BGH Urteil vom 08.04.2003 – KZR 3/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 3/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

GWB § 14

Verkündet am: 8. April 2003 W a l z , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

"1 Riegel extra"

Die vom Hersteller einer Ware im Rahmen einer Verkaufsförderaktion durch einen

preisbezogenen Packungsaufdruck und entsprechende begleitende Werbemaßnah-

men bewirkte faktische Festlegung der Wiederverkaufspreise des Handels verstößt

dann nicht gegen das Preisbindungsverbot, wenn die Preisgestaltungsfreiheit der

Händler nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch nicht spürbar eingeschränkt wird

(Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 21.2.1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445 - "4 zum Preis

von 3").

BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02 - LG Köln

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Sprungrevision der Beklagten wird das Urteil der

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln

vom 21. Dezember 2001 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Schokoladenriegeln.

Zum Sortiment der Beklagten gehört der Schokoladenriegel "Duplo", der

üblicherweise einzeln oder in einer 10-Stück-Packung (Normalpackung) vertrie-

ben wird. Während einer begrenzten Zeit brachte die Beklagte in Deutschland

Packungen mit 11 "Duplo"-Riegeln und dem Aufdruck "Aktionsbox ... nur für

kurze Zeit: 1 Riegel extra" auf den Markt. Parallel dazu ließ sie für ca. drei Wo-

chen im Fernsehen Werbespots mit der Aussage "1 Riegel mehr drin ... aber

kostet nicht mehr" ausstrahlen.

Die Klägerin sieht darin eine unzulässige faktische Bindung des Preises

zweiter Hand (§ 14 GWB), weil der Handel durch den Packungsaufdruck und

die parallele Fernsehwerbung gezwungen werde, die Aktionspackung zum sel-

ben Preis abzugeben, zu dem jeweils die Normalpackung angeboten werde.

Gäbe der Händler sie zu einem anderen - höheren - Preis ab, würde der

Verbraucher durch den Packungsaufdruck, erst recht aber durch die Fernseh-

werbung irregeführt.

Die Beklagte hält die beanstandete Aktion dagegen für rechtmäßig. Nach

ihrer Auffassung fehlt es schon an einem Preisbezug des Packungsaufdrucks.

Im übrigen stehe es den Händlern frei, sich an der zeitlich begrenzten Sonder-

aktion zu beteiligen oder diese Zeitspanne durch Bevorratung mit der Normal-

packung zu überbrücken. Auch für die an der Sonderaktion teilnehmenden

Händler gebe es weder einen vertraglichen Zwang im Hinblick auf die Preis-

gestaltung noch einen sonstigen Druck, der einem solchen Zwang gleichkom-

me.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unter-

lassen, den Schokoladenriegel "Duplo" mit dem beanstandeten Packungsauf-

druck anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder mit "1 Riegel mehr drin ...

aber kostet nicht mehr" zu vertreiben. Hiergegen richtet sich die mit Einwilligung

der Klägerin eingelegte Sprungrevision der Beklagten.

Die Sprungrevision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtli-

chen Urteils und zur Abweisung der Klage.

I.

Das Landgericht hält die mit der Klage angegriffenen Maßnahmen der

Beklagten zur Absatzförderung sowohl in ihrer Kombination als auch jeweils für

sich genommen wegen Verstoßes gegen § 1 UWG, § 14 GWB für unzulässig.

Es hat dazu ausgeführt:

Sowohl der Packungsaufdruck der "Aktionsbox" als auch die begleitende

Fernsehwerbung könnten vom Verbraucher nur als Hinweis auf einen Preis-

vorteil verstanden werden. Der Fernsehwerbespot stelle ausdrücklich einen

Preisbezug her. Dasselbe gelte aber auch für die durch den Packungsaufdruck

herausgestellte Vergrößerung des Inhalts der Werbepackung gegenüber der

Normalpackung für die Dauer einer befristeten Werbeaktion. Die dadurch ge-

weckte Verbrauchererwartung, die sich nur auf einen Preisvorteil der beworbe-

nen Aktionspackung beziehen könne, werde durch den weiteren Hinweis bestä-

tigt, daß für die Dauer der Werbeaktion ein Riegel "extra" - also ohne Mehrpreis

gegenüber der normalen Packungsgröße - dazugegeben werde.

Durch diese preisbezogenen Angaben werde der Handel entgegen dem

Verbot des § 14 GWB in der Freiheit der Preisbestimmung beeinträchtigt. Die

Aktionspackungen, die der Händler im Rahmen des Erstvertrages von der Be-

klagten beziehe, könne er wegen des Packungsaufdrucks und der begleitenden

Fernsehwerbung zur Vermeidung einer Irreführung nur zu einem Preis anbie-

ten, der nicht über dem der Normalpackung liege. Der hier zu beurteilende Fall

entspreche somit im wesentlichen demjenigen, den der Bundesgerichtshof un-

ter dem Schlagwort "4 zum Preis von 3" (BGH, Urt. v. 21.2.1978 - KZR 7/76,

WuW/E 1519 = GRUR 1978, 445) entschieden und als Verstoß gegen das

Preisbindungsverbot gewertet habe. Eine vertragliche Bindung der Endverbrau-

cherpreise durch den Hersteller sei dort ebensowenig gegeben gewesen wie im

hier zu entscheidenden Fall. Da die Einflußnahme auf die Preisgestaltung des

Handels von der Beklagten ausgehe, sei es ferner ohne Belang, ob der Handel

auf dem Markt für Süßwaren eine stärkere Marktmacht besitze als der Herstel-

ler. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, daß die Höchstpreisbindung

den Verbrauchern zugute käme, da § 14 GWB schlechthin Maßnahmen ver-

biete, durch die das freie Spiel der Marktkräfte eingeengt werde.

II.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das ange-

fochtene Urteil entspricht zwar, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der

bisherigen Rechtsprechung des Senats (BGH WuW/E 1519 = GRUR 1978, 445

- "4 zum Preis von 3", m. abl. Anm. Canenbley). An dieser Rechtsprechung hält

der Senat jedoch nach erneuter Überprüfung insoweit nicht fest, als Einschrän-

kungen der Preisgestaltungsfreiheit, die von Verkaufsförderaktionen der Her-

stellerseite ausgehen, ohne Rücksicht auf ihre Dauer und die Spürbarkeit für

den Handel als Verstöße gegen das Preisbindungsverbot angesehen worden

sind.

1. Die mit der Klage beanstandete Verkaufsförderaktion der Beklagten

tangiert allerdings entgegen der Auffassung der Revision den Verbotstatbe-

stand des § 14 GWB.

a) Zu Recht sieht das Landgericht sowohl in dem Packungsaufdruck der

"Aktionsbox" als auch in der begleitenden Werbeaussage jeweils für sich ge-

nommen - und erst recht in ihrer Kombination - Hinweise auf einen Preisvorteil,

der darin besteht, daß die "Aktionsbox" trotz ihres um einen Schokoladenriegel

(10 %) vergrößerten Inhalts zum Preis der Normalpackung erworben werden

kann. Der Fernsehwerbespot "1 Riegel mehr drin ... aber kostet nicht mehr"

bringt diesen Preisvorteil unmittelbar zum Ausdruck. Preisbezogen ist aber

auch der auf der "Aktionsbox" angebrachte Hinweis "1 Riegel extra", denn der

Begriff "extra" weckt, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler annimmt, bei dem

Verbraucher die Erwartung, der "extra"-Schokoladenriegel werde für die Dauer

der befristeten Werbeaktion unentgeltlich dazugegeben, um den Kaufanreiz zu

verstärken. Allein von diesem Preisvorteil - und nicht von der Vergrößerung des

Packungsinhalts bei gleichzeitigem proportionalem Preisanstieg - kann ein ver-

stärkter Kaufanreiz für den Verbraucher ausgehen, auf den die zur Absatzförde-

rung durchgeführte Werbeaktion der Beklagten abzielte.

Der Annahme eines Preisbezugs beider Aussagen steht nicht entgegen,

daß es nach den Feststellungen des Landgerichts einen bestimmten einheitli-

chen Abgabepreis des Handels für Duplo-Schokoladenriegel vor und während

der Werbeaktion nicht gab, so daß mit den Aussagen über die Preisgleichheit

der "Aktionsbox" und der Normalpackung keine unmittelbar bezifferte Preiser-

wartung der Verbraucher geweckt werden konnte. Denn § 14 GWB verbietet

auch solche Vereinbarungen, durch die der Handel gehindert wird, beim Wie-

derverkauf einer Ware einen für eine bestimmte Packungsgröße individuell

festgesetzten Verkaufspreis zu überschreiten (BGH WuW/E 1519, 1520 - "4

zum Preis von 3").

b) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Bindung eines Wie-

derverkäufers, eine Werbepackung mit einem gegenüber der Normalpackung

vergrößerten Inhalt zum Preis der Normalpackung zu verkaufen, eine unter das

Preisbindungsverbot des § 14 GWB (§ 15 GWB a.F.) fallende Beschränkung

des Wiederverkäufers in seiner Preisgestaltung für den Wiederverkauf dar

(BGH WuW/E 1519 - "4 zum Preis von 3"). Die Revision zieht dies nicht in

Zweifel, hält die Rechtsprechung des erkennenden Senats jedoch deshalb nicht

für einschlägig, weil § 14 GWB nur vertraglich vereinbarte Beschränkungen der

Freiheit eines der Beteiligten bei der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbe-

dingungen erfasse und eine solche vertragliche Beschränkung hier nicht gege-

ben sei. Dieser Einwand verhilft der Revision nicht zum Erfolg.

§ 14 GWB verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren

oder gewerbliche Leistungen, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der

Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Vereinbarun-

gen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere

Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. Der so umschriebene Ver-

botstatbestand ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch

dann erfüllt, wenn der Partner des Erstvertrages bei der inhaltlichen Ausgestal-

tung von Zweitverträgen zwar rechtlich frei ist, aber im übrigen vertraglichen

Absprachen und Bindungen unterliegt, die den Gebrauch dieser Freiheit in einer

Weise mit wirtschaftlichen Nachteilen verbinden, daß dies einer rechtlichen

Bindung gleich erachtet werden muß (BGHZ 80, 43, 49 – Garant; BGH, Urt. v.

8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung; Urt.

v. 30.6.1987 - KZR 12/86, WuW/E 2411, 2413 - Personenbeförderung ab

Stadtkreisgrenze; Urt. v. 6.10.1992 - KZR 21/91, WuW/E 2819, 2822 - Zins-

subvention; BGHZ 140, 342, 347 - Preisbindung durch Franchisegeber). Hier-

her zählen zum einen wirtschaftlich nachteilige Auswirkungen auf den Erstver-

trag (z. B. BGH WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung: Verlust von

Rabatten auf die Bezugspreise bei Nichteinhaltung der vom Hersteller empfoh-

lenen Höchstpreise durch den Wiederverkäufer). Einen vom Partner des Erst-

vertrages erzeugten, im Ergebnis einer rechtlichen Preisbindung gleichkom-

menden Druck, fremdbestimmte Preise zu übernehmen, hat der erkennende

Senat auch in dem Fall für gegeben erachtet, daß ein Franchisegeber, der sei-

ne Leistungen teils über eigene Niederlassungen, teils über ein Franchise-

system anbietet, durch eine undifferenzierte Preiswerbung bei Interessenten

Preiserwartungen weckt, denen sich der Franchisenehmer nur unter Inkauf-

nahme erheblicher wirtschaftlicher Nachteile entziehen könnte (BGHZ 140, 342,

347 f. - Preisbindung durch Franchisegeber).

Eine wirtschaftliche Bindung in diesem Sinne kann auch dann gegeben

sein, wenn Gegenstand des Erstvertrages die Belieferung eines Wiederver-

käufers mit einer Ware ist, deren Wiederverkaufspreis vom Hersteller in einer

Weise vorbestimmt ist, die den Wiederverkäufer faktisch dazu zwingt, auf den

Gebrauch seiner - rechtlich unbeschränkten - Preisgestaltungsfreiheit zu ver-

zichten und den vom Hersteller im voraus festgelegten Wiederverkaufspreis zu

übernehmen (BGH WuW/E 1519, 1520 - "4 zum Preis von 3").

Ein solcher Fall ist hier gegeben: Das befristete Angebot einer "Aktions-

box" mit einem gegenüber der Normalpackung größeren Inhalt zum Preis der

Normalpackung sollte der Absatzsteigerung dienen. Zur Erreichung dieses Ziels

war es erforderlich, die Verbraucher auf den Preisvorteil hinzuweisen, der sich

daraus ergab, daß für das Mehr an Inhalt der Werbepackung nicht mehr als der

Preis der Normalpackung zu zahlen war, und sicherzustellen, daß der Handel

diesen Preisvorteil an die Verbraucher weitergab. Dazu bediente sich die Be-

klagte des Packungsaufdrucks "1 Riegel extra" und zusätzlich der begleitenden

Fernsehwerbung mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß die "Aktionsbox" trotz

vergrößerten Inhalts nicht mehr als die Normalpackung koste. Der hierdurch

hervorgerufenen konkreten Verbrauchererwartung in bezug auf den Preis der

Werbepackung konnte der Handel sich nicht entziehen. Soweit Einzelhändler

den Vertrieb der Aktionsware übernehmen wollten, waren sie gezwungen, sich

die auf den Packungen angebrachte Werbung und Preisgestaltung zu eigen zu

machen. Sie mußten dementsprechend in der eigenen Preisgestaltung verfah-

ren, also die vergrößerten Werbepackungen zum gleichen Preis wie die Nor-

malpackungen an die Endverbraucher verkaufen, wenn sie sich nicht dem be-

rechtigten Vorwurf der irreführenden Werbung (§ 3 UWG) aussetzen wollten.

Die Teilnahme an der Werbeaktion und der Austauschvertrag über den Bezug

der Werbepackungen hatte damit für die Wiederverkäufer dieselbe Wirkung wie

eine ihnen vom Hersteller vertraglich auferlegte Verpflichtung, beim Verkauf der

Werbepackungen den jeweiligen Preis der Normalpackung nicht zu über-

schreiten.

Ein solcher auf dem Erstvertrag gründender, durch eine vom Hersteller

gezielt hervorgerufene Preiserwartung der Verbraucher bewirkter Eingriff in die

durch § 14 GWB geschützte Preisgestaltungsfreiheit für Zweitverträge kann als

wirtschaftliche Bindung ebenso wie eine direkte vertragliche Preisbindung durch

den Erstvertrag den Verbotstatbestand des § 14 GWB erfüllen (ähnlich bereits

BGHZ 28, 208, 216 ff., 219 für die Angabe von Händlerverkaufspreisen durch

den Hersteller gegenüber dem Publikum; s. auch Emmerich in Immen-

ga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 15 ff., 17; Klosterfelde/Metzlaff in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 14 GWB Rdn. 42 ff., 51 f.). Eine derartige

wirtschaftliche Bindung des Vertragspartners in bezug auf Zweitverträge unter-

scheidet sich grundlegend von dem Preisanpassungsdruck, dem sich die Teil-

nehmer am Wettbewerb durch die Preiswerbung konkurrierender Anbieter aus-

gesetzt sehen. Zwar kann auch und gerade die Preiswerbung eines Wettbe-

werbers den einzelnen Anbieter veranlassen, zur Vermeidung wirtschaftlicher

Nachteile in Gestalt von Absatzeinbußen die von dem Konkurrenten in der

Werbung herausgestellten Preise zu übernehmen. Der von einer derartigen

Werbung ausgehende Preisanpassungsdruck gehört indessen zum Wesen des

Wettbewerbs und ist daher von den am Wettbewerb Beteiligten hinzunehmen

(BGHZ 140, 342, 346 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N.). Um einen

solchen, vom Preiskampf konkurrierender Anbieter ausgehenden Anpassungs-

druck, der den Spielraum der Preisgestaltung wettbewerbskonform einschränkt,

geht es hier indessen nicht. Die Beklagte tritt den Einzelhändlern nicht auf de-

ren Absatzstufe als konkurrierende Anbieterin mit einem für die Endabnehmer

günstigeren eigenen Abgabepreis gegenüber, sondern legt mit ihren Werbe-

maßnahmen durch gezielte Erweckung bestimmter Preiserwartungen bei den

Verbrauchern faktisch die Wiederverkaufspreise ihrer Abnehmer für die Akti-

onsware fest. Eine derartige Fremdbestimmung von Wiederverkaufspreisen

durch den Partner des Erstvertrages widerspricht grundsätzlich dem Wesen des

Wettbewerbs, weil sie die unternehmerische Preisgestaltungsfreiheit ein-

schränkt, die eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Teilnahme

am Wettbewerb bildet (BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisege-

ber).

2. Die von der Klägerin beanstandete Verkaufsförderaktion der Beklagten

erfüllt aber deswegen nicht den Verbotstatbestand des § 14 GWB, weil sie sich

auf die Preisgestaltungsfreiheit der Einzelhändler nur für eine kurze Zeitspanne

und praktisch nicht spürbar auswirkte. Damit fehlt es an einer wirtschaftlichen

Bindung im Sinne eines faktischen Zwangs, zur Vermeidung wirtschaftlich

nachteiliger Folgen auf den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit zu verzich-

ten.

Nach den Feststellungen des Landgerichts beschränkte sich die Ver-

kaufsförderaktion der Beklagten auf einen Zeitraum von sechs Wochen. Der auf

diese kurze Zeitspanne begrenzte Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit wirkte

sich für den einzelnen Händler nur dahin aus, daß es ihm für die Dauer der Ak-

tion faktisch verwehrt war, die "Aktionsbox" zu einem höheren Preis als dem der

Normalpackung anzubieten und dadurch den auf den vergrößerten Packungs-

inhalt zurückgehenden Preiserhöhungsspielraum für die Packung mit elf Rie-

geln Inhalt zu nutzen. Wirtschaftliche Nachteile waren damit für den Handel

nicht verbunden. Denn während des Aktionszeitraums konnten die inhaltlich

vergrößerten Werbepackungen zum Preis der Normalpackung von der Beklag-

ten bezogen werden. Durch den Verkauf der Aktionsware zum Preis der Nor-

malpackung erwirtschaftete der jeweilige Einzelhändler mithin die gleiche Ge-

winnspanne pro Packung, die er zuvor in seine individuelle Preiskalkulation für

die Normalpackung eingerechnet hatte. Da Preisanreize für den Verbraucher,

die durch Werbung im Rahmen einer zeitlich begrenzten Verkaufsförderaktion

herausgestellt werden, erfahrungsgemäß zu einer zumindest vorübergehenden

Absatzsteigerung führen, ist zudem davon auszugehen, daß der Handel jeden-

falls während des Aktionszeitraums beim Verkauf von "Duplo"-Schokoladen-

riegeln von einer Umsatz- und Ertragssteigerung profitierte. Der Verzicht auf

einen Preisaufschlag für die "Aktionsbox" im Verhältnis zur Normalpackung fällt

dem gegenüber wirtschaftlich auch deswegen nicht ins Gewicht, weil eine sol-

che Preisdifferenz den besonderen Kaufanreiz für die Verbraucher geschmälert

oder gar beseitigt hätte und damit der angestrebte Effekt einer Absatzsteige-

rung - auch zum Nachteil des Händlers - verfehlt worden wäre.

In Anbetracht dessen verstößt die mit der Klage beanstandete Ver-

kaufsförderaktion mangels spürbarer Beeinträchtigung der unternehmerischen

Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der Beklagten, deren Schutz das Preis-

bindungsverbot in erster Linie bezweckt (BGHZ 80, 43, 45 - Garant; 140, 342,

350 - Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 86 - Kabel-Hausver-

teilanlagen), nicht gegen § 14 GWB. Die dem Preisbindungsverbot zugrunde-

liegende Erwägung, daß zu einer erfolgreichen Teilnahme am Wettbewerb der

Träger des geschäftlichen Risikos die Freiheit besitzen muß, die Konditionen für

die Abgabe von Waren und Leistungen eigenverantwortlich und an dem Bedarf

des eigenen Unternehmens orientiert festzulegen (BGHZ 140, 342, 351

- Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 88 - Kabel-Hausverteilanlagen),

erfordert die Anwendung des Preisbindungsverbots auf den hier zu beurteilen-

den Sachverhalt nicht. Ein gesteigertes wirtschaftliches Risiko war für die Ein-

zelhändler, wie dargelegt, mit der Teilnahme an der Verkaufsförderaktion nicht

verbunden. Zur Abdeckung des allgemeinen unternehmerischen Risikos der

Einzelhändler trugen die Erträge aus dem Verkauf der Aktionspackungen im

gleichen Umfang bei wie vor und nach der Werbeaktion der Absatz der Normal-

packungen. Soweit die faktische Festlegung des Endverkaufspreises der Akti-

onsware durch die Beklagte einzelne Händler daran gehindert haben sollte, ei-

nen wegen schlechter Ertragslage allgemein vorhandenen Preiserhöhungsbe-

darf zu befriedigen, steht dem der Vorteil einer Absatz- und Ertragssteigerung

gegenüber, die ohne den Verzicht auf einen Preisaufschlag für die Aktionsware

nicht zu erreichen gewesen wäre.

Da unter den hier gegebenen Umständen mithin ein über dem Preis der

Normalpackung liegender Abgabepreis für die "Aktionsbox" aus der Sicht eines

vernünftigen Kaufmanns ohnehin nicht in Betracht kam, fehlt es an einer spür-

baren Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit und damit an einer gegen

§ 14 GWB verstoßenden wirtschaftlichen Bindung der von der Beklagten belie-

ferten Einzelhändler (ähnlich bereits Canenbley aaO). Soweit der Senat in sei-

ner bisherigen Rechtsprechung faktische Einschränkungen der Preisgestal-

tungsfreiheit für Zweitverträge ohne Rücksicht auf deren Spürbarkeit dem

Preisbindungsverbot unterworfen hat (BGH WuW/E 1519 - "4 zum Preis von

3"), hält er daran aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht fest.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck