BGH Beschluß vom 31.03.2003 – NotZ 31/02

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 31/02

BESCHLUSS

vom

31. März 2003

in dem Verfahren

wegen Bestellung eines Vertreters

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 39 Abs. 1 Satz 1

Die Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich-

tet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen,

wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver-

hindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben.

BGH, Beschluß vom 31. März 2003 - NotZ 31/02 - OLG Stuttgart

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 31. März 2003 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Galke und die Nota-

re Dr. Doyé und Dr. Ebner

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart

vom 8. August 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-

ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000

festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Er ersuchte den Antrags-

gegner am 5. Dezember 2001, Rechtsanwältin M. für die Zeit vom

2. bis 4. September 2002 zu seiner Vertreterin im Amt als Notar zu bestellen.

Wegen der anwaltlichen Wahrnehmung eines auswärtigen Gerichtstermins am

3. September 2002 sei er verhindert, sein Amt als Notar auszuüben.

Der Antragsgegner wies den Antrag mit Verfügung vom 8. Mai 2002 zu-

rück; er begründete das damit, daß die Anwaltstätigkeit eines Rechtsanwalts

und Notars kein die Bestellung eines Notarvertreters rechtfertigender Verhinde-

rungsfall sei. Der Antragsteller hat daraufhin beantragt, im Wege gerichtlicher

Entscheidung die Verfügung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002 aufzuheben

und diesen zu verpflichten, die Notarvertreterin antragsgemäß zu bestellen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich

die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt - weil die in Aussicht

genommene Vertretungszeit inzwischen verstrichen ist - festzustellen, daß die

Entscheidung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002, die Bestellung einer No-

tarvertreterin für die Zeit vom 2. bis 4. September 2002 abzulehnen, rechtswid-

rig war. Hilfsweise erklärt er das Verfahren in der Hauptsache für erledigt. Der

Antragsgegner beantragt mit der Beschwerdeerwiderung festzustellen, daß

seine Verfügung vom 8. Mai 2002 rechtmäßig war, hilfsweise die sofortige Be-

schwerde zurückzuweisen; äußerst hilfsweise schließt er sich der Erledigungs-

erklärung des Antragstellers an.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

1.

Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111

BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 -

NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000,

398, 399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt,

und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlau-

fen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich

dem Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung

eines Notarvertreters stellen wird. Der Antragsteller erwartet solche Kollisions-

fälle auch in Zukunft. Wegen Zeitablaufs wird es dann wahrscheinlich wieder-

um nicht zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.

2.

Der Antrag ist unbegründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom

8. Mai 2002 war nicht ermessensfehlerhaft und damit nicht rechtswidrig.

a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm für

die Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter zu bestellen,

nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. und Abs. 3

BNotO); der Notar hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines Vertreters. Die

Aufsichtsbehörde hat - außer einem Auswahlermessen hinsichtlich der Person

des Vertreters - ein Entschließungsermessen, ob wegen der Verhinderung ei-

nes Notars überhaupt und in welchem Umfang eine Vertretung geboten ist (vgl.

Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO, vom 31. Juli 2000 aaO und vom

2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - Umdruck S. 4 f).

Richtschnur für die Ausübung des Ermessens sind die Erfordernisse

einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege (vgl. §§ 1; 4 Satz 1 BNotO; Se-

natsbeschluß vom 10. März 1997 - NotZ 39/96 - DNotZ 1997, 827, 828); sie

kann durch den Ausfall eines Notars für die Ausübung seines Amtes im Gan-

zen gestört sein. Insbesondere muß der Grundsatz gewahrt bleiben, daß der

Notar als Träger eines öffentlichen Amtes dieses Amt, jedenfalls in dessen

Kernbereich, der Beurkundungstätigkeit, persönlich ausübt (Senatsbeschluß

vom 10. März 1997 aaO). Daneben ist das Interesse des Notars an der Be-

stellung eines Vertreters zu beachten. Die Notarvertretung hat aber jedenfalls

nicht in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zu

schützen. Dem Notar wird weder die volle Ausnutzung seiner Leistungsfähig-

keit zugesichert (vgl. BGHZ 73, 54, 61), noch Schutz vor wirtschaftlichen Ein-

bußen während eines Ausfalls seiner Amtstätigkeit gewährt (vgl. BGHZ 67,

296, 298 und Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO 1082 f).

