschl. vom 13. Juli

1992, NotZ 16/91, aaO). Die Aufwendungen des Antragstellers erfolgten vor

einem ungesicherten Hintergrund. Die Antragsgegnerin ermittelt aufgrund der

Justizstatistik die Zahl der auszuschreibenden Stellen jährlich neu. Dies konnte

der Antragsteller Abschn. I Nr. 1 Abs. 4 i.V.m. Abschn. XIV Nr. 36 Abs. 1 Satz 3

AVNot i.d.F. vom 22. April 1996 unmittelbar entnehmen; die Antragsgegnerin

hat, wie sie mitgeteilt hat, Anfragen nach dem Weiterbestand der bestehenden

Bedarfszahl und der Altersstrukturregelung stets mit dem Hinweis auf die Ver-

waltungsvorschrift beantwortet. Auch ein langjähriges Festhalten an Daten (die

Bedürfniszahl 250 war bereits durch die AVNot i.d.F. vom 8. Dezember 1994,

Amtsbl. S. 4133, eingeführt worden) schuf für den Interessenten keine Sicher-

heit. Die Bedarfszahl hängt von den aktuellen Verhältnissen, nicht von den Zu-

ständen ab, die in der Vergangenheit, wenn auch über erhebliche Zeitspannen,

bestanden hatten. Abgesehen davon konnte ein Interessent auch nicht davon

ausgehen, daß die Grundsätze der Bedarfsermittlung als solche verfestigt wa-

ren, es der Antragsgegnerin mithin versagt gewesen wäre, aus sachlichen

Gründen neue Maßstäbe zu setzen.

dd) Die Höhe der Bedürfniszahl als solche ist nicht geeignet, ihr objektiv

den Zweck zu entnehmen, Inhaber von Amtsstellen sollten vor Konkurrenz ge-

schützt oder der Bewerberkreis gesteuert (BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember

2002, 1 BvR 2251/02) werden. Auf ein Organisationsermessen, das ihnen ein

Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet, hatten die prak-

tizierenden Notare demgegenüber einen Anspruch (Senatsbeschl. v. 16. Juli

2001, NotZ 7/01, ZNotP 2001, 440 m.Nachw. zur std. Rspr. des Senats).

Rinne

Tropf

Galke

Doyé

Ebner