BGH Beschluß vom 14.07.2003 – NotZ 2/03

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 2/03

BESCHLUSS

Verkündet am: 14. Juli 2003 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 6 Abs. 3 Satz 1, Satz 3

Zur Möglichkeit der Vergabe von Sonderpunkten wegen den Bewerber für

das Notaramt besonders qualifizierender Tätigkeiten im Rahmen einer - als

"Rechtsanwaltstätigkeit" eigentlich nicht anrechenbaren - Beschäftigung als

sog. Syndikusanwalt.

BGH, Beschluß vom 14. Juli 2003 - NotZ 2/03 - KG Berlin

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die

Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-

schluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin

vom 11. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdever-

fahrens zu tragen und die dem Antragsteller im Beschwerde-

rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1962 geborene Antragsteller wurde im September 1990 zur Rechts-

anwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amts- und Landgericht F.

zugelassen. In der Zeit vom 3. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 war er

als weiterhin zugelassener Rechtsanwalt im Rahmen des "Anwaltsprojekts II"

des Bundesministeriums für Justiz - Einsatz von Rechtsanwälten und Rechts-

anwältinnen zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögensfragen bei

Landkreisen und kreisfreien Städten in den neuen Ländern - auf der Grundlage

von Honorarverträgen beim Landkreis E. -E. (vormals: Landkreis

F. ) in B. tätig. Seit Mai 1996 ist er als Rechtsan-

walt beim Landgericht Berlin und beim Kammergericht zugelassen.

Der Antragsteller bewarb sich um eine der im Amtsblatt für Berlin vom

31. März 2000 - mit am 2. Mai 2000 ablaufender Bewerbungsfrist - ausge-

schriebenen 60 Notarstellen. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 teilte die An-

tragsgegnerin dem Antragsteller mit, daß beabsichtigt sei, die zu besetzenden

Notarstellen anderen Bewerbern zu übertragen. Seine fachliche Eignung sei

mit 99,65 Punkten zu bewerten, wobei die Tätigkeit beim Landkreis E. -

E. nicht als hauptberufliche Anwaltstätigkeit angerechnet worden sei. Die

in der Besetzungsliste auf den Plätzen 1 bis 60 geführten Bewerberinnen und

Bewerber hätten Punktzahlen von 123,45 (Rang 1) bis 100,35 (Rang 60) er-

reicht.

Mit seinem hiergegen gerichteten, mit dem Antrag auf Erlaß einer einst-

weiligen Anordnung verbundenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der

Antragsteller geltend gemacht, bei gebotener verfassungskonformer Auslegung

des § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO müsse auch die vorliegende Tätigkeit als Syndi-

kusanwalt für den Landkreis in B. als hauptberufliche Rechtsan-

waltstätigkeit angerechnet werden.

Das Kammergericht (Notarsenat) hat den Hauptantrag des Antragstel-

lers, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Notarstelle zu übertragen,

zurückgewiesen, jedoch auf den Hilfsantrag des Antragstellers die Antragsgeg-

nerin verpflichtet, den Antrag auf Bestellung zum Notar unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, und der Antragsgegnerin

zugleich im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, eine der ausgeschrie-

benen Notarstellen bis zur Neubescheidung des Antrags freizuhalten. Das

Kammergericht hat den Standpunkt vertreten, zwar sei die Anstellung des An-

tragstellers beim Landkreis E. -E. nicht einer hauptberuflichen Anwalts-

tätigkeit gleichzustellen, im Hinblick auf die Art seiner Tätigkeit müsse aber

geprüft werden, ob die Vergabe von Sonderpunkten (Ziffer III 12 f AVNot) ge-

rechtfertigt sei. Mit der sofortigen Beschwerde bekämpft die Antragsgegnerin

die Entscheidung des Kammergerichts, soweit dieses den Anträgen des An-

tragstellers entsprochen hat.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO

zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Kammer-

gericht hat zutreffend das vom Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche

Entscheidung verfolgte Hilfsbegehren - auf Neubescheidung der Notarbewer-

bung des Antragstellers - für begründet erachtet; der Bescheid der Antragsgeg-

nerin vom 25. Oktober 2001 ist insoweit zu beanstanden, als darin die Zuer-

kennung von Sonderpunkten für den Antragsteller nicht geprüft worden ist.

1.

a) Allerdings ist, wie das Kammergericht dem Antrag auf gerichtliche

Entscheidung zutreffend entgegengehalten hat, der Ausgangspunkt der An-

tragsgegnerin in dem Bescheid vom 25. Oktober 2001 rechtsfehlerfrei, daß

dem Antragsteller die Zeit seiner Beschäftigung beim Landkreis E. -E.

im Rahmen des Projekts zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögens-

fragen nicht als hauptberufliche Tätigkeit "als Rechtsanwalt" im Sinne von § 6

Abs. 3 Satz 3 BNotO beziehungsweise der Ziffer III. 12. b) der Berliner Allge-

meinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 22. April

1996 angerechnet werden kann.

aa) Als beim Landkreis gegen Entgelt fest angestellter Rechtsanwalt war

der Antragsteller in dem maßgeblichen Zeitraum August 1992 bis Dezember

1995 ein Syndikusanwalt (vgl. § 46 BRAO). Unter einem solchen versteht man

einen zugelassenen Rechtsanwalt, der gleichzeitig aufgrund Dienstvertrags

gegen feste Vergütung bei einem Unternehmen oder Verband als ständiger

Rechtsberater tätig ist (vgl. BGHZ 141, 69, 71; BT-Drucks. III/120 S. 77). Der

Syndikusanwalt hat zwei Arbeitsbereiche: einen als Arbeitnehmer, der keine

Unabhängigkeit besitzt, sondern dem Prinzip der Über- und Unterordnung un-

terliegt (BGHZ 33, 276, 279; 141, 69, 71), und einen als freier, unabhängiger

Anwalt.

Im vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, daß der Syndikusan-

walt bei seiner Tätigkeit als Syndikus für seinen Dienstherrn - gleich ob es sich

bei diesem um einen privaten oder um einen öffentlich-rechtlich korporierten

Arbeitgeber handelt - nicht dem anwaltlichen Berufsbild entspricht, wie es in

der Vorstellung der Allgemeinheit besteht, nämlich dem des unabhängigen

freiberuflich tätigen Rechtsanwalts (BGHZ 33, 276, 280; 141, 69, 76 f; BGH,

Beschlüsse vom 13. März 2000 - AnwZ [B] 25/99 - NJW 2000, 1645 und

18. Juni 2001 - AnwZ [B] 41/00 - NJW 2001, 3130; vgl. auch BVerfGE 87, 287,

295, 327). Dies hat auch der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs

ausdrücklich im Hinblick auf das Erfordernis der örtlichen Wartezeit im Sinne

einer hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt als Voraussetzung für den

Notarberuf (vgl. jetzt: § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) ausgesprochen (Beschluß vom

20. Januar 1969 - NotZ 7/68 - DNotZ 1969, 310).

bb) Nichts anderes gilt, soweit die hauptberufliche Tätigkeit als Rechts-

anwalt bei der Auswahl mehrerer geeigneter Bewerber für den Notarberuf an-

gemessen zu berücksichtigen ist (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO). Das Gesetz be-

nützt in diesem Zusammenhang dieselben Begriffe ("hauptberuflich als

Rechtsanwalt tätig ...") wie in § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO. Es gibt auch keinen

sachlichen Grund, in dem einen oder dem anderen Zusammenhang dieselben

Begriffe mit ihrem eindeutigen überkommenen Inhalt unterschiedlich zu verste-

hen. Es wird das einemal wie das anderemal angeknüpft an das Bild des unab-

hängigen, freiberuflich tätigen Rechtsanwalts. Dabei wird eben diese Art der

Tätigkeit bei beiden Tatbeständen hauptberuflich vorausgesetzt. Das Regeler-

fordernis des Nachweises einer bestimmten Dauer hauptberuflicher Tätigkeit

als freier, unabhängiger Anwalt als Voraussetzung für die Bestellung des An-

waltsnotars (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) soll nach der Vorstellung des Gesetzge-

bers sicherstellen, daß der Bewerber um das (Anwalts-)Notariat die organisato-

rischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle geschaffen und daß er um-

fangreiche Erfahrungen mit einer Vielzahl von Rechtsuchenden und Vertraut-

heit mit den örtlichen Verhältnissen erlangt hat (BT-Drucks. 11/600 S. 10).

Gleichermaßen erschien dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Dauer

der Rechtsanwaltstätigkeit als Auswahlkriterium (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO) die

Berücksichtigung nur einer als Hauptberuf ausgeübten anwaltlichen Tätigkeit

gerechtfertigt, wobei allerdings in der Begründung zum Gesetz das Abstellen

auf die "hauptberufliche" Tätigkeit als Rechtsanwalt auch damit erklärt wurde,

daß die Verbindung der Berufe des Rechtsanwalts und Notars auch dazu be-

stimmt sei, die wirtschaftliche Stellung der freiberuflichen Anwaltschaft zu stüt-

zen (BT-Drucks. 11/6007 S. 11).

Auch der Umstand, daß erfahrungsgemäß nicht alle niedergelassenen

Rechtsanwälte unter Bedingungen arbeiten, die eine selbständige und unab-

hängige Aufgabenerfüllung gewährleisten (vgl. Henssler/Prütting BRAO § 46

Rn. 8), ändert nichts daran, daß bei der gebotenen generalisierenden Be-

trachtung der freiberufliche Rechtsanwalt vom Syndikusanwalt abzugrenzen ist

und nur die (hauptberufliche) Tätigkeit des ersteren im Rahmen des § 6 Abs. 3

Satz 3 BNotO Berücksichtigung finden kann. An diesem Verständnis des § 6

Abs. 3 Satz 3 BNotO wie des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO hat sich bis heute nichts

geändert. Der Versuch bestimmter standespolitischer Kreise, durch eine Text-

änderung des § 46 BRAO "klarzustellen", daß Syndikusanwälte auch bei ihrer

Tätigkeit für den Arbeitgeber rechtsanwaltlich tätig werden, fand im Parlament

keine Mehrheit (vgl. BGHZ 141, 69, 76 f; BT-Drucks. 12/7656 S. 49).

Schließlich geben auch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom

18. Juni 2001 (aaO) und 13.Januar 2003 (AnwZ [B] 25/02 - NJW 2003, 883)

keinen Anhalt für eine andere Sicht. In der erstgenannten Entscheidung wird

der Grundsatz bekräftigt, daß der Syndikusanwalt innerhalb seines festen Ge-

schäftsverhältnisses nicht anwaltlich tätig wird. Im Blick auf die Fachanwalts-

zulassung hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgesprochen,

daß bei der Gewichtung der Fälle, die der Bewerber um eine Fachanwaltsbe-

zeichnung für den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen nach § 5 FAO

nachweisen muß, dann, wenn er schon eine erhebliche Zahl nicht unbedeuten-

der Mandate im Rahmen selbständiger Tätigkeit wahrgenommen hat, die weite-

ren Erfahrungen als Syndikusanwalt auf dem betreffenden Fachgebiet berück-

sichtigt werden. In dem Beschluß vom 13. Januar 2003 hat der Anwaltssenat

ausgesprochen, daß bei der Prüfung des für die Verleihung für das Arbeits-

recht erforderlichen Nachweises besonderer praktischer Erfahrungen im Ar-

beitsrecht (§ 5 FAO) neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeiteten

Fällen auch solche Fälle zu berücksichtigen sind, in denen der Rechtsanwalt

als Syndikus eines Arbeitgeber- oder Unternehmerverbandes die arbeitsrecht-

liche Beratung und Prozeßvertretung (§11 ArbGG) von Mitgliedern des Ver-

bandes weisungsunabhängig durchgeführt hat. Die diese beiden Entscheidun-

gen des Bundesgerichtshofs zur Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen

begründenden Erwägungen lassen sich auf den Fragenkreis der Anrechnung

von Rechtsanwaltstätigkeit bei der Auswahl von Notarbewerbern gemäß § 6

Abs. 3 Satz 3 BNotO nicht übertragen.

b) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Antragstel-

ler in dem maßgeblichen Zeitraum außerhalb seiner Beschäftigung als Syndi-

kusanwalt - bei 40 wöchentlichen Pflichtstunden während der normalen Dienst-

zeiten beim Landkreis und regelmäßigen Wochenendheimfahrten nach

F. - in einem solchen Umfang als freipraktizierender Rechtsanwalt tätig

geworden wäre, daß insoweit auch nur annähernd von einer "hauptberuflichen"

Rechtsanwaltstätigkeit gesprochen werden könnte. Die von ihm ursprünglich

genannten je zehn Wochenstunden für "anwaltliche Beratung des Landkreises

F. bzw. E. -E. " und die Betreuung von Mandanten in F.

sind nicht glaubhaft gemacht. Im Beschwerdeverfahren ist der Antragsteller der

Feststellung des Kammergerichts, daß sich hieraus keine hauptberufliche

Rechtsanwaltstätigkeit ableiten lasse, nicht näher entgegengetreten.

c) Der Senat folgt dem Kammergericht auch darin, daß die in Rede ste-

hende gesetzliche Regelung (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO) und ihre Handhabung

durch die Justizverwaltung (AVNot Ziff. III. 12. b) weder im Blick auf Art. 12

Abs. 1 GG noch auf Art. 3 Abs. 1 GG durchgreifenden Bedenken unterliegt.

Wie das Kammergericht zutreffend ausführt, liegt § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO die

berechtigte Annahme zugrunde, daß ein Bewerber typischerweise um so mehr

praktische Erfahrung

in der eigenverantwortlichen Rechtsberatung und

Rechtsbesorgung, seiner Sicherheit im Umgang mit rechtsuchenden Bürgern

und dem Verständnis für ihre Anliegen sowie der Fähigkeit zur reibungslosen

Organisation seiner Kanzlei gesammelt haben wird, und deshalb um so geeig-

neter für das Amt des Notars erscheint, je länger er hauptberuflich als selb-

ständiger Anwalt tätig gewesen ist. Zugleich durfte der Gesetzgeber, wie das

Kammergericht ebenfalls hervorhebt, davon ausgehen, daß freiberuflich tätige

Rechtsanwälte im Vergleich zu Syndikusanwälten regelmäßig über eine deut-

lich größere Bandbreite an Erfahrungen im Umgang mit dem rechtsuchenden

Publikum verfügen, und daß eine längere Dauer der durch Unabhängigkeit und

Eigenverantwortlichkeit geprägten Ausübung des Anwaltsberufs zusätzlich für

das Amt eines Notars qualifiziert.

2.

Andererseits hat das Kammergericht den Bescheid der Antragsgegnerin

mit Recht insoweit beanstandet, als bei der Auswahlentscheidung nicht die

Vergabe von Sonderpunkten an den Antragsteller geprüft worden ist.

a) Das Auswahlermessen der Antragsgegnerin wird durch Ziffer III. 12. f)

AVNot dahin beeinflußt, daß im Rahmen der Gesamtentscheidung in Ausnah-

mefällen bis zu zehn weitere Punkte hinzugerechnet werden können, wenn zu-

sätzliche Umstände, die den Bewerber für das Amt des Notars in ganz beson-

derer Weise qualifizieren, dies erfordern, um die fachliche Eignung des Bewer-

bers besser zu kennzeichnen.

Ohne Erfolg verweist die Antragsgegnerin darauf, daß im Streitfall für

eine Prüfung der Bewerbung des Antragstellers unter diesem Gesichtspunkt

schon deshalb kein Raum gewesen sei, weil der Antragsteller den - wie vom

Kammergericht dargelegt: in einigen Teilen durchaus "notarspezifischen" - In-

halt seiner Tätigkeit beim Landkreis E. -E. erst nach Ablauf der Bewer-

bungsfrist im Auswahlverfahren (2. Mai 2000) mitgeteilt habe (zur Maßgeblich-

keit dieses Stichtags vgl. Senatsbeschluß vom 16. März 1998 - NotZ 13/97 -

NJW-RR 1998, 1599 unter 2 b aa; siehe jetzt aber auch § 6b Abs. 4 Satz 1

BNotO i.d.F. vom 31. August 1998 [BGBl. I S. 2585]). Wie der Antragsteller mit

Recht anführt, enthält bereits der von ihm fristgerecht mit den Bewerbungsun-

terlagen vorgelegte tabellarische Lebenslauf die Angabe, daß der Antragsteller

von August 1992 bis Dezember 1995 "beratender Rechtsanwalt beim Amt zur

Regelung offener Vermögensfragen des Landkreises ... im Rahmen des An-

waltsprojektes" war. Diese Angabe erforderte zwar (nach dem Stich-

tag) zusätzliche Erläuterungen, aus denen sich der möglicherweise für die Ver-

gabe von Sonderpunkten nähere eignungsrelevante Sachverhalt ergab. Be-

rücksichtigt man aber, daß der Antragsteller den gesamten in Rede stehenden

Zeitraum als "Rechtsanwalts"-Zeit benannt hatte, so muß ihm zugute gehalten

werden, daß er diese Tätigkeit bei der Notarbewerbung als anrechnungsfähig

einbringen wollte. Das genügte, um dem Erfordernis einer vollständigen Be-

werbung zum Stichtag gerecht zu werden. Die weitere Klärung zu diesem

Punkt war Sache der Justizverwaltung (vgl. § 64a BNotO).

b) Die Vergabe von Sonderpunkten läßt sich hier auch nicht, wie die

Antragsgegnerin meint, mit dem Argument ausschließen, hierbei seien Um-

stände betroffen, die bereits als Standardkriterien in das Prüfungsschema für

die sachliche Eignung (Examensnote, Dauer der hauptberuflichen Anwaltstä-

tigkeit, Fortbildungskurse, Notarvertretungen) Eingang gefunden hätten. Es

geht hier um die etwaige zusätzliche Berücksichtigung (eines Teils) von Tätig-

keiten, die dem Antragsteller nach dem obigen Ausgangspunkt (zu 1.) nicht als

Rechtsanwaltstätigkeit - also bisher: überhaupt nicht - angerechnet werden

sollen. Sollten diese Tätigkeiten (teilweise) den Antragsteller für das Amt des

Notars in ganz besonderer Weise qualifizieren, so steht einer Berücksichtigung

unter dem Gesichtspunkt der Ziffer III. 9. f) AVNot nichts im Wege. Auch der

von der Antragsgegnerin zitierte Senatsbeschluß vom 25. April 1994 - NotZ

19/93 - Nds.Rpfl. 1994, 330, 333 stünde nicht entgegen. In diesem Beschluß

hat der Senat es lediglich abgelehnt, der Justizverwaltung im Auswahlverfah-

ren eine "inhaltliche und nicht lediglich auf die Dauer begrenzte Bewertung"

der anwaltlichen Berufstätigkeit anzusinnen, schon weil es dafür an einem

praktikablen Maßstab fehlt. Um die Bewertung einer (angerechneten) Rechts-

anwaltstätigkeit geht es hier nicht, sondern um die Frage, ob der Antragsteller

während der nicht angerechneten Zeit als Syndikusanwalt in besonders qualifi-

zierender Weise zusätzliche notarspezifische Eignung erworben hat.

c) Die vom Kammergericht für letzteres zur Sprache gebrachten Ge-

sichtspunkte sind für diese Prüfung nicht von vornherein ungeeignet. Das

Kammergericht verweist darauf, daß sich aus den Angaben des Antragstellers

ergeben habe, daß er während seiner Beschäftigung beim Landkreis schwer-

punktmäßig mit Fragen aus dem Grundstücks- und dem Gesellschaftsrecht

befaßt gewesen sei, also mit Rechtsgebieten, aus denen ein großer Teil der

von einem Notar zu beurkundenden Rechtsgeschäfte stamme. Beim Amt für

offene Vermögensfragen sei er insbesondere auf dem Gebiet des Grundstücks-

und Grundbuchrechts tätig gewesen; er habe zum einen die Mitarbeiter des

Amts in diesen Bereichen geschult, zum anderen Rückübertragungsanträge

nach dem Vermögensgesetz bearbeitet, Verhandlungen mit Antragstellern,

Verfügungsberechtigten und sonstigen Beteiligten in diesen Fällen geführt so-

wie Entscheidungen über die Erteilung von Genehmigungen nach dem Grund-

stückverkehrsgesetz getroffen. Daneben habe er das Liegenschaftsamt bei der

Veräußerung und dem Erwerb von Grundstücken beraten und schwierige Fälle

nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zur Entscheidung gebracht. Wei-

terhin sei er auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts tätig gewesen, in dem er

den Landkreis bei der Gründung und Ausgestaltung kommunaler Unternehmen

betreut und für verschiedene Eigengesellschaften bzw. Eigenbetriebe des

Landkreises die Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen entworfen habe, wobei

es sich nach den Angaben des Landkreises um einen weiteren Tätigkeits-

schwerpunkt des Antragstellers gehandelt habe.

Der Senat tritt dem Kammergericht darin bei, daß angesichts der Dauer

der Tätigkeit von drei Jahren die Annahme, daß der Antragsteller in dieser Zeit

Kenntnisse und Erfahrungen gesammelt hat, die ihn für das Amt eines Notars

besonders qualifizieren, nicht so fernliegend ist, daß diesbezüglich nicht eine

Prüfung durch die Justizverwaltung erforderlich wäre, auch im Hinblick auf die

von der Antragsgegnerin selbst genannten Fälle, in denen sie Sonderpunkte

vergeben hat. Daß der Antragsteller - der die maßgebliche Zeit als Rechtsan-

waltstätigkeit geltend gemacht hatte - nicht von sich aus ausdrücklich Sonder-

punkte verlangt hat, ist nicht entscheidend.

III.

Da es bei der den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufhe-

benden und dieser eine erneute Prüfung der Bewerbung des Antragstellers

aufgebenden Entscheidung des Kammergerichts bleibt, behält auch die vom

Kammergericht getroffene - nicht selbständig anfechtbare - einstweilige Anord-

nung (Ziff. 2 des Urteilstenors) ihre Gültigkeit.

Rinne

Streck

Seiffert

Lintz

Bauer