Zur Wahrung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege müssen so

viele Notare zur Verfügung stehen, daß eine angemessene Versorgung der

Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen gewährleistet ist (vgl. § 4 Satz 2

BNotO). Das bedeutet aber nicht, daß die Justizverwaltung dafür zu sorgen

hätte, daß die Rechtsuchenden alle Dienste eines bestimmten Notars jederzeit

in Anspruch nehmen können. Sie muß einem Notar nicht bei jeder Verhinde-

rung die Aufrechterhaltung seiner Geschäfts- und Beurkundungstätigkeit er-

möglichen, wenngleich es wünschenswert ist, daß der Amtsbetrieb keine Un-

terbrechung erleidet (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO 1082 und

vom 10. März 1997 aaO 830). Die Aufsichtsbehörde kann bei ihrer Entschei-

dung davon ausgehen, daß es einer geordneten Rechtspflege regelmäßig nicht

zuwiderläuft, wenn ein Notariat bei zeitweiliger Verhinderung des Notars den

Rechtsuchenden nicht uneingeschränkt zu Gebote steht, solange ihren Belan-

gen in angemessener Weise und Zeit entsprochen ist (vgl. Senatsbeschluß

vom 9. Januar 1995 aaO und BGH, Urteil vom 4. Oktober 1956 - III ZR 41/55 -

DNotZ 1958, 33). Daher muß ein Notar, dem ein ständiger Vertreter (§ 39

Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BNotO) bestellt ist, diesem nicht das Amt übergeben

(Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO; Schippel/Vetter, BNotO 7. Aufl.

2000 § 38 Rn. 11). Er muß die bis zu einer Woche dauernde Verhinderung

nicht anzeigen (§ 38 Satz 1 BNotO). Selbst bei längerer und genehmigungs-

pflichtiger Abwesenheit vom Amtssitz (§ 38 Satz 2 BNotO) ist - von seiten der

Aufsichtsbehörde - regelmäßig nichts zu veranlassen (Arndt/Lerch/Sandkühler,

BNotO 5. Aufl. 2003 § 38 Rn. 10 a.E.). Den Belangen einer geordneten Rechts-

pflege kann entsprochen sein, wenn bei der Verhinderung nicht die Geschäfts-

stellen- und Beurkundungstätigkeit, sondern nur die Verwaltung des Urkun-

denbestandes aufrechterhalten wird; auch diese kann auf Dringlichkeitsmaß-

nahmen beschränkt sein, die das Amtsgericht veranlaßt (vgl. § 45 Abs. 1 und 3

BNotO; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann im Streitfall nicht die Rede

davon sein, daß die Bestellung eines Notarvertreters im öffentlichen Interesse

geboten (im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null) gewesen wäre. Es ist

nicht ersichtlich, daß durch die dreitägige Amtsabwesenheit des Antragstellers

das öffentliche Interesse an einer jederzeit verfügbaren vorsorgenden Rechts-

pflege durch Notare hätte beeinträchtigt werden können. Der Antragsteller

konnte seine Amtstätigkeit zumindest in wesentlichen Teilen auf die kurzzeitige

Amtsabwesenheit einstellen; denn der Gerichtstermin war geraume Zeit im

voraus bekannt. In eilbedürftigen Sachen standen den Rechtsuchenden je-

denfalls andere Urkundspersonen zur Verfügung.

c) Das Interesse des antragstellenden Notars an der Bestellung eines

Vertreters hatte nicht solches Gewicht, daß die Entscheidung des Antragsgeg-

ners nur dann ermessensfehlerfrei war, wenn er den Notarvertreter antragsge-

mäß bestellte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß der An-

tragsteller Rechtsanwalt und Notar war und die Verhinderung an der notariellen

Amtsausübung ihren Grund in der Wahrnehmung anwaltlicher Pflichten hatte.

Eine solche Verhinderung des Anwaltsnotars weist Besonderheiten auf, die es

rechtfertigen können, sie anders zu behandeln als eine Verhinderung des No-

tars wegen Urlaubs oder Tätigkeit in Standes- oder Prüfungsangelegenheiten;

in diesen Fällen bestellt der Antragsgegner regelmäßig antragsgemäß einen

Notarvertreter.

Die Bundesnotarordnung läßt unterschiedliche Ausgestaltungen des

Notarberufs zu. Nach § 3 BNotO stehen das Nur-Notariat und das Anwaltsnota-

riat als gleichberechtigte Notariatsformen nebeneinander (BVerfG NJW 1998,

2269, 2272). Dementsprechend muß bei der Beurteilung des beruflichen Ver-

haltens jeweils der Eigenart der von der Bundesnotarordnung zugelassenen

Notariatsgestaltung Rechnung getragen werden. Der Anwaltsnotar bestreitet

regelmäßig sein Einkommen nicht allein aus dem Notariat; er vereint als Per-

son beide Berufe auf sich und wird auch in seinem beruflichen Umfeld nur als

eine Person wahrgenommen (BVerfG NJW 1997, 2510, 2511). An die Verfüg-

barkeit notarieller Leistungen dürfen bei Anwaltsnotaren keine zu strengen

Anforderungen gestellt werden, da vornehmlich ihr Hauptberuf als Rechtsan-

walt einer kontinuierlichen Anwesenheit am Amtssitz entgegensteht (BVerfG

DNotZ 2000, 787, 791).

Der Rechtsanwalt, der das Amt des Notars im Nebenberuf ausübt (§ 3

Abs. 2 BNotO), bestimmt grundsätzlich in eigener Verantwortung (Art. 12

Abs. 1 Satz 2 GG), in welchem Umfang er seine Arbeitskraft nicht für die an-

waltliche Tätigkeit, sondern für die Amtstätigkeit als Notar einsetzt. Als unab-

hängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) erfüllt er seine anwaltlichen Auf-

gaben unter anderem durch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen am Ort

oder auswärts. Die damit verbundene Einschränkung der notariellen Amtsaus-

übung ist in der Einrichtung des Anwaltsnotariats angelegt. Die Aufsichtsbe-

hörde hat sie, solange die Belange einer geordneten Rechtspflege nicht be-

rührt sind, hinzunehmen. Der Rechtsanwalt und Notar hat grundsätzlich frei zu

bestimmen, wie weit er der notariellen Amtsausübung neben seinem anwalt-

lichen Wirken - und gegebenenfalls weiteren ausgeübten Berufen (vgl. § 8

Abs. 2 Satz 2 BNotO) - Raum gibt. Es ist seine Sache, die anwaltliche Tätigkeit

so einzurichten, daß er das Amt des Notars im Nebenberuf (§ 3 Abs. 2 BNotO)

ausüben kann. Dazu gehört die Koordination von Terminen. Dem Rechtsanwalt

und Notar steht es zu, seine forensische Tätigkeit - z.B. durch die Wahl des

Arbeitsgebiets und der Mandate, durch den Einsatz anwaltlicher Vertreter - so

zu gestalten, daß er sein Amt als Notar wahrnehmen kann. Dem entspricht es

andererseits, daß die Aufsichtsbehörde nicht im Sinne einer Ermessensbin-

dung verpflichtet ist, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu

bestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätig-

keit verhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben (vgl. Wilke in

Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2000 § 39 BNotO Rn. 4). Es obliegt dem

Rechtsanwalt und Notar grundsätzlich selbst, individuell den Ausgleich zwi-

schen der anwaltlichen Tätigkeit und den Pflichten aus dem Amt des Notars zu

finden.

Damit erweist sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers - auch

bezüglich des Hilfsantrags, die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache

festzustellen - als unbegründet.

Rinne

Tropf

Galke

Doyé

Ebner