BGH Urteil vom 10.06.2003 – X ZR 86/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 86/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Juni 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und

Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 7. Februar 2001 ver-

kündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verur-

teilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.461,72 DM nebst 4 %

Zinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 zu zahlen.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht die Be-

zahlung von Reparaturarbeiten an einem Fahrgeschäft.

Den Bau dieses Fahrgeschäfts hatte F. K. (im folgenden: K. senior) mit

Vertrag vom 9. Dezember 1995 der W. S. GmbH - Geschäftsführer W. S. - in

Auftrag gegeben. In diesem Vertrag wurde eine Gewährleistungsfrist von

24 Monaten für die Stahlkonstruktion und von zwölf Monaten für alle übrigen

Komponenten des Fahrgeschäfts jeweils beginnend mit der Inbetriebnahme der

Anlage vereinbart.

Ende 1997 verkaufte K. senior unter gleichzeitiger Abtretung seiner Ge-

währleistungsansprüche aus dem Vertrag vom 9. Dezember 1995 das Fahrge-

schäft an seinen Sohn S. K. (im folgenden: K. junior) und dessen Schwieger-

vater, den Beklagten, die zum Zweck des Erwerbs und Betriebs des Fahrge-

schäfts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründeten.

Das Fahrgeschäft wurde erstmalig ab 1. November 1996 bei einem

Volksfest in K. in Betrieb genommen. Anschließend führte die W. S. GmbH wie-

derholt Reparaturen an der Karussellanlage aus.

Mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1998 wurde die S. P. und

S. GmbH gegründet, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die

seit Oktober 1996 von diesem geschiedene Ehefrau des W. S., E. S., ist. Auch

die S. P. und S. GmbH führte in der Folgezeit Arbeiten an dem Fahrgeschäft

aus und stellte diese in Rechnung. Sie trat die daraus resultierenden Ansprüche

an die Klägerin ab. Nachdem sich der Beklagte darauf berief, zumindest ein Teil

dieser Arbeiten sei von der W. S. GmbH durchgeführt worden, trat auch diese

ihre Ansprüche an die Klägerin ab.

Anfang April 1998 forderte K. junior bei E. S. einen Monteur für eine Re-

paratur an. Die Klägerin behauptet, bei diesem Gespräch habe E. S. darauf

hingewiesen, daß nunmehr die neu gegründete S. P. und S. GmbH für derartige

Leistungen zuständig sei und die Arbeiten in Rechnung stellen werde. K. junior

leistete die von Frau S. veranlagte Anzahlung von 1.000,-- DM. Die Restforde-

rung von 6.559,72 DM für diese Arbeiten hat die Klägerin mit ihrer Klage ver-

langt. Weiter hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 12.400,-- DM mit ihrer

Klage geltend gemacht; dabei handelte es sich um die letzte Rate, die die S. P.

und S. GmbH für einen Umbau der Gondelverriegelungen beanspruchte.

Die Bezahlung der vorgenannten Beträge, zu der das Berufungsgericht

den Beklagten im wesentlichen antragsgemäß verurteilt hat, ist in der Revisi-

onsinstanz nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz

noch über Ansprüche auf Bezahlung weiterer Rechnungen, die sich auf weitere

Arbeiten an dem Fahrgeschäft im Laufe des Jahres 1998 beziehen.

Das Landgericht hat das Verfahren, soweit sich dieses auch gegen K. ju-

nior richtete, abgetrennt und an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Die gegen

den Beklagten gerichtete Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der

Klage im wesentlichen stattgegeben.

Mit seiner Revision will der Beklagte die Klageabweisung erreichen, so-

weit er zur Zahlung von mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit

dem 9. Februar 1999 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurück-

weisung der Revision.

Die Klägerin hat in einem weiteren Rechtsstreit beim Landgericht Stutt-

gart aus abgetretenem Recht der W. S. GmbH K. senior auf Zahlung einer Ver-

gütung von 348.356,-- DM für angebliche Zusatzleistungen bei der Herstellung

des Fahrgeschäfts in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit hat sich

K. senior auf anfängliche Konstruktionsmängel der Karussellanlage berufen

sowie auf gleichartige schon 1997 aufgetretene Mängel. Er hat Schadensersatz

wegen Nichterfüllung verlangt, hilfsweise die Wandelung des Vertrages vom

9. Dezember 1995. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat er das Fahrge-

schäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung ge-

stellt.

