BGH Beschluß vom 14.07.2003 – NotZ 47/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

14. Juli 2003

in dem Verfahren

NotZ 47/02

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO §§ 4, 7 Abs. 1, 10 Abs. 1 Satz 2

Zum Ermessen der Landesjustizverwaltung (hier: im Freistaat Sachsen), wenn

bei der Besetzung einer freigewordenen Notarstelle amtierende Notare aus

anderen Amtsbezirken mit Notarassessoren konkurrieren.

BGH, Beschluß vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 - OLG Dresden

wegen Übertragung einer Notarstelle

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter

Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts

Dresden vom 6. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner und dem weiteren

Beteiligten im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen

Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert für beide Rechtsszüge wird auf 50.000

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)

t-

gesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner hat eine Notarstelle in T. ausgeschrieben. Be-

worben haben sich neben sächsischen Notarassessoren auch der Antragstel-

ler, der Notar in W. ist. Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschrie-

bene Stelle mit dem weiteren Beteiligten, einem Notarassessor, zu besetzen.

Er teilte dies dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 2002 mit, wobei er als

Begründung angab, daß er den sächsischen Notarassessoren, die bereits über

Anwärterdienstzeiten von annähernd fünf Jahren verfügten, einen beruflichen

Einstieg ermöglichen wolle; er habe deshalb von seiner Organisationsgewalt

und Personalhoheit Gebrauch gemacht und von einer Verlegung des Amtssit-

zes des Antragstellers abgesehen. Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf

gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat geltend gemacht, daß er für die Jahre

2001 und 2002 durch die Ländernotarkasse Einkommensergänzungszahlungen

empfangen habe. In seinem Amtsbereich beschränke sich das durchschnittli-

che Urkundsaufkommen der Notare auf 895 Urkunden pro Jahr. Deshalb hät-

ten sich nicht nur die Notarkollegen seines Amtsbereichs und der benachbar-

ten Bezirke, sondern auch die Notarkammer Sachsen für die Amtssitzverlegung

ausgesprochen. Wenn sein Amtssitz verlegt würde, könnte eine der Notarstel-

len in W. eingezogen werden, was angesichts des Urkundenaufkommens

geboten sei, da die vorhandenen Notarstellen nicht lebensfähig seien und den

Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht mehr entsprächen. Der An-

tragsgegner habe bereits in vergleichbaren Fällen den Bewerbungen von Nota-

ren vor denen der Notarassessoren Vorrang eingeräumt. Der Antragsteller hat

sich auf ein insoweit anerkanntes Vorrücksystem berufen. Ihm, dem Antrag-

steller gebühre aber auch unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese der Vor-

rang.

Das Oberlandesgericht hat den auf Übertragung der ausgeschriebenen

Notarstelle, hilfsweise auf Neubescheidung durch die Justizverwaltung gerich-

teten Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit der sofortigen

Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-

fortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Soweit der Antragsteller erstmals mit seiner Beschwerde rügt, der am

erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren als ehrenamtlicher Beisitzer beteiligte

Notar Dr. C. sei - als früherer Ausbilder des weiter beteiligten Notarasses-

sors - befangen gewesen, geht dies schon deshalb ins Leere, weil etwaige

Verfahrensfehler im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren dadurch als "ge-

heilt" anzusehen wären, daß der Senat im Beschwerdeverfahren als weitere

Tatsacheninstanz entscheidet (Rechtsgedanken der §§ 539, 540 ZPO a.F.;

§ 538 n.F.).

2.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf gerichtli-

che Entscheidung gegen den Bescheid vom 2. Juli 2002 mit Recht zurückge-

wiesen, denn die darin getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners

ist rechtmäßig.

a) Wenn sich um eine frei gewordene (Nur-)Notarstelle sowohl anstel-

lungsreife Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des betreffenden Bun-

deslandes (vgl. § 7 Abs. 1 BNotO) als auch amtierende Notare bewerben - sei

es, wie im vorliegenden Fall, durch Antrag auf Amtsübernahme in demselben

Bundesland nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO, sei es, falls der Bewerber Notar in

einem anderen Bundesland ist, im Sinne eines "Bestellungswechsels" (vgl. Se-

natsbeschluß vom 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 - DNotZ 2003, 228) -, so ist

für die Justizverwaltung ein erheblicher Ermessensspielraum gegeben, der nur

in den Grenzen des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO gerichtlich überprüfbar ist (vgl.

Senatsbeschlüsse vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 - DNotZ 1996, 906 [Kon-

kurrenz zwischen zwei bereits amtierenden Notaren als Bewerbern], vom

26. März 2001 - NotZ 28/00 - DNotZ 2001, 73 [Konkurrenz zwischen zwei am-

tierenden Notaren aus verschiedenen OLG-Bezirken] und vom 2. Dezember

2002 aaO [Konkurrenz zwischen landeseigenem Notarassessor und Notar aus

anderem Bundesland]).

Dabei besteht bei der der eigentlichen Auswahlentscheidung "vorgela-

gerten" Entscheidung, ob die frei gewordene Notarstelle durch die (Neu-)

Bestellung eines Notars oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits

bestellten Notars besetzt werden soll, für die Justizverwaltung ein grundsätz-

lich allein organisationsrechtlich und personalwirtschaftlich bestimmter, also an

dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit

notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur des

Notarberufs (§ 4 Satz 2 BNotO) ausgerichteter Ermessensspielraum (Senats-

beschluß vom 5. Februar 1996 aaO). Erfolgt jedoch die betreffende "Vor"-

Entscheidung der Sache nach schon im Blick auf bestimmte, entsprechend

konkurrierende Bewerber, so ist der Ermessensmaßstab dahingehend modifi-

ziert, daß auch den Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG und - allerdings nur bei auffälligen

(erheblichen) Leistungsunterschieden der Bewerber (vgl. Senatsbeschluß vom

2. Dezember 2002 aaO) - dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tragen

ist (siehe dazu unter d).

b) Die Entscheidung, die frei gewordene Notarstelle in T. mit dem

Notarassessor (dem weiteren Beteiligten) zu besetzen, hält sich in dem dem

Antragsgegner gegebenen Ermessensrahmen.

aa) Zutreffend hat der Antragsgegner in die Ermessensabwägung ein-

gestellt, daß den Notarassessoren ein beruflicher Einstieg ermöglicht werden

muß. Es mag hier dahinstehen, ob der Antragsgegner in den früheren Jahren

zu viele Notarassessoren eingestellt hat. Die vorhandenen Notarassessoren

stehen nunmehr in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat (§ 7

Abs. 4 Satz 1 BNotO). Das Gesetz sieht die Ernennung zum Notar und die

Einweisung in eine Notarstelle nach Ablauf von drei Jahren (vgl. § 7 Abs. 1,

Abs. 6 Nr. 1 BNotO) als Regel an, zumal in § 7 Abs. 7 Nr. 3 BNotO die Entlas-

sung eines Notarassessors vorgesehen ist, falls er sich nach Ableistung des

dreijährigen Anwärterdienstes ohne hinreichenden Grund nicht um eine ihm

von der Landesjustizverwaltung angebotene Notarstelle bewirbt, die zuvor aus-

geschrieben worden war und mangels geeigneter Bewerber nicht besetzt wer-

den konnte (Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 5. Aufl. § 7 Rn. 44). Vor-

liegend ist die dreijährige Notarassessorenzeit durch den weiteren Beteiligten

und neun weitere Notarassessoren im dem Zuständigkeitsbereich der Antrags-

gegnerin schon deutlich überschritten. Zu einem funktionierenden Notariat ge-

hört auch ein geordnetes Notarassessorensystem. Gemäß § 4 Satz 2 BNotO ist

die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs bei der Organi-

sationsentscheidung zu berücksichtigen. Diese wird insbesondere durch die

Bestellung von Notarassessoren zu Notaren gewahrt, da dies in der Regel zu

einer Absenkung des Durchschnittsalters der Notare führt. Dies kann aber nur

dann gewährleistet werden, wenn auch die Notarassessoren nicht überaltern.

Neue und junge Notarassessoren können regelmäßig nur bestellt werden,

wenn ältere durch Bestellung zum Notar die Assessorenzeit beendet haben.

Des weiteren kommt den Notarassessoren bei der Übernahme von Vertretun-

gen gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO und Notariatsverwaltungen gemäß § 56

Abs. 5 BNotO besondere Bedeutung zu. Dies dient der Versorgung der Recht-

suchenden mit notariellen Leistungen im Sinne des § 4 Satz 2 BNotO.

bb) Andererseits weist der Antragsteller im Ansatz durchaus zutreffend

darauf hin, daß in die Ermessensausübung auch einzustellen war, daß sich bei

einer Verlegung seines Amtssitzes die Möglichkeit - wenn nicht die Notwendig-

keit - ergeben hätte, die dann in W. frei werdende Notarstelle einzuzie-

hen. Wie der Senat bereits ausgeführt hat (Beschlüsse vom 16. Juli 2001

- NotZ 7/01 - ZNotP 2001, 440 f und vom 20. Juli 1998 - NotZ 31/97 - NJW-RR

1999, 207), ist der Rahmen des Organisationsermessens nicht unbegrenzt,

den das Gesetz der Landesjustizverwaltung zieht. Es ist nicht mehr mit den

Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu vereinbaren, so viele Notar-

stellen zu schaffen, wie gerade noch lebensfähig sind. Dann ist das Mindest-

maß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit für die Notare nicht mehr gewährlei-

stet, so daß die Erfüllung ihrer Aufgabe als unabhängige und unparteiische

Berater in Frage steht. Im Rahmen der Ermessensausübung sind auch solche

Umstände zu berücksichtigen, die am bisherigen Amtssitz eingetreten sind und

die den Einsatz des Notars an anderer Stelle im Interesse einer geordneten

Rechtspflege als geboten erscheinen lassen können (Senatsbeschluß vom

5. Februar 1996 aaO).

cc) Ob die Notarstelle in W. tatsächlich im Falle einer Verlegung

des Amtssitzes des Antragstellers einzuziehen wäre, kann hier aber letztlich

dahinstehen, weil dieser Gesichtspunkt jedenfalls keinen Vorrang gegenüber

dem von der Justizverwaltung in den Vordergrund gerückten Gesichtspunkt

eines geordneten Notarassessorenwesens einzuräumen ist. Der Antragsgeg-

ner hat sich auch insoweit im Rahmen seines Ermessensspielraums gehalten.

Er durfte in seine Erwägungen auch mit einbeziehen, daß im Falle einer Ein-

ziehung einer der Notarstellen in W. diese Stelle auch nicht mehr für die

Notarassessoren zur Verfügung stand.

(1) Ein Vorrang für eine Besetzungsentscheidung durch Verlegung des

Amtssitzes eines Notars ergibt sich im vorliegenden Fall nicht aus einer

Selbstbindung durch entsprechende Verwaltungsvorschriften - die es nicht

gibt - oder durch eine entsprechende Verwaltungsübung (vgl. Senatsbeschlüs-

se vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 - DNotZ 1993, 59, 61; vom 13. Dezember

1993 - NotZ 60/92 - DNotZ 1994, 333, 334). Eine derartige Verwaltungsübung

ist zwar vom Antragsteller vorgetragen worden; er weist auf fünf Fälle von

Amtssitzverlegungen hin, in denen der Antragsgegner einem solchen Verfah-

ren den Vorrang vor der Besetzung der Notarstelle mit einem Notarassessor

eingeräumt habe. Es kommt darauf aber nicht entscheidend an. Denn eine

derartige Selbstbindung der Verwaltung endet jedenfalls dann, wenn diese ihre

Praxis aus einem vertretbaren Grund - erkennbar - aufgibt (vgl. BVerwGE 46,

89; 70, 127, 136; Kopp/Ramsauer VwVfG 8. Aufl. § 40 Rn. 25). Im vorliegenden

Fall hat der Antragsgegner erklärt, in Zukunft von Fall zu Fall entscheiden zu

wollen, ob einer Amtssitzverlegung oder der Besetzung einer frei gewordenen

Notarstelle mit einem Notarassessor der Vorzug zu geben sei. Eine eventuelle

Selbstbindung des Antragsgegners ist damit jedenfalls für die Zukunft beseitigt,

da es angesichts der Änderung der Verhältnisse nicht unvertretbar ist, den In-

teressen der Notarassessoren zumindest dann den Vorrang einzuräumen,

wenn die Mindestanwärterzeit einer erheblichen Anzahl von Assessoren deut-

lich überschritten ist und die wirtschaftliche Situation des Notariats im Lande

die Einziehung einer größeren Zahl von Notarstellen nahelegt.

(2) Ein Vorrang der Amtssitzverlegung ergibt sich auch nicht aus einem

besonderen Schutz des "Vorrücksystems". Der Senat hat ein solches System

als eine zulässige personalwirtschaftliche Maßnahme im Rahmen der Organi-

sationsgewalt der Landesjustizverwaltung anerkannt (Beschlüsse BGHZ 151,

252, 255; vom 5. Februar 1996 aaO; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 -

DNotZ 1994, 333, 335). Ein besonderer (rechtlicher) Vorrang des Vorrück-

systems vor anderen personalwirtschaftlichen Maßnahmen ist damit aber nicht

verbunden. Vielmehr kann sich die Landesjustizverwaltung aus sachlichen

Gründen für ein solches System, je nach Lage auch dagegen entscheiden. Daß

sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Einzelfall unter dem Gesichtspunkt

einer Überalterung der Notarassessoren gegen ein Vorrücksystem entschieden

hat, ist für sich betrachtet als Ermessensausübung nicht zu beanstanden.

(3) Es ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller vorgetragenen

Urkundenaufkommen seiner Notarstelle eine Ermessensreduzierung auf "Null"

in dem Sinne, daß nur die von ihm begehrte Amtssitzverlegung eine rechtmä-

ßige Ermessensausübung darstellte. Der Antragsteller geht selbst aufgrund

des Urkundenaufkommens für 2001 von einem Notarüberhang in Sachsen von

50 bis 60 Stellen aus. Danach handelt es sich aber bei dem eigenen nicht aus-

reichenden Urkundenaufkommen des Antragstellers nicht um ein singuläres

Problem einer bestimmten Notarstelle, dem durch eine Amtssitzverlegung ver-

bunden mit der anschließenden Einziehung der frei werdenden Notarstelle er-

folgreich begegnet werden könnte. Vielmehr würde bei einem landesweiten

"Einbrechen" des Urkundenaufkommens in dem vom Antragsteller beschriebe-

nen Umfang die Einräumung eines - generellen - Vorranges der Amtssitzverle-

gung mit anschließender Stelleneinziehung den im Dienst befindlichen Notar-

assessoren auf Jahre hinaus jede Zukunftsperspektive nehmen. Auf absehbare

Zeit hätte kein Notarassessor die Chance, zum Notar bestellt zu werden, da die

frei werdenden Stellen wegen des geringen Urkundenaufkommens eingezogen

werden müßten. Lukrative Stellen würden von amtierenden Notaren anstelle

defizitärer Notarstellen im Wege der Amtssitzverlegung übernommen werden.

Andererseits würden ohne eine Einziehung der frei werdenden Notarstellen im

Anschluß an Amtssitzverlegungen die Erfordernisse einer geordneten Rechts-

pflege nur unzureichend gewahrt, da die dann einem Notarassessor übertrage-

ne Stelle nach wie vor defizitär und das Mindestmaß an wirtschaftlicher Unab-

hängigkeit des Notars auf dieser Stelle nicht gewahrt wäre.

Dem Antragsgegner mußte sich auch nicht zwingend die Überlegung

aufdrängen, daß einem Berufsanfänger die Übernahme einer - zur Zeit - unwirt-

schaftlichen Notarstelle eher zuzumuten sei als dem dort amtierenden Notar.

Auch insoweit werden - abgesehen davon, daß der Antragsteller mit seinem

Vorbringen der Sache nach selbst geltend macht, jede andere Entscheidung

als die Einziehung der zweiten Notarstelle in W. im Falle ihres Freiwer-

dens wäre ermessenfehlerhaft - die von dem Antragsgegner anzustellenden

Erwägungen notwendigerweise von Gesichtspunkten überlagert, die einem ge-

ordneten Assessorenwesen einen besonderen Stellenwert einräumen und ins-

besondere die Berufungsperspektiven auch künftiger Notaranwärter einbezie-

hen.

c) Die Verfahrensweise des Antragsgegners ist auch unter dem Ge-

sichtspunkt des Grundrechts des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu

beanstanden. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert - auch im Verfahren

der Notarauswahl - eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensge-

staltung. Das gilt auch und gerade für die Wahrung der Rechte der Notarbe-

werber aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens

wird unmittelbar Einfluß auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis

der Auswahlentscheidung genommen. In den der Justizverwaltung bei der Aus-

wahl der Notare im Rahmen ihrer Organisationsgewalt zustehenden weiten

Ermessensspielraum sind auch öffentliche Interessen einzustellen. Sie sind im

Hinblick auf die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismä-

ßigen Mitteln durchzusetzen (BVerfG DNotZ 2002, 891, 892). Insbesondere ist

eine transparente und an nachvollziehbaren rechtlichen Kriterien ausgerichtete

Verfahrensweise unabdingbar (BVerfG DNotZ 2002, 889, 890). Der Antrags-

gegner hat seiner Ermessensentscheidung der Sache nach nicht nur die öffent-

lichen Interessen im Sinne der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege,

sondern auch die Grundrechte der beteiligten Amtsbewerber aus Art. 12 Abs. 1

GG gegenübergestellt und gewichtet. Es handelt sich um nachvollziehbare

Kriterien. Anhaltspunkte für eine willkürliche Steuerung des Bewerberfeldes

durch den Antragsgegner liegen nicht vor.

d) Schließlich steht der Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch

nicht das Prinzip der Bestenauslese entgegen, soweit dieses vorliegend über-

haupt als Ermessensmaßstab zum Tragen kommt (siehe oben zu 2 a). Es war

dabei nicht entscheidend auf den Gesichtspunkt der Berufserfahrung abzu-

stellen; dies würde den Vergleich zwischen Notarassessor und amtierendem

Notar stets zugunsten des letzteren ausgehen lassen und dem Assessor damit

jede Chance auf die Bestellung nehmen. Wohl aber können die besondere

Qualität der Amtsführung auf seiten des Notars und herausragende Leistungen

des Assessors im Einzelfall in den Vergleich einfließen. Auch können, wenn

solche besonderen Qualitätsunterschiede nicht festzustellen sind, stark diver-

gierende Ergebnisse der Staatsprüfungen den Ausschlag bei der Stellenbeset-

zung geben.

f) Wenn sich damit im vorliegenden Einzelfall die Besetzungsentschei-

dung der sächsischen Justizverwaltung "zugunsten der Notarassessoren" (un-

ter Aufgabe der früheren Praxis) als rechtlich haltbar erweist, so ist doch zu

bezweifeln, ob es in Zukunft rechtlichen Maßstäben genügen wird, bei Konkur-

renzen der vorliegenden Art ohne weitere Vorgaben "von Fall zu Fall" zu ent-

scheiden. Der Antragsgegner wird künftig in vergleichbaren Fällen seiner

Pflicht zur sachgemäßen Ermessensausübung nur dann genügen können,

wenn er Vorkehrungen trifft, um durch geeignete strukturelle Maßnahmen ei-

nen Ausgleich zwischen dem Interesse der amtierenden Notare an der Erhal-

tung die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Amtsinhaber gewährleistender

Notarstellen und dem Interesse der Notarassessoren, in angemessener Zeit mit

der Bestellung zu Notaren rechnen zu können, im Rahmen des Möglichen si-

cherzustellen. Dem kann er durch einzelfallbezogene Entscheidungen allein

nicht (mehr) gerecht werden. Es bedarf vielmehr einer längerfristigen möglichst

konkreten Planung, wie - mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Situation der

Notarstellen im Freistaat Sachsen, die bestehende Altersstruktur bei Notaren

und Notarassessoren und den Bedarf an die Zukunft eines funktionstüchtigen

Notariats sichernden Nachwuchskräften - das Erfordernis einer allmählichen

Reduzierung der Zahl der Notarstellen umgesetzt werden soll.

3.

Die vorliegende Beurteilung im gerichtlichen Verfahren erfordert nicht

die vom Antragsteller beantragte Beiziehung der Akten der Antragsgegnerin

betreffend ihre Besetzungsentscheidung. Die dafür maßgeblichen Gesichts-

punkte

sind dem Antragsteller eröffnet worden; sie sind bekannt. Der Senat hat daher

von einer Beiziehung der Verwaltungsakten des Antragsgegners abgesehen.

Rinne

Streck

Seiffert

Lintz

Bauer