BGH Beschluß vom 03.04.2003 – 4 StR 506/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 506/02

vom

3. April 2003

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßiger Verleitung zur mißbräuchlichen Asylan-

tragstellung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. April 2003 einstim-

mig beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Dortmund vom 17. Januar 2002 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger

Verleitung zur mißbräuchlichen Asylantragstellung in 13 Fällen zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision

rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechts-

mittel hat keinen Erfolg.

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der

Erörterung bedarf nur die Rüge der Verletzung des § 29 Abs. 1 StPO. Im übrigen

wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom

10. Januar 2003 Bezug genommen.

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Verteidigung lehnte vor der Hauptverhandlung den Vorsitzenden der

Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsschreiben

ging per Fax am 21. März 2001 gegen 22.30 Uhr beim Landgericht ein. Am näch-

sten Morgen begann um 9.22 Uhr die Hauptverhandlung unter Vorsitz des abge-

lehnten Richters mit dem Aufruf der Sache, der Feststellung der Anwesenheit der

Verfahrensbeteiligten und der Vernehmung des Angeklagten zu seinen Personali-

en. Ein Hinweis der Verteidigung auf das Ablehnungsgesuch erfolgte nicht.

Kenntnis hiervon erhielt der Vorsitzende erst am 23. März 2001. Am zweiten

Hauptverhandlungstag (26. März 2001) wurde auf Anordnung des Vorsitzenden die

Anklageschrift verlesen; weiterhin wurde festgestellt, daß die Anklage durch

Eröffnungsbeschluß zugelassen worden war. Das Ablehnungsgesuch wurde durch

Beschluß vom 28. März 2001, der zu Beginn des dritten Hauptverhandlungstag

verkündet wurde, als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision ist der Auffassung, die an den ersten beiden Hauptverhand-

lungstagen gemäß § 243 StPO vorgenommenen Handlungen des für befangen

erklärten Richters seien aufschiebbar gewesen und deswegen gemäß § 29 Abs. 1

StPO nicht wirksam vorgenommen worden. Da diese Verfahrensmängel nicht durch

Wiederholung der Prozeßhandlungen geheilt worden sind, beruhe das Urteil auf

dem Fehlen wesentlicher Hauptverhandlungsteile.

2. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.

a) Fraglich erscheint bereits, ob der abgelehnte Tatrichter der Wartepflicht

des § 29 Abs. 1 StPO unterlag.

Geht das Ablehnungsgesuch vor der Hauptverhandlung ein, bestimmt sich die

Befugnis des abgelehnten Richters zur Vornahme richterlicher Handlungen

grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nach § 29 Abs. 1 StPO (h.M., vgl. nur Meyer-

Goßner StPO 46. Aufl. § 29 Rdn. 1, 9). Danach hat ein abgelehnter Richter vor

Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die

keinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar im Sinne dieser Vorschrift sind Hand-

lungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter

eintritt (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430; Wendisch in Löwe/Rosenberg StPO 25.

Aufl. § 29 Rdn. 14; Pfeiffer in KK 4. Aufl. § 29 Rdn. 3; Meyer-Goßner aaO § 29

Rdn. 4, jeweils m. w. Nachw.).

Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn das Ablehnungsgesuch - wie hier -

unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt wird, oder ob zur Vermei-

dung rechtsmißbräuchlichen Vorgehens in Fällen dieser Art § 29 Abs. 2 StPO

anzuwenden sein wird, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

b) Auch unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 29 Abs. 1 StPO verstieß

jedenfalls der Beginn der Hauptverhandlung durch Aufruf der Sache und Feststel-

lung der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten nicht gegen die Wartepflicht. Das

Verfahren, das sich ursprünglich gegen vier Angeklagte richtete, war bereits einmal

ausgesetzt worden. Ein weiterer für September 2000 vorgesehener Termin konnte

nicht durchgeführt werden. Für die nunmehr terminierten 20 Verhandlungstage

waren neben den acht Verteidigern, ein Sachverständiger, ein Dolmetscher und

zahlreiche, insbesondere ausländische Zeugen geladen. Angesichts des Umstan-

des, daß das Ablehnungsgesuch erst in der Nacht vor dem ersten Hauptverhand-

lungstermin angebracht worden war, stellte der Beginn der Hauptverhandlung bei

dieser Sachlage eine dringliche, keinen Aufschub gestattende Handlung im Sinne

des § 29 Abs. 1 StPO dar (anders OLG Düsseldorf StV 1994, 528 in einem Fall, in

welchem das Ablehnungsgesuch allerdings bereits eine Woche vor Beginn der

Hauptverhandlung gestellt worden war).

c) Die richterlich angeordnete Verlesung der Anklage sowie die Feststellung

ihrer Zulassung durch den Eröffnungsbeschluß am zweiten Hauptverhandlungstag,

waren allerdings unter keinem Gesichtspunkt mehr unaufschiebbar im Sinne von

§ 29 Abs. 1 StPO.

Unbeschadet der aus der unterbliebenen Beanstandung der Anordnungen

des Vorsitzenden resultierenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen

Rüge (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430), bleibt die Verfahrensbeschwerde jedoch

schon deshalb ohne Erfolg, weil das Urteil auf dem allein gerügten formalen

Verstoß gegen § 29 Abs. 1 StPO nicht beruht (§ 337 StPO).

aa) Die Vorschrift des § 29 Abs. 1 StPO trägt der unterschiedlichen Interes-

senlage bei der Ablehnung eines Richters Rechnung. Sie dient primär der Verfah-

rensförderung: Die Anbringung eines Ablehnungsgesuchs soll für sich allein nicht

die Wirkung haben, daß der Abgelehnte sogleich von jeder Mitwirkung in der

Sache ausgeschlossen wird. Anderenfalls hätte es ein Verfahrensbeteiligter in der

Hand, „die Vornahme dringlicher Untersuchungshandlungen durch Vorbringen

eines unbegründeten Ablehnungsgesuchs zu verhindern“ (vgl. Hahn, Die gesamten

Materialien zu der Strafprozeßordnung, 1. Abt., 2. Aufl. S. 91 zu der entsprechen-

den Regelung in § 23 des Entwurfs der StPO). Andererseits hat derjenige, der das

Ablehnungsgesuch gestellt hat, regelmäßig ein Interesse daran, daß der von ihm

für befangen erachtete Richter in dem Verfahren nicht weiter mitwirkt; ein abge-

lehnter Richter, dessen Ablehnung möglicherweise für begründet erklärt werden

wird, soll deshalb nicht länger als unbedingt nötig auf das Prozeßgeschehen

einwirken können (vgl. BGH NStZ 1996, 398). Beschwert im Sinne des Revisions-

rechts wird der Ablehnende indes nur, wenn sich herausstellt, daß der abgelehnte

Richter auch befangen war.

bb) Hat ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung später für begründet er-

klärt oder zu Unrecht zurückgewiesen wird, unter Verstoß gegen § 29 Abs. 1 StPO

in dem weiteren Verfahren mitgewirkt, so kann dies der Ablehnende mit dem dafür

vorgesehenen absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend machen. Er

kann auch in dem Fall, daß ein erkennender Richter nach der Eröffnung des

Hauptverfahrens, aber noch vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, mit

der Verfahrensbeschwerde nach § 338 Nr. 3 StPO rügen, daß der abgelehnte

Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat (vgl. BGHSt 31, 15). Mit dieser Regelung wäre

es jedoch wertungsmäßig nicht in Einklang zu bringen, wenn schon der formale

Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs. 1 StPO – unabhängig von der

Begründetheit des Ablehnungsgesuchs – für sich gesehen die Revision begründen

oder gar zur Unwirksamkeit der betroffenen Prozeßhandlungen führen (so OLG

Düsseldorf StV 1994, 528) würde. Zu einer dahingehenden Auslegung des § 29

Abs. 1 StGB besteht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift kein Anlaß. Eine

solche ist angesichts des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO zur

Wahrung der berechtigten Interessen des Ablehnenden nicht geboten.

cc) Da der Beschwerdeführer mit der Verfahrensbeschwerde ausdrücklich nur

den (formalen) Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs. 1 StPO und nicht

(auch) die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gerügt hat und das Befangenheitsge-

such als unbegründet zurückgewiesen worden ist, steht – ohne daß der Senat die

Begründetheit des Ablehnungsantrags zu überprüfen hätte - fest, daß der abge-

lehnte Richter zu keinem Zeitpunkt befangen gewesen ist (vgl. BGHSt 4, 208, 210).

Es kann daher ausgeschlossen werden, daß der Verstoß gegen die Wartepflicht

des § 29 Abs. 1 StPO sich hier zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (BGH

aaO ; vgl. auch BGH NStZ 1996, 398 [zur Überschreitung der Höchstfrist des § 29

Abs. 2 Satz 1 StPO] ; ebenso wie hier im Ergebnis OLG München NStZ 1993, 354

f.; OLG Hamm NStZ 1999, 530; OLG Düsseldorf JMBlNW 1997, 223 f.; Pfeiffer

aaO § 29 Rdn. 5; a.A. OLG Düsseldorf StV 1994, 528).

Tepperwien Kuckein Athing

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Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja ________________

StPO § 29 Abs. 1

Steht für das Revisionsgericht fest, daß der abgelehnte

Richter zu keinem Zeitpunkt befangen war, so vermag der

bloße formale Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs.

1 StPO die Revision nicht zu begründen.

BGH, Beschluß vom 3. April 2003 - 4 StR 506/02 - LG Dort-

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