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der

Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, entweder der Beklagte oder

K. junior hätten die Reparaturarbeiten, auf die sich die Rechnungen aus der Zeit

vom 5. August bis zum 30. November 1998 bezögen, namens der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts "verlangt". Ob sich dieses Verlangen an die Herstellerin

des Fahrgeschäfts, die W. S. GmbH oder die S. P. und S. GmbH gerichtet ha-

be, könne offenbleiben. Über eine Vergütung sei zwar in keinem Fall gespro-

chen worden, eine solche gelte aber als stillschweigend vereinbart. Gehe man

davon aus, daß der Beklagte und K. junior der S. P. und S. GmbH den Auftrag

zur Durchführung der Reparaturen erteilt hätten, so hätten sie schon deshalb

mit einer Vergütungspflicht rechnen müssen, weil E. S. K. junior bereits Anfang

April 1998 darauf hingewiesen habe, daß diese nur gegen Vergütung tätig wer-

de. Aber auch soweit der Beklagte und K. junior sich wegen notwendiger Repa-

raturen unmittelbar an W. S. gewandt hätten, habe die Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts ab April 1998 nicht mit kostenlosen Reparaturen und Ersatzteillie-

ferungen rechnen können, denn die W. S. GmbH habe schon mit Schreiben

vom 6. November 1997 darauf hingewiesen, daß wegen Ablaufs der Gewähr-

leistungsfrist Reparaturen nur noch gegen Bezahlung erfolgen würden. Demge-

genüber behaupte der Beklagte nicht, daß er oder K. junior bei Erteilung einzel-

ner Aufträge darauf hingewiesen hätten, daß es sich um Mängelbeseitigungs-

arbeiten handele. Eine Vergütungspflicht entfalle demnach nur, wenn und so-

weit die unstreitig durchgeführten Reparaturarbeiten von der Herstellerin als

kostenlose Nachbesserung geschuldet gewesen seien. Der Beklagte habe dazu

Bezug genommen auf die vorgelegten Stör- und Mängellisten und ausdrücklich

auch auf die von seinem Prozeßbevollmächtigten im Rechtsstreit beim Ober-

landesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze. Nach dem dortigen Vortrag

habe aber K. senior nach verschiedenen vorausgegangenen Mängelrügen mit

Schreiben vom 7. Juli 1997 der W. S. GmbH eine letzte Nachfrist zur Mängel-

beseitigung bis zum 18. August 1997 gesetzt, wobei Schadensersatz wegen

Nichterfüllung angedroht worden sei. Nach dem ergebnislosen Fristablauf habe

K. senior mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 das Fahrgeschäft Zug um Zug

gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung gestellt. Danach sei ein

Mängelbeseitigungsanspruch mit Ablauf der Nachfrist am 18. August 1997 un-

tergegangen, spätestens jedoch infolge des Schreibens vom 17. Oktober 1997.

Von der später vereinbarten Abtretung von Gewährleistungsansprüchen von K.

senior an K. junior und den Beklagten sei jedenfalls ein Nachbesserungsan-

spruch nicht mehr umfaßt gewesen. Da deshalb ein Anspruch auf Mängelbe-

seitigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts niemals zugestanden habe, sei-

en die von der S. P. und S. GmbH oder der W. S. GmbH im Jahre 1998 gelei-

steten Arbeiten zu vergüten.

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

a) Für die Frage, wer Gläubiger des Anspruchs ist, kommt es auf die von

der Revision aufgeworfene Frage, ob nur zwischen dem Beklagten und der W.

S. GmbH vertragliche Beziehungen bestanden hätten, nicht an, denn nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts hat auch die Herstellerin, die W. S.

GmbH, ihre etwaigen Vergütungsansprüche gegen die Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts aus den streitgegenständlichen Reparaturaufträgen an die Kläge-

rin abgetreten.

b) Die Revision beanstandet weiter zu Unrecht die Annahme des Beru-

fungsgerichts, der Beklagte habe sich die Berufungsbegründung, die K. senior

in dem gegen ihn vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Stuttgart ge-

führten Rechtsstreit vorgelegt habe, in vollem Umfang zu eigen gemacht.

Durch die Bezugnahme hat der Beklagte den Schriftsatz insgesamt zu

seinem Vortrag gemacht. Hätte er die Bezugnahme auf Teile beschränken sol-

len, so hätte er dies klarstellen müssen. Dies gilt insbesondere für die dort vor-

getragene schriftliche Setzung einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung, verbun-

den mit der Androhung, andernfalls Schadensersatz zu verlangen. Auch wenn

die Bezugnahme sich in erster Linie auf die Darstellung der Mängel im einzel-

nen bezogen haben mag, hat der Beklagte den Vortrag im übrigen, insbesonde-

re hinsichtlich der detaillierten Schilderung zu den rechtlichen Konsequenzen,

die K. senior im Verhältnis zur W. S. GmbH gezogen habe, von der nur pau-

schal formulierten Bezugnahme nicht ausgeschlossen. Ob sich auch die Kläge-

rin auf derartigen Sachvortrag bezogen hat oder ihre Ansprüche anders be-

gründet hat, ist nicht entscheidend. Darauf, daß der Mängelbeseitigungsan-

spruch mit Ablauf der Nachfrist untergegangen ist, mußte die Klägerin sich nicht

ausdrücklich berufen, damit diese Rechtsfolge eintrat.

c) Die Revision macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Verlust aller

Nachbesserungsansprüche durch die erfolglose Nachfristsetzung setze voraus,

daß der Besteller ausdrücklich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt habe.

Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Besteller zum Ausdruck gebracht habe,

daß er nicht wirklich Schadensersatz, sondern Zahlung der Kosten verlange,

die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß mit Schreiben vom 7. Juli

1997 K. senior der W. S. GmbH eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt

habe, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. Eine

beachtliche Rüge gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts ist nicht vor-

gebracht. Der Beklagte beruft sich nicht einmal darauf, daß sich aus dem

Schreiben in Wahrheit anderes ergebe.

d) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Würdigung

des Berufungsgericht wendet, wenn der Beklagte oder K. junior namens der

GbR die Reparaturarbeiten von der Herstellerin oder der S. P. und S. GmbH

verlangt hätten, so gelte gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. eine Vergütung als still-

schweigend vereinbart.

Haben der Beklagte oder K. junior Nachbesserung verlangt, so ist allein

dadurch kein neuer Werkvertrag zustande gekommen, auf den § 632 Abs. 1

BGB a.F. anzuwenden wäre. Ist Nachbesserung verlangt worden und schuldete

die Herstellerin Nachbesserung, was das Berufungsgericht offen gelassen hat,

so scheitern Nachbesserungsansprüche nicht zwingend daran, daß K. senior

eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt, Schadensersatz wegen Nichter-

füllung angedroht und sodann erklärt hat, er stelle das Fahrgeschäft Zug um

Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Verfügung. Zwar erlischt gemäß

§ 634 Abs. 1 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln, wenn diese

nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden. Unbeschadet der Frage,

ob der Ersterwerber nach dem Verlauf des Vertragsgegenstandes in dieser

Weise Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn

das zum Ausschluß von Ersatzansprüchen des späteren Erwerbers führen

konnte. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist bis zum

Vollzug der Rückabwicklung ein Schwebezustand (Soergel/Teichmann BGB,

12. Aufl. § 634 Rdn. 11). Solange dieser Schwebezustand andauert, ist der Be-

steller gehalten, Schaden abzuwenden oder zu mindern (Palandt/Sprau BGB,

60. Aufl. § 634 Rdn. 6); die in diesem Zusammenhang auf Erwerberseite ange-

fallenen Aufwendungen können zum auszugleichenden Schaden gehören. Bis

zum Vollzug der Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember 1995 drohte

weiterer Schaden, wenn das Fahrgeschäft nicht betrieben werden konnte. Im

Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht waren daher K. senior und nach dem

Verkauf des Fahrgeschäfts K. junior und der Beklagte gehalten, die weitere

Nutzungsmöglichkeit der Karussellanlage durch Beseitigung vorhandener Män-

gel zu erreichen, um eine Vergrößerung des Schadens infolge des Stillstands

der Anlage zu vermeiden. Dies spricht gegen die Annahme des Berufungsge-

richts, es habe sich um jeweils neue Werkverträge gehandelt, auf die § 632

Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre; denkbar erscheint auch, daß es sich inso-

weit noch um einen auch im Rahmen der Rückabwicklung auszugleichenden

Schaden handelt.

Außerdem sind die Parteien, solange eine Rückabwicklung des Vertra-

ges nicht vollzogen ist und der Schwebezustand andauert, nicht gehindert, eine

erneute Erfüllungsabrede zu treffen und die weitere Mängelbeseitigung zu ver-

einbaren (Soergel/Teichmann BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 12). Es trifft deshalb

nicht zu, daß es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, unerheblich ist,

ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 unstreitig kostenlos Nachbes-

serungsarbeiten durchgeführt hat. Ist dies der Fall, so kann darin die Vereinba-

rung weitere kostenloser Nachbesserung zu sehen sein. In der Regel wird eine

solche Vereinbarung dahin auszulegen sein, daß die Lage zum Zeitpunkt des

Geltendmachens des Mängelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt werden

soll (Soergel/Teichmann aaO).

Schließlich könnte es sich um Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ge-

handelt haben, wenn die ausgeführten Arbeiten zwar Mängel des Werks be-

troffen haben, die Ablehnungsandrohung durch K. senior jedoch nicht wegen

dieser Mängel ausgesprochen worden ist und daher nicht zum Erlöschen des

Erfüllungsanspruchs geführt hat.

e) Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag des Beklagten nicht

ungeklärt lassen, die 1998 aufgetretenen Mängel seien sämtlich schon 1997

vorhanden gewesen und von der Herstellerin trotz zahlreicher Nachbesse-

rungsversuche bis dahin nicht nachhaltig behoben worden. Das Berufungsge-

richt wird dies nachzuholen haben. Es wird zunächst Feststellungen dazu tref-

fen müssen, ob und wann die Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember

1995 erfolgt ist. Es wird sodann nach den Umständen und der Art der jeweils

durchgeführten Arbeiten - gegebenfalls unter Zuziehung eines Sachverständi-

gen - zu klären haben, ob es sich um solche gehandelt hat, die sich auf die

Nachbesserung von Mängeln bezogen haben, die die weitere Nutzung der Ka-

russellanlage beeinträchtigt hätten. Schließlich wird das Berufungsgericht auch

zu prüfen haben, ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 kostenlos

nachgebessert hat, und zu würdigen haben, ob darin die Vereinbarung zu se-

hen ist, die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungs-

anspruchs wiederherzustellen.

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf