BGH Beschluß vom 24.06.2003 – KVR 14/01

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 14/01

BESCHLUSS

Verkündet am: 24. Juni 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GWB § 40 Abs. 2 und 6, § 63 Abs. 2, §§ 59, 71

HABET/Lekkerland

a) Der am Fusionskontrollverfahren vor der Kartellbehörde beteiligte Dritte kann eine Freigabeverfügung anfechten, wenn er durch die Freigabe in seinen wirtschaftlichen Interessen nachteilig betroffen wird. Die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts auf Untersagung des Zusammenschlusses (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) braucht er nicht darzutun.

b) Wird der Beschwerdeführer durch den Zusammenschluß nur auf einem von mehreren in Rede stehenden Märkten nachteilig betroffen, ist im Beschwer- deverfahren nur zu prüfen, ob die Freigabe in bezug auf diesen Markt ge- rechtfertigt ist.

c) Die Aufhebung einer Freigabeverfügung setzt im allgemeinen voraus, daß die Freigabe zu Unrecht erfolgt ist. Eine Aufhebung ohne Herbeiführung der Spruchreife kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine Sachver-

haltsaufklärung durch die Kartellbehörde vollständig unterblieben ist oder die Ermittlungen sich als unverwertbar erweisen. In diesem Fall muß die Aufhe- bung jedoch in aller Regel innerhalb von sechs Monaten seit Eingang der Akten der Kartellbehörde beim Beschwerdegericht erfolgen (§ 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO analog).

d) Der Kartellbehörde stehen im Beschwerdeverfahren dieselben hoheitlichen Ermittlungsbefugnisse zur Seite wie im Verwaltungsverfahren (entgegen OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 900 – Blitz-Tip).

e)

Im Verfahren über die Beschwerde gegen eine Freigabeverfügung ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Freigabeentscheidung abzustel- len.

BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 – KVR 14/01 – Kammergericht

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Juni 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Beteiligten

zu 1 bis 3 wird der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts

vom 9. Mai 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwer-

degericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.022.583,70

(2 Mio. DM) festgesetzt.

Gründe:

A.

Die zur Austria Tabak AG gehörende HABET Handels- und Beteiligungsge-

sellschaft mbH & Co. KG (Beteiligte zu 1, im folgenden: HABET) war mit ihrer

Beteiligungsgesellschaft tobaccoland Großhandelsgesellschaft mbH & Co. KG (im

folgenden: tobaccoland) das größte deutsche Unternehmen des Tabakwaren-

fachgroßhandels. Die Lekkerland Deutschland GmbH & Co. KG (Beteiligte zu 2,

im folgenden: Lekkerland) war ein bundesweit tätiges Großhandelsunternehmen

mit den Sortimentsschwerpunkten Süßwaren und Getränke (sog. Convenience-

Produkte). Mit Schreiben vom 30. August 1998 meldete HABET beim Bundeskar-

tellamt den Erwerb von jeweils 25,1 % der Anteile an Lekkerland und ihrer Kom-

plementärin (Beteiligte zu 3) an. HABET wollte nach Abtrennung des Automaten-

geschäfts den (Tabakwaren-)Großhandelsbereich von tobaccoland in die Lek-

kerland einbringen, die anschließend in Lekkerland & Tobaccoland GmbH & Co.

KG (im folgenden: L&T) umbenannt werden sollte. Vorausgegangen war eine vom

Bundeskartellamt geprüfte und nicht untersagte Umstrukturierung von Lekkerland,

in deren Verlauf Lekkerland den (Tabakwaren-)Großhandelsbereich von zwei an-

deren Unternehmen übernommen hatte.

Das Bundeskartellamt hat diesen Zusammenschluß mit Beschluß vom

25. Februar 1999 – nachdem die viermonatige Untersagungsfrist bis Ende Febru-

ar 1999 verlängert worden war – unter Auflagen freigegeben (BKartA WuW/E

DE-V 116). Die Auflagen bestanden im wesentlichen darin, daß die am Zusam-

menschluß beteiligten Unternehmen im Raum Berlin/Brandenburg/Mecklenburg-

Vorpommern funktionsfähige Teile des Geschäftsbetriebs mit einem (Tabakwa-

ren-)Großhandelsumsatz in Höhe eines dreistelligen Millionenbetrages an einen

Dritten veräußern sollten. Die Beteiligten haben die Auflagen inzwischen erfüllt

und den Zusammenschluß vollzogen.

Gegen die Freigabeentscheidung hat die Beigeladene, eine mittelständische

Tabakwarenfachgroßhändlerin in Köln, Beschwerde eingelegt. Auf die Beschwer-

de hat das Kammergericht den Freigabebeschluß des Bundeskartellamts aufge-

hoben (KG WuW/E DE-R 688).

Hiergegen wenden sich das Bundeskartellamt und die am Zusammenschluß

beteiligten Unternehmen HABET und L&T mit ihren – vom Kammergericht zuge-

lassenen – Rechtsbeschwerden. Das Bundeskartellamt beantragt, die angefoch-

tene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Kammergericht zurückzu-

verweisen. Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen ebenfalls, den Beschluß des

Kammergerichts aufzuheben; sie halten die Sache jedoch für entscheidungsreif

und beantragen daher in erster Linie, die Beschwerde der Beigeladenen insge-

samt oder doch insoweit zurückzuweisen, als das Bundeskartellamt den Zusam-

menschluß außerhalb von Nordrhein-Westfalen freigegeben hat. Die Beigeladene

beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.

Die Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren hat sich dadurch verzö-

gert, daß ein zunächst vorgesehener Termin zur mündlichen Verhandlung auf An-

regung der Beigeladenen sowie der Zusammenschlußbeteiligten aufgehoben

worden ist.

B.

Das Kammergericht hat zur Begründung der Aufhebung der angefochtenen

Freigabeentscheidung ausgeführt:

Die Beschwerde sei zulässig. Die Freigabeentscheidung sei eine Verfügung

der Kartellbehörde nach § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB, gegen die die Verfahrensbetei-

ligten nach § 54 Abs. 2 und 3 GWB mit der Beschwerde vorgehen könnten. Dar-

über hinaus sei erforderlich, daß die Beigeladene durch die Entscheidung materi-

ell beschwert sei. Auch diese Voraussetzung sei gegeben; denn sie mache gel-

tend, durch die Freigabe des Zusammenschlusses an ihrem Standort in Köln da-

durch beeinträchtigt zu sein, daß die ohnehin schon bestehende marktbeherr-

schende Stellung von tobaccoland durch den Zusammenschluß noch verstärkt

werde. Auch das Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben; das von der Beigeladenen

verfolgte Ziel sei rechtlich noch möglich, weil mit der rechtskräftigen Aufhebung

der Freigabeverfügung eine neue Viermonatsfrist zu laufen beginne, innerhalb

deren die Untersagung des Zusammenschlusses erfolgen könne. Mit Recht habe

das Bundeskartellamt seiner Entscheidung bereits das neue, seit 1. Januar 1999

geltende Recht zugrunde gelegt.

Die Beschwerde sei auch begründet. Ausreichend hierfür sei, daß sich im

Beschwerdeverfahren die Grundlage der Freigabeentscheidung als nicht tragfä-

hig erweise und eine Untersagung ernsthaft in Betracht komme. Die Prüfung

durch das Beschwerdegericht reiche im Falle der Freigabeverfügung nicht so weit

wie bei einer Untersagung des Zusammenschlusses, bei der ein erneutes Tätig-

werden des Amtes regelmäßig ausscheide, weil die Viermonatsfrist verstrichen

sei; daher müsse das Beschwerdegericht in diesen Fällen letztlich über Untersa-

gung oder Freigabe entscheiden. Anders verhalte es sich bei der Freigabeent-

scheidung: Mit Rechtskraft der Aufhebung würden dem Amt durch die neue Frist

erneut beide Möglichkeiten – Untersagung oder Freigabe – an die Hand gegeben.

Unter diesen Umständen sei das Beschwerdegericht nicht gehalten, das Verfah-

ren bis zur Entscheidungsreife zu führen. Sei die Freigabeentscheidung mit der

gegebenen Begründung nicht zu halten, sei sie aufzuheben, ohne daß eine

Nachbesserung durch das Amt abzuwarten sei.

Im Streitfall seien die Feststellungen, die das Bundeskartellamt hinsichtlich

der Marktverhältnisse in Nordrhein-Westfalen getroffen habe, vom Beschwerde-

gericht nur beschränkt überprüfbar. Allein auf diesen räumlichen Markt sei abzu-

stellen, weil dies der Markt sei, in dem auch die Beigeladene tätig sei. Die Fest-

stellungen, die das Amt insoweit getroffen habe, erwiesen sich nicht als tragfähig,

weil es bereits an einer empirischen Absicherung der räumlichen Marktabgren-

zung fehle. Außerdem ermangele es an verläßlichen Grundlagen für die Errech-

nung der Marktanteile. Was den auf den Lebensmittelgroßhandel entfallenden

Marktanteil angehe, habe das Amt lediglich einen Mittelwert in Ansatz gebracht,

der aus den Zahlen anderer regionaler Märkte gebildet worden sei. Da sich die

Werte aber regional stark unterschieden, könnten sie in Nordrhein-Westfalen im

oberen Bereich liegen, was zu einem kleineren Marktvolumen und damit auch zu

einem größeren Marktanteil der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen

führe. Eine Aufhebung der Freigabeverfügung nur insoweit, als sie den Regio-

nalmarkt Nordrhein-Westfalen betreffe, komme nicht in Betracht, weil über die

Freigabe nur einheitlich entschieden werden könne.

C.

Ohne Erfolg machen die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihren Rechtsbeschwerden

geltend, die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Freigabeverfügung hätte

als unzulässig verworfen werden müssen. Ihre Rüge, das Kammergericht habe

ebenso wie das Bundeskartellamt zu Unrecht das seit dem 1. Januar 1999 gel-

tende Recht zugrunde gelegt, ist nicht begründet.

§ 131 Abs. 9 GWB bestimmt, daß die §§ 23 bis 24a GWB a.F. für Zusam-

menschlüsse fortgelten, die die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 1 GWB erreichen,

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes vollzogen und nicht angezeigt oder noch nicht

abschließend vom Bundeskartellamt geprüft worden sind. Der Gesetzeswortlaut

läßt zwar mehrere Auslegungen zu, weil durch die abwechselnde Verwendung

der Konjunktionen „und“ und „oder“ nicht deutlich wird, welche Merkmale kumula-

tiv und welche Merkmale alternativ vorliegen müssen. Zutreffend hat das Kam-

mergericht diese Bestimmung aber in der Weise ausgelegt, daß für die Geltung

des alten Rechts drei Bedingungen erfüllt sein müssen: Erstens muß die Umsatz-

schwelle des § 35 Abs. 1 GWB erreicht sein; zweitens muß der Zusammenschluß

vor dem 1. Januar 1999 vollzogen worden sein; drittens muß es sich um einen

Zusammenschluß handeln, der am 1. Januar 1999 entweder noch nicht angezeigt

oder – wenn angezeigt – noch nicht abschließend geprüft war. Damit trifft das

Gesetz für diejenigen Zusammenschlüsse eine Übergangsregelung, die nach al-

tem Recht anzeige-, aber nicht anmeldepflichtig waren und die schon bei Prüfung

durch das Bundeskartellamt vollzogen sein konnten (vgl. KG WuW/E DE-R 451,

452; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 131 Rdn. 9; Klaue in Immenga/Mestmäcker,

GWB, 3. Aufl., § 131 Rdn. 17; anders Jungbluth in Langen/Bunte, Kartellrecht,

9. Aufl., § 131 GWB Rdn. 10). In diesen Fällen bestand für den Gesetzgeber ein

offensichtlicher Regelungsbedarf (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Wirt-

schaftsausschusses, BT-Drucks. 13/10633 S. 73), weil ansonsten in diesen Fällen

mit Inkrafttreten des neuen Rechts ein Vollzugsverbot mit den Rechtsfolgen des

§ 41 GWB n.F. gegolten hätte. Hätte der Gesetzgeber – wie die Rechtsbeschwer-

de der Beteiligten meint – die Anwendung des alten Rechts in all den Fällen si-

cherstellen wollen, in denen ein Zusammenschluß am 1. Januar 1999 noch nicht

abschließend geprüft war, hätte sich eine wesentlich einfachere Formulierung an-

geboten.

Für diese nach altem Recht lediglich anzeigepflichtigen und bereits vollzo-

genen Zusammenschlüsse gilt altes Recht, wenn sie am 1. Januar 1999 noch

nicht angezeigt waren – für diesen Fall enthält das alte Recht in § 39 Abs. 1 Nr. 2

GWB a.F. eine Bußgeldandrohung – oder wenn an diesem Tage noch nicht ab-

schließend über den Zusammenschluß entschieden worden war. Für einen noch

nicht abschließend geprüften Zusammenschluß, der – wie im Streitfall – bereits

nach altem Recht anmeldepflichtig war, enthält das Gesetz keine Übergangsre-

gelung. In diesen Fällen ist vielmehr für das weitere Verfahren neues Recht an-

zuwenden (Klaue in Immenga/Mestmäcker aaO; a.A. Bechtold aaO § 131

Rdn. 10).

D.

Die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Beteiligten zu 1 bis

3 haben in der Sache Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Be-

schlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.

I. Die Rechtsbeschwerden rügen mit Recht, daß das Kammergericht die

Sache als entscheidungsreif angesehen und die Freigabeverfügung des Bundes-

kartellamts aufgehoben hat.

1. Das Kammergericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß es

sich bei der Verfügung, mit der das Bundeskartellamt einen angemeldeten Zu-

sammenschluß freigibt, anders als nach früherem Recht (vgl. dazu BGH, Beschl.

v. 31.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1561 – Weichschaum III), um einen

förmlichen Verwaltungsakt handelt, der von den zum Verfahren beigeladenen,

durch die Freigabe in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffenen Dritten

mit der Anfechtungsbeschwerde angefochten werden kann. Die Verletzung eines

subjektiven öffentlichen Rechts, wie sie § 42 Abs. 2 VwGO für die Klage im ver-

waltungsgerichtlichen Verfahren voraussetzt, braucht jedenfalls derjenige nicht

darzutun, der sich für seine Beschwerdebefugnis auf die formelle Stellung als

Beigeladener stützen kann (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 3 GWB; vgl. Karsten

Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 63 Rdn. 27; Werner in Wiedemann,

Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rdn. 27). Dies gilt auch und gerade für die

Drittbeschwerde gegen eine fusionskontrollrechtliche Freigabeverfügung (vgl.

Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker aaO § 40 Rdn. 75 u. 81; Körber,

BB 2000, 1532, 1536; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 40 GWB

Rdn. 32; Bosch in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 40 GWB Rdn. 29; OLG

Düsseldorf WuW/E DE-R 759, 763). Zwar ist in der Begründung des Regierungs-

entwurfs zur 6. GWB-Novelle davon die Rede, Dritte seien künftig beschwerde-

befugt, „wenn sie in eigenen Rechten betroffen sind“ (vgl. BT-Drucks. 13/9720

S. 44). Hieraus kann indessen nicht der Schluß gezogen werden, die kartellrecht-

liche Beschwerdebefugnis setze in diesen Fällen abweichend von § 63 Abs. 2

GWB eine Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts des Dritten voraus

(so aber Dormann, Drittklagen im Recht der Fusionskontrolle, S. 103 ff.; dies.,

WuW 2000, 245, 252 f.; offen Richter in Wiedemann aaO § 21 Rdn. 107). Denn

aus der Begründung ergibt sich unmißverständlich, daß nach der Vorstellung des

Gesetzgebers Wettbewerber der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen –

dem europäischen Beispiel folgend – in der Lage sein sollten, die Freigabeent-

scheidung anzufechten (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 44). Gegen eine Freigabe-

entscheidung der Kommission kann hingegen jeder mit der Nichtigkeitsklage vor-

gehen, der durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist

(Art. 230 Abs. 4 EG; dazu ausführlich Dormann, Drittklagen im Recht der Fusi-

onskontrolle, S. 194 ff.; Veelken, WRP 2003, 207, 235 ff.). Dies entspricht im we-

sentlichen dem auch im deutschen Kartellverwaltungsverfahren anerkannten Er-

fordernis der materiellen Beschwer, wonach der Beschwerdeführer durch die an-

gefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen

nachteilig berührt sein muß (dazu sogleich unter D.I.2.b)).

2. Ebenfalls mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß die Frei-

gabeentscheidung aufgrund der Beschwerde der Beigeladenen nicht uneinge-

schränkt überprüft werden kann.

a) Eine Einschränkung der Überprüfungskompetenz des Beschwerdege-

richts ergibt sich allerdings nicht etwa daraus, daß dem Bundeskartellamt bei der

Frage, ob es einen Zusammenschluß untersagt oder freigibt, ein Ermessen zu-

stünde; lediglich bei der Auswahl von Bedingungen und Auflagen, die mit einer

Freigabe verbunden werden, kommt ein Ermessen der Kartellbehörde in Betracht

(vgl. Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 40 GWB Rdn. 20 u. 26; Richter in Wiede-

mann aaO § 21 Rdn. 64).

b) Das Beschwerdegericht, das über die von einem Dritten gegen eine

Freigabeverfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB eingelegte Beschwerde zu ent-

scheiden hat, kann jedoch die angefochtene Verfügung nur insoweit überprüfen,

als eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers in

Betracht kommt. Denn der als Beigeladener grundsätzlich beschwerdebefugte

Dritte (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB) muß durch die Freigabeverfü-

gung formell und materiell beschwert sein (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1984 –

KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 f. – Coop-Supermagazin; Kollmorgen in Lan-

gen/Bunte aaO § 63 GWB Rdn. 21; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker

aaO § 63 Rdn. 27; a.A. Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 40 GWB Rdn. 32; Bech-

told aaO § 63 Rdn. 6 u. § 40 Rdn. 21). Gleichzeitig beschränkt die Beschwer den

Gegenstand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht: Wird der Beschwer-

deführer durch den Zusammenschluß nur auf einem von mehreren in Rede ste-

henden Märkten nachteilig betroffen, muß er dartun, daß die Freigabe gerade in

bezug auf diesen Markt nicht gerechtfertigt erscheint.

Im Streitfall steht die Beigeladene als Tabakfachhändlerin zwar im Wettbe-

werb zu L&T, sie ist jedoch allein im Raum Köln tätig. Die Beigeladene und die

am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen begegnen sich lediglich auf die-

sem räumlichen Markt, den das Bundeskartellamt – insoweit in Übereinstimmung

mit den Verfahrensbeteiligten – im Bundesland Nordrhein-Westfalen gesehen hat.

Die Aufhebung der angefochtenen Freigabeentscheidung kommt daher nur in

Betracht, wenn die Annahme des Bundeskartellamts, der Zusammenschluß führe

auf diesem Markt nicht zu einer marktbeherrschenden Stellung der beteiligten

Unternehmen, sich nicht als zutreffend erweist.

3. Zu Unrecht hat sich das Kammergericht auf den Standpunkt gestellt, ei-

ne Freigabeverfügung sei im Beschwerdeverfahren bereits dann aufzuheben,

wenn sich herausstellt, daß die Grundlagen der Entscheidung nicht tragfähig sind

und eine Untersagung ernsthaft in Betracht kommt. Damit ist das Kammergericht

von dem das kartellrechtliche Beschwerdeverfahren ebenso wie den Verwal-

tungsprozeß beherrschenden Untersuchungsgrundsatz abgewichen, dem zufolge

das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu er-

mitteln hat (vgl. § 70 Abs. 1 GWB, § 86 Abs. 1 VwGO; BGHZ 59, 42, 50 – Strom-

tarif; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 70 Rdn. 1). Die vom Kam-

mergericht angeführten Erwägungen rechtfertigen im Streitfall eine Ausnahme von

diesem Grundsatz nicht.

a) Das Kammergericht hat angenommen, der Umfang der dem Beschwer-

degericht obliegenden Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts hänge im

Verfahren der Zusammenschlußkontrolle davon ab, ob sich die Beschwerde ge-

gen eine Untersagungs- oder gegen eine Freigabeverfügung richte. Dahinter

steht die Erwägung, daß im Falle der Aufhebung der Freigabeverfügung die Vier-

monatsfrist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB von neuem zu laufen beginnt (§ 40

Abs. 6 GWB), die Kartellbehörde folglich Gelegenheit hat, den Sachverhalt erneut

nach den Vorgaben des Beschwerdegerichts zu ermitteln und zu entscheiden.

Dagegen führt die rechtskräftige Aufhebung einer Untersagungsverfügung zu ei-

ner faktischen Freigabe des Zusammenschlusses, weil zu diesem Zeitpunkt die

Viermonatsfrist regelmäßig abgelaufen ist. Dieser Unterschied rechtfertigt indes-

sen die vom Kammergericht angenommene Einschränkung des Untersuchungs-

grundsatzes nicht.

Das Kammergericht ist von der unzutreffenden Vorstellung ausgegangen,

daß die Verpflichtung des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts im Falle der

Anfechtung einer fusionskontrollrechtlichen Untersagungsverfügung nur aus-

nahmsweise so weit reicht, weil die Aufhebung der Verfügung der endgültigen

Freigabe gleichkomme. Das ist indessen nicht der Fall. Vielmehr verpflichtet das

Gesetz das Beschwerdegericht generell in Fällen der Überprüfung einer fusions-

kontrollrechtlichen Entscheidung der Kartellbehörde, den Sachverhalt zu ermitteln

und erst im Falle der Spruchreife zu entscheiden (vgl. für das verwaltungsgericht-

liche Verfahren BVerwGE 78, 177, 180 f.; 85, 368, 379 f.; Kopp/Schenke, VwGO,

13. Aufl., § 113 Rdn. 193 ff.; Gerhardt

in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,

VwGO, Stand: Jan. 2003, § 161 Rdn. 8). Dabei ist allerdings zu beachten, daß

das Beschwerdegericht nur eine kassatorische Entscheidung treffen kann; es

kann die Verfügung der Kartellbehörde nur aufheben, ist also nicht befugt, an-

stelle der Kartellbehörde eine eigene, als sachdienlich angesehene Entscheidung

zu treffen (BGHZ 41, 42, 54 f. – Fensterglas; BGH, Beschl. v. 3.4.1975 –

KVR 1/74, WuW/E 1345, 1346 – Polyester-Grundstoffe; BGHZ 67, 104, 110 f. –

Vitamin B 12; BGH, Beschl. v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 – Lü-

sterbehangsteine; Beschl. v. 18.5.1993 – KVZ 10/92, WuW/E 2869, 2871 – Pau-

schalreisen-Vermittlung II). Die Aufhebung der Entscheidung der Kartellbehörde

setzt indessen grundsätzlich voraus, daß diese Entscheidung rechtswidrig ist (vgl.

§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; BGHZ 67, 104, 111 – Vitamin B 12).

Geht es um die Untersagung eines Zusammenschlusses, muß das Be-

schwerdegericht im allgemeinen die tatsächlichen Voraussetzungen der Untersa-

gung ermitteln; die Aufhebung setzt im Regelfall voraus, daß der Sachverhalt, den

das Bundeskartellamt der Untersagung zugrunde gelegt hat, nicht die Untersa-

gung, sondern die Freigabe rechtfertigt. Ist dagegen eine Freigabeentscheidung

angefochten, ist Voraussetzung für die Aufhebung dieser Entscheidung im allge-

meinen, daß nach dem zugrundezulegenden Sachverhalt der Zusammenschluß

hätte untersagt werden müssen. Sind für die Spruchreife noch weitere Ermittlun-

gen erforderlich, so sind sie im Rahmen des Beschwerdeverfahrens durchzufüh-

ren. Dies bedeutet indessen nicht, daß das Beschwerdegericht selbst ermitteln

muß. Die ergänzenden Ermittlungen können vielmehr auch von der Kartellbehör-

de – sei es von sich aus oder nach einer entsprechenden Aufforderung von seiten

des Beschwerdegerichts – durchgeführt werden. Ihr stehen hierfür – entgegen

den insofern geäußerten Bedenken (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 900, 902 ff.)

– dieselben hoheitlichen Befugnisse (§ 59 Abs. 1 und 6 GWB) zur Seite wie im

Verwaltungsverfahren (KG WuW/E OLG 2767, 2769 f.; WuW/E OLG 3821,

3824 f.). Zwar geht das Gesetz als Regelfall davon aus, daß im gerichtlichen

Verfahren das Gericht und nicht die Kartellbehörde ergänzend ermittelt. Doch es

entspricht einer bewährten Übung, daß umfangreichere Ermittlungen, mit denen

die hierfür nicht ausgestatteten Beschwerdegerichte überfordert wären, von der

Kartellbehörde durchgeführt werden. Der Gesetzeswortlaut steht dem nicht ent-

gegen; denn die Ermittlungen erfolgen in Erfüllung der den Kartellbehörden für

„Verwaltungssachen” (vor §§ 54 bis 80 GWB) übertragenen Aufgaben (§ 59

Abs. 1 GWB). Zwar steht die Bestimmung über Auskunftsverlangen der Kartellbe-

hörde heute nicht mehr in dem Teil des Gesetzes, in dem die Aufgaben der Kar-

tellbehörden geregelt sind (§§ 44 bis 47 GWB a.F.), sondern in dem Unterab-

schnitt über das Verfahren vor den Kartellbehörden (§§ 54 bis 62 GWB). Eine

sachliche Änderung hat der Gesetzgeber damit jedoch nicht herbeiführen wollen,

zumal sich die während des Beschwerdeverfahrens nachgeholte Ermittlungstätig-

keit ohne weiteres als Teil des kartellbehördlichen Verfahrens verstehen läßt.

b) Das Beschwerdegericht ist allerdings nicht unter allen Umständen genö-

tigt, die Spruchreife herbeizuführen. Es kann in besonders gelagerten Fällen die

kartellbehördliche Verfügung allein wegen der Notwendigkeit weiterer Ermittlun-

gen aufheben. Ist eine Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde vollständig

unterblieben oder erweisen sich die Ermittlungen der Kartellbehörde als unver-

wertbar, weil die rechtliche Beurteilung des Beschwerdegerichts ganz andere Er-

mittlungen erfordert, kann das Beschwerdegericht die angefochtene Verfügung

ausnahmsweise auch ohne Herbeiführung der Spruchreife aufheben, um der

Kartellbehörde Gelegenheit zu geben, diese Ermittlungen in einem neuen Ver-

waltungsverfahren nachzuholen (KG WuW/E OLG 1321, 1323; WuW/E OLG

2140, 2141 f.; Kollmorgen in Langen/Bunte aaO § 70 GWB Rdn. 3; Karsten

Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 19; Bechtold aaO § 71 Rdn. 5).

Eine solche Übung kann sich auf eine entsprechende Anwendung von § 113

Abs. 3 Satz 1 VwGO stützen; dort ist ausdrücklich geregelt, daß das Gericht –

wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält – den Verwaltungsakt

aufheben kann, um die weiteren Ermittlungen in einem neuen Verwaltungsverfah-

ren durchzuführen (dazu Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO

§ 113 Rdn. 46; Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 11. Aufl., § 113 Rdn. 21;

Kopp/Schenke aaO § 113 Rdn. 163 ff.).

c) Eine solche ähnlich wie eine Zurückverweisung wirkende Entscheidung

– die Begründung des entsprechenden Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung

der Verwaltungsgerichtsordnung spricht untechnisch von einer „Zurückverwei-

sung der Streitsache an die Verwaltungsbehörden” (BT-Drucks. 11/7030, S. 1) –

ist freilich an enge Voraussetzungen gebunden. Insbesondere muß eine derartige

Aufhebung – wie § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO für das verwaltungsgerichtliche Ver-

fahren ausdrücklich festlegt – auch unter Berücksichtigung der Belange der Be-

teiligten sachdienlich sein. Die Rechtsbeschwerden rügen mit Erfolg, daß diese

Voraussetzung im Streitfall nicht vorliegt.

aa) An der Sachdienlichkeit fehlt es meist schon deswegen, weil auch im ge-

richtlichen Verfahren die Möglichkeit besteht, die noch erforderlichen Ermittlungen

durch die Kartellbehörde durchführen zu lassen (dazu oben unter D.I.3.a) a.E.;

vgl. auch Kollmorgen in Langen/Bunte aaO § 70 GWB Rdn. 4). Im Verfahren der

Zusammenschlußkontrolle kommt hinzu, daß eine Aufhebung der angefochtenen

Verfügung mit dem Ziel, weitere Ermittlungen zu ermöglichen, in aller Regel nicht

mit dem Gebot der besonderen Verfahrensbeschleunigung in Einklang zu bringen

ist, das in den Fristenregelungen für das kartellbehördliche Verfahren (§ 40

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB) zum Ausdruck kommt. Nach der Intention

des Gesetzgebers sollen die an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmen

innerhalb der noch überschaubaren Frist von fünf Monaten nach Eingang der

vollständigen Anmeldung des Vorhabens Gewißheit darüber erlangen, ob der Zu-

sammenschluß zulässig ist oder nicht. Damit soll dem berechtigten Interesse der

Unternehmen Rechnung getragen werden, die Zeit der Ungewißheit über einen

geplanten Zusammenschluß möglichst kurz zu halten. Untersagt die Kartellbehör-

de den Zusammenschluß, müssen die beteiligten Unternehmen die mit einer ge-

richtlichen Überprüfung dieser Entscheidung verbundenen weiteren Verzögerun-

gen bis zur endgültigen Klärung in Kauf nehmen. Die durch die 6. GWB-Novelle

geschaffene Möglichkeit der Anfechtung von Freigabeentscheidungen hat jedoch

dazu geführt, daß sich auch bei einer Freigabe des Zusammenschlusses die Zeit

der Ungewißheit erheblich verlängern kann. Denn im Falle der rechtskräftigen

Aufhebung einer Freigabeverfügung läuft die Viermonatsfrist des § 40 Abs. 2

Satz 2 GWB von neuem (§ 40 Abs. 6 GWB). Zwar hat der Gesetzgeber den Ge-

richten keine entsprechenden Fristen gesetzt, innerhalb deren sie über die Be-

schwerde (oder Rechtsbeschwerde) zu entscheiden haben. Doch läßt sich dem

gesetzlichen Rahmen ein besonderes Beschleunigungsgebot entnehmen. Eine

Aufhebung der Freigabeentscheidung ohne Herbeiführung der Spruchreife ist mit

diesem Gebot grundsätzlich nicht zu vereinbaren. Dabei ist zu berücksichtigen,

daß ein angemeldeter Zusammenschluß nach erfolgter Freigabe im allgemeinen

und so auch im Streitfall vollzogen wird. Führt das nach Aufhebung der Freigabe

notwendig werdende erneute kartellbehördliche Verfahren zu einer Untersagung,

muß der vollzogene Zusammenschluß entflochten werden, was die am Zusam-

menschluß beteiligten Unternehmen in um so größere Schwierigkeiten bringt, je

mehr Zeit seit dem Vollzug verstrichen ist. Da für das erneute Verfahren die tat-

sächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entscheidung zugrunde zu legen sind,

kann es zu einer solchen Untersagung des Zusammenschlusses auch in einem

Fall kommen, in dem die ursprüngliche Freigabe aufgrund der damaligen Verhält-

nisse zu Recht erfolgt ist.

bb) Auch im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren kommt eine Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung ohne Herbeiführung der Spruchreife grundsätz-

lich nur innerhalb der Frist in Betracht, die § 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO für eine

solche Entscheidung setzt. Soll daher die Entscheidung der Kartellbehörde auf-

gehoben werden, ohne daß die Sache spruchreif ist, muß dies im allgemeinen in-

nerhalb von sechs Monaten seit Eingang der behördlichen Verfahrensakten bei

Gericht geschehen. Keinesfalls ist eine solche Entscheidung sachdienlich, wenn

– wie im Streitfall – seit Eingang der Verfahrensakten beim Beschwerdegericht

nahezu zwei Jahre vergangen sind.

cc) Unabhängig davon rechtfertigen die Umstände des Streitfalls eine „Zu-

rückverweisung” der Sache zur weiteren Aufklärung nicht.

Das Kammergericht hat die angefochtene Freigabeentscheidung aus zwei

Gründen als nicht tragfähig erachtet. Zum einen sei die räumliche Marktabgren-

zung nicht hinreichend empirisch abgesichert. Wie das Kammergericht an ande-

rer Stelle zutreffend erkannt hat, stand jedoch nur noch die fusionskontrollrechtli-

che Beurteilung hinsichtlich desjenigen (regionalen) Marktes zur Überprüfung, in

dem auch die Beigeladene tätig ist. Dies war sowohl nach Auffassung des Bun-

deskartellamtes als auch nach Ansicht der Beigeladenen das Gebiet des Bun-

deslandes Nordrhein-Westfalen. Die räumliche Abgrenzung des hier allein noch

relevanten Marktes stand also nicht im Streit. Unabhängig davon läßt die räumli-

che Marktabgrenzung durch das Bundeskartellamt keinen Rechtsfehler erkennen.

Zum anderen hat das Kammergericht beanstandet, daß die Nachfragebezie-

hungen zwischen Tabakwarengroß- und -einzelhandel nicht aufgeklärt worden

seien; der Mittelwert, den das Bundeskartellamt aufgrund von stichprobenartig

eingeholten Auskünften gebildet habe, sei nicht notwendig für den räumlichen

Markt des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen zutreffend. Diese Bedenken hat

das Kammergericht den Parteien mit Verfügung vom 21. Februar 2001 mitgeteilt,

nachdem ihm die vollständigen Verfahrensakten bereits im Juli 1999 vorgelegt

worden waren und im Mai 2000 bereits eine mündliche Verhandlung stattgefun-

den hatte. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 9. Mai 2001 hatte das

Bundeskartellamt die Ermittlungen zu den Marktanteilen bereits weitgehend ab-

geschlossen. Teilweise waren die Antworten auf die im März 2001 herausge-

schickten Auskunftsersuchen jedoch noch nicht eingegangen. Der Vertreter des

Bundeskartellamts trug die entsprechenden Teilergebnisse vor und kündigte an,

die vollständigen Ergebnisse der Nachermittlungen nachzureichen. Unter diesen

Umständen hätte das Kammergericht dem Bundeskartellamt eine angemessene

Frist für die Vorlage der weiteren Ermittlungsergebnisse setzen und auf diese

Weise die Spruchreife herstellen müssen. Der damit verbundene – im übrigen

nicht dem Bundeskartellamt anzulastende – Zeitverlust steht in keinem Verhältnis

zu der Verzögerung, zu der ein neues Verwaltungsverfahren der Kartellbehörde

führen würde.

4. Unter diesen Umständen kann die Entscheidung des Kammergerichts,

durch die die Freigabeverfügung des Bundeskartellamts aufgehoben worden ist,

keinen Bestand haben.

II. Eine endgültige Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Vielmehr ist

die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammergericht zurückzuverweisen.

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3

kann die Beschwerde der Beigeladenen nicht mit der Begründung zurückgewie-

sen werden, das Kammergericht habe an die Darlegung der Marktverhältnisse im

Regionalmarkt Nordrhein-Westfalen überzogene Anforderungen gestellt. Aus

Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß das Kammergericht insofern eine

genauere Darlegung verlangt und insbesondere gefordert hat, die Marktanteile

des Lebensmittelgroßhandels dürften nicht lediglich aufgrund stichprobenartiger

Erhebungen geschätzt, sondern müßten für diesen Markt ermittelt werden.

2. Auch eine Teilbestätigung der Freigabe – etwa bezogen auf alle Regio-

nalmärkte mit Ausnahme von Nordrhein-Westfalen – kommt nicht in Betracht.

Denn die Freigabeentscheidung ist in vollem Umfang aufzuheben, wenn die Vor-

aussetzungen für eine Untersagung in einem der verschiedenen räumlichen

Märkte vorliegen, wenn also der Zusammenschluß in einem der Märkte eine be-

herrschende Stellung begründet oder verstärkt. Eine Teilaufhebung der Freigabe

käme nur in Betracht, wenn auch die Teiluntersagung eines Zusammenschlusses

zulässig wäre. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte

aaO § 40 GWB Rdn. 6; Bosch in Gemeinschaftskommentar aaO § 40 GWB

Rdn. 34 f.; Bechtold aaO § 40 Rdn. 27; Mestmäcker/Veelken

in

Immenga/

Mestmäcker aaO § 40 Rdn. 40; ferner BGH, Beschl. v. 10.12.1991 – KVR 2/90,

WuW/E 2731, 2734 – Inlandstochter; Beschl. v. 29.9.1981 – KVR 2/80, WuW/E

1854, 1862 – Zeitungsmarkt München [insoweit nicht in BGHZ 82, 1]). Nur unter

zwei Gesichtspunkten kommt eine Teilbarkeit eines Zusammenschlusses in Fra-

ge: Zum einen kann in der Freigabe unter Bedingungen oder Auflagen (§ 40

Abs. 3 GWB) eine Teiluntersagung gesehen werden; sie setzt in der Regel die

Mitwirkung der beteiligten Unternehmen voraus und kann nur durch die Kartellbe-

hörde, nicht durch das Beschwerdegericht ausgesprochen werden (vgl. Bechtold

aaO § 40 Rdn. 18 u. 27). Zum anderen kommt eine Teiluntersagung immer dann

in Betracht, wenn die Kommission einen Fall der Zusammenschlußkontrolle teil-

weise an das Bundeskartellamt verwiesen hat (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 lit. b und

Satz 3 FKVO); unabhängig davon mag eine Teiluntersagung bei Auslandszu-

sammenschlüssen in Erwägung zu ziehen sein (dazu Ruppelt in Langen/Bunte

aaO § 40 GWB Rdn. 8). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden der Betei-

ligten kann eine darüber hinausgehende Möglichkeit der Freigabe eines Teils ei-

nes Zusammenschlusses auch nicht der gesetzlichen Regelung in § 40 Abs. 6

GWB entnommen werden, die für den Fall gilt, daß „eine Freigabe ... durch ge-

richtlichen Beschluß ... ganz oder teilweise aufgehoben“ wird. Die Vorschrift ist

dem Vorbild des Art. 10 Abs. 5 FKVO nachgebildet (Begründung des RegE zur

6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720 S. 60); ihr läßt sich nichts für eine weiterge-

hende Teilbarkeit der Freigabeentscheidung entnehmen.

III. Die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts ist danach

aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das

Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundeskartellamt Gele-

genheit haben, die vom Kammergericht für notwendig befundenen, inzwischen

offenbar abgeschlossenen Ermittlungen zur Frage des Marktvolumens in Nord-

rhein-Westfalen vorzulegen. Seiner Entscheidung wird das Kammergericht die

tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Freigabeverfügung zugrunde zu le-

gen haben. Zwar handelt es sich nach der Rechtsprechung des Senats bei einer

Verfügung, durch die ein Zusammenschluß untersagt wird, um einen Verwal-

tungsakt mit Dauerwirkung, bei dessen Überprüfung durch das Beschwerdege-

richt tatsächliche Veränderungen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zu

berücksichtigen sind (BGHZ 88, 273, 278 – Springer/Elbe-Wochenblatt II; BGH,

Beschl. v. 22.9.1987 – KVR 5/86, WuW/E 2433, 2438 – Gruner + Jahr/Zeit; kri-

tisch dazu Lieberknecht, AG 1988, 151, 158). Auf die Freigabeverfügung können

diese Grundsätze aber nicht übertragen werden. Eine solche Entscheidung bean-

sprucht keine Dauerwirkung; sie enthält eine Aussage vielmehr nur für den Zeit-

punkt, zu dem sie getroffen wird (vgl. Dormann, Drittklagen im Recht der Fusions-

kontrolle, S. 172 f.). Im übrigen wäre eine Berücksichtigung der tatsächlichen

Veränderungen für die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen in hohem

Maße unbillig. Ist ein Zusammenschluß zu Recht freigegeben worden, darf nicht

die – nach den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der Freigabe unbegründete –

Beschwerde eines Dritten dazu führen, daß den Zusammenschlußbeteiligten der

zu Recht gewährte Vorteil der Freigabe wieder aberkannt wird, nur weil sich

– möglicherweise nach mehreren Jahren – die Wettbewerbslage durch ein kartell-

rechtlich unbedenkliches internes Wachstum dieser Unternehmen zu ihren Gun-

sten verändert hat.